自首法硕

引言自首从宽是古今中外刑法体系中一项重大而复杂的量刑制度，为当今世界各国的刑事立法和司法所高度重视和普遍运用，但关于自首概念的表述、自首制度的立法模式、自首的种类等等规定不尽相同，我国现行刑法即1997年修订的《中华人民共和国刑法》采用混合式立法模式，将自首区分为“一般自首”、“准自首”和“特别自首”三种情形，构建起了具有当代社会主义中国特色的自首制度。

准自首作为一种独立的自首类型写入法典，在新中国的刑事立法上尚属首次，不能不说是刑事法律领域的重大变化和进步。

然而，在十多年的社会发展和复杂多变的司法实践的检视下，现行刑法典关于准自首刑事立法以及此后相继出台的司法解释显得过于笼统、简单，存在诸多不完善之处，在刑法理论界引起颇多争议，也给司法实践带来诸多不便。

在本文中，笔者试从准自首的基本理论入手，结合司法实践中经常遇到的疑难情形，着重研究准自首的法律价值，并以准自首的法律价值取向为标准，对准自首的构成条件进行深入的探讨和思考，以期对司法实践有所裨益。

一、准自首制度概述准自首纳入刑法典是现行刑法的创新。

本章简要归纳准自首的概念及特点，阐述准自首制度设立的立法渊源、背景及其法律价值。

（一）准自首的概念及特点《中华人民共和国刑法》第67条规定了自首和“以自首论”两种情形，其第1款为：“犯罪分子犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为，是自首”。

这是关于一般意义上的主动投案型自首，刑法理论界通常称之为“一般自首”[1]。

67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

”这一条款与前款相比，在表现形式上有较大差异，是一种缺乏主动投案这一一般自首重要特征的非典型自首，因之不同于一般自首又适用一般自首的定罪量刑原则，故刑法理论界将其称为“准自首”，也有人称其为“非典型自首”[2]、“特殊自首”[3]、“特别自首”[4]或“余罪自首”[5]、“余首”[6]等等不一而足。

笔者认为，从刑法条文所使用的“以自首论”的用语来看，就是法律规定对触犯该条款的犯罪人虽然不符合严格意义上的一般自首的全部条件，但准许司法机关对其犯罪行为作出评断并适用一般自首的有关规定予以处理，对此称为“准自首”[7]似乎更为恰当。

由上可知，准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

通过对新旧自首制度和现行刑法的准自首条文的对比分析可知：1、准自首是对自首制度的发展和完善新中国成立以后，自首从宽处理虽然是一个倍受关注的问题，但由于国家整个法律制度的不完备，关于自首的立法存在一定的不足与缺陷。

早在建国之初，《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污罪条例》、《妨害国家货币治罪条例》等单行刑事法律中曾对特定罪行设立了自首从宽之制，1979年制定第一部刑法典《中华人民共和国刑法》时，自首从宽作为一项刑罚制度在刑法典中专节规定并普遍适用。

但无论是单行刑事法律还是1979年的刑法典均未对自首概念作出定义性规定。

为适应司法实践之需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部（下简称“两高一部”）于1984年4月16日联合发布了《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（下简称《自首解答》），该解答对什么是自首、如何衡量自首犯自首的具体情节等方面均作了明确的规定。

此后多年直至1997刑法实施前的司法实践中，“两高一部”的《自首解答》在司法机关对自首犯的定罪量刑中发挥了极其重要的作用，同时《自首解答》也暴露出若干疏漏和不足之处，因此，在1997 年刑法典制定之时，根据司法实践的经验教训，充分吸纳1984年“两高一部”的《自首解答》的积极之处和合理内容，对自首从宽制度作出进一步修改和完善，重构了较为科学合理的现行自首制度。

准自首正是1997年刑法典重构的自首制度的亮点之一。

准自首制度的确立不仅是1997年刑法典的立法创新，也扩大了传统意义上自首制度的内涵，是从立法上对原有自首制度进行的必要补充，是新中国刑事法律的一大进步。

2、准自首实质是一种法律拟制所谓法律拟制是指就自然现实而言，A现象不是B现象，但立法者出于某种需要在法律上将A现象等于B现象，从而根据B现象适用法律。

在刑法中“以……论”便是法律拟制的表现。

法律拟制不是理所当然，而是仅限于法律拟制规定。

在法律拟制的情形下，尽管立法者明知在事实上并不完全相同，但仍然赋予两者相同的法律效果，从而指示法律适用者，将A与B给予相同的处理。

刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。

该条是一般自首的规定，我们姑且将之称为A。

根据该条规定，一般自首的成立必须具备三个条件：（1）犯罪人必须自动投案；（2）犯罪人必须如实供述自己的罪行；（3）犯罪人必须愿意接受司法机关的审查及裁判。

其中，“自动投案”是认定一般自首能否成立的首要条件。

刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。

该条款规定的就是准自首，我们将之称为B。

从条文来看，犯罪人由于已被采取强制措施和正在服刑，实际上已不可能实现一般自首的首要条件即自动投案，这是与一般自首区别所在，但立法者为了鼓励鼓励和引导犯罪分子自动投案，悔罪自新，改恶从善，减少司法成本，给予“以自首论”的法律效果，因而属于一种法律拟制。

3、准自首完全合乎自首的本质本质，是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。

那么，什么是自首的本质？这个问题在理论界有多种不同的认识，代表性的观点有以下几种：一是悔罪说[8]。

即认为自首的本质是悔罪，悔罪是“自动投案”和“如实供述罪行”的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。

二是节约司法资源说[9]。

即认为犯罪人的自首行为使得案件不侦自破，节省了国家的司法资源，符合刑罚经济性原则，因而有了对犯罪人从宽处罚的依据。

三是交付国家追诉说[10]。

即认为自首的本质在于犯罪人出于自己的意志而将自己交付国家追诉。

它与违背犯罪人意志的被动归案，以及犯罪人被动归案后的坦白行为，具有本质的差别。

四是提请追诉说[11]。

即认为自首之所以不同于其他行为，就在于它具有犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行这一本质。

五是投案说[12]。

该说认为无论是“交付”还是“提请”，都是犯罪人在犯罪以后自动投案。

因此，投案这一特征确实在很大程度上表现出自首的本质。

六是功利说[13]。

即认为自首本质上是犯罪人与国家签订一份契约，通过此契约犯罪人得到了宽大处理，国家及时实现了刑罚的目的，提高了刑罚的效益，从而形成一种双赢的局面。

上述观点均是从不同侧面揭示自首的实质和意义，但是，作为自首的本质，应当具备三个特征[14]：（1）自首本质是自首本身的特质，并将自首与其他事物区别开来。

（2）它贯穿自首行为的始终。

（3）它能体现立法关于自首的精神实质。

从这三个方面来考量，笔者认为，自首的本质不是悔罪，也不是功利，更不是投案，而是犯罪人出于内心的主动认罪，并自愿将自己交付国家追诉。

只有这样的界定，才可以有效地将自首与坦白、供认等行为区别开来。

在准自首的情况下，犯罪人虽然没有自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，说明犯罪人是出于自己的内心动因主动将自己交付司法机关追诉其罪行，这种行为在本质上与自动投案的一般自首具有相同属性。

因此，准自首的本质符合自首的本质。

（二）准自首制度的法律价值1、准自首制度的立法溯源作为刑罚适用时应该考虑的量刑情节的准自首，并不是随着自首制度的确立而产生的，而是随着自首制度的发展而出现，并应自首制度刑罚效用的需要而逐步建立起来的。

（1）古代中国对准自首的立法自古代奴隶制的夏朝自首现象的出现，到秦朝古老自首制度初步形成，都没有准自首（或余罪自首）这一说法[15]。

盛唐时期各种法律制度较为完备，其自首制度中涉及到余罪是否属于自首问题，这是古代中国立法关于准自首的最早出现。

如唐朝《永徽律•名例篇》中规定“……其轻罪虽发，因首重罪者免其重罪，即囚问所劾之事，别言余罪者亦如之”，大意是犯罪人犯有数罪，如发觉的是轻罪而重罪未被发觉，在审理轻罪时犯罪人能主动招供余罪重罪的，就应按自首来处理。

用现代刑法理论来看，那时的“别言余罪”就是当今的“准自首”。

可见，《唐律》“别言余罪者亦如之”的规定是现代准自首立法例的最早渊源，《唐律》就是最早规定“准自首”的成文法。

由于《唐律》在历史上占据十分重要地位，此后的历代封建王朝的立法均沿袭《唐律》的一些法律制度，所以，宋朝的《宋刑统》、明朝《大明律》、清朝《清律》等均承认余罪自首并不断对之继承和发展。

（2）近现代中国对准自首的立法近代中国的法律、条例中也无“准自首”一词出现，但立法时同样都规定了余罪自首这一法定从宽处罚情节，彼时的余罪自首与现如今的“准自首”实质上是一致的。

1912年《暂行新刑律》明确规定“一罪既发，别首未发余罪者，得减所道余罪之刑一等”，对“别首余罪”的适用“减刑一等”的减轻处罚。

1935年，《中华民国刑法》规定“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别规定者依其规定。

”在抗日战争时期的革命根据地颁布的一系列单行法规虽大都含有自首条款，但关于余罪自首的规定不多。

但在1945年的《山东省汉奸自首暂时条例》中可以寻见余罪自首的条款，即：“前条所称之汉奸被逮捕后，能自首其未被发觉之余罪者，并具有前条各款之一者，得减刑”。

可见，在革命根据地时期的立法上也是承认余罪自首的。

（3）新中国关于准自首制度的立法准自首作为一种法律明文规定的从宽处罚制度具有源远流长的历史沿革，但现行的准自首制度的法典化也经历多年的理论和实务的争论才被立法者采纳的。

在1997年刑法颁布施行之前，虽然刑法规定了自首从宽制度，但对准自首一直未有规定。

1979年刑法第63条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如有立功表现，也可以减轻或者免除处罚”。

这是法律确定的一般自首，但在实践中，被采取强制措施的犯罪人主动如实供述司法机关尚未掌握的罪行的情形大量存在，对其是否应认定为自首，刑法理论界和司法实践中一直存在着肯定说和否定说两种截然不同的观点。

持肯定说的认为，自动投案是成立自首必须具备的首要条件，但是已被采取强制措施的犯罪人没有自动投案表现，不是犯罪人主观上不愿意，而是客观上已不可能认为[16]，且犯罪人交代余罪的行为仍然是主动，犯罪人的主动交代行为使得未破案件不侦自破，从刑罚的效用上看也是十分有益的，值得对这种行为予以提倡和鼓励，因此，应当认定被采取强制措施的犯罪人主动如实供述司法机关尚未掌握的罪行的情形构成自首。