不具备用工主体资格的承包人招用劳动者的劳动关系的认定

裁决承担用工主体责任可以认定工伤吗?需要具体规定，或给讨论意见50[ 标签：用工主体,责任,认定工伤]建筑企业将工程转包给不具备资质的个人承包者,个人承包者招用的劳动者在工作中受伤申请劳动仲裁,裁决结果为用人单位承担用工主体责任,但工伤认定部门认为必须是明确具有劳动关系或事实劳动关系的才能认定.问题补充2009-05-07 09:23仲裁裁决依据确认事实劳动关系的2005年12号文件第四条裁定建筑企业承担用工主体责任，而非劳动关系或事实劳动关系清醒回答:7 人气:25 解决时间:2009-05-12 08:32满意答案好评率：0%1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》明确规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

2、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关部门事项的通知》同时规定，"建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

"提问人的追问2009-05-07 09:27没错就是这文件，因缺乏劳动关系证据（这在农民工中很普遍），建筑企业又举证反驳的情况下，仲裁只有裁决"承担用工主体责任"回答人的补充2009-05-07 09:31既然其承担了用工主体责任，其就要承担《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规中规定的用人单位必须履行之义务，包括向劳动者提供劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生保护、职业技能培训、社会保险和福利等等。

⼯伤案例：公司将⽣产线承包给不具⽤⼯主体资格的个⼈应当承担⽤⼯主体责任，劳动者可直接要求⼯伤认定案情：某公司于2013年3⽉1⽇与案外⼈张三签订⼚房、⽣产线承包协议。

协议约定，张某（⼄⽅）承包某公司（甲⽅）的⽣产线以及⼚房；⼄⽅每⽉向甲⽅缴纳承包费30万元，每⽉⽉底交清；承包期限⼆年，⾃2013年3⽉1⽇⾄2015年3⽉1⽇⽌；⼄⽅在承包期间的⽤⼯，债权债务，由⼄⽅负担，甲⽅不承担任何费⽤。

在张三承包期间，⼤刘从事⽣产车间的维修⼯作。

2014年9⽉3⽇，⼤刘在维修机器时右⼿被挤压伤。

⼤刘认为张三是内部承包，应由某公司承担责任。

因协商未果，⼤刘出院后去当地⼈⼒资源和社会保障局进⾏⼯伤认定，但因⽆任何劳动关系证据，⼯伤认定中⽌，遂去仲裁确认劳动关系。

分析：张三系个⼈承包，不具有⽤⼯主体资格。

从⽀付报酬的形式看，⼤刘的报酬系由张三⽀付，⽽不是由某公司⽀付。

从管理上看，某公司并未接受⼤刘的劳动，也未对⼤刘进⾏⽇常的管理，双⽅之间并不是管理与被管理的关系。

因此，双⽅之间并不存在劳动关系。

《最⾼⼈民法院关于审理⼯伤保险⾏政案件若⼲问题的规定》第三条第⼀款第（四）规定：⽤⼯单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备⽤⼯主体资格的组织或者⾃然⼈，该组织或者⾃然⼈聘⽤的职⼯从事承包业务时因⼯伤亡的，⽤⼯单位为承担⼯伤保险责任的单位。

上述情形作出的⼯伤认定是不以存在真实劳动关系为前提，这是对⼯伤保险条例将劳动关系作为⼯伤认定前提的⼀般规定之外的特殊情形处理，因此上述情形的聘⽤⼈员请求确认与⽤⼯单位之间存在劳动关系，或请求⽤⼯单位承担⼯伤待遇之外的其他劳动合同责任的，不予⽀持。

本案中，某公司将⽣产线承包给不具⽤⼯主体资格的个⼈张三，对给⼤刘造成的损害应当承担⽤⼯主体责任，⼤刘可直接向劳动⾏政部门要求⼯伤认定。

泸州中院关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答2015年9月1日一、劳动关系的认定及相关问题问题1：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员或达到（超过）法定退休年龄的人员与现用人单位之间的法律关系，如何认定？权利如何救济？参考意见：（1）一般情况下如用人单位新招用上述人员，按劳务关系处理，即便双方签订的是以“劳动合同”为载体的形式出现，仍认定双方间是劳务关系。

（2）劳动者在达到法定退休年龄前即在用人单位工作，虽然达到了法定退休年龄，但因社保缴费年限不到不能领取退休金或养老保险待遇的，或未缴养老保险的，或未建立养老保险的，如超过法定退休年龄仍在原用人单位继续工作的，对超过法定退休年龄继续工作的期间仍按劳动关系处理。

（3）劳动者超过法定退休年龄后继续工作期间，用人单位可以依据《劳动合同法实施条例》第二十一条（劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止）的规定，随时书面通知终止与劳动者的劳动合同和劳动关系，并按规定给予经济补偿金至实际终止之日止和为劳动者办理终止劳动合同关系的手续。

但劳动者在达到法定退休年龄时，自己已办理了退休手续领取养老保险待遇，用人单位虽未办理终止与劳动者的劳动合同关系，或者双方所签订的劳动合同尚未届满，对开始领取养老保险待遇后的工作期间按劳务关系处理；因达到法定退休年龄并领取养老保险待遇而终止劳动合同的，不给予经济补偿。

问题2：在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包、转包、分包给不具有用工主体资格的其他组织或者自然人，该不具备用工主体资格的实际施工人或个人承包经营者所招用的劳动者（未签订劳动合同、也未按规定办理社会保险），与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？权利如何救济？参考意见：按用工主体责任关系进行处理，双方间不构成劳动关系。

劳动者请求确认与具备用工主体资格的发（转、分）包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》浙高法民一〔2014〕7号2009年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。

为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。

但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。

社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定？劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持？答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。

劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定？答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。

承包协议另有约定的，从其约定。

四、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。

《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见浏览次数:79068人社部发〔2013〕34号各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅(局):《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(国务院令第586号)已经于2011年1月1日实施。

为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。

一、《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。

二、《条例》第十四条第(六)项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

三、《条例》第十六条第(一)项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

四、《条例》第十六条第(二)项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。

五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。

劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

六、符合《条例》第十五条第(一)项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》浙高法民一〔2014〕7号2009年以来，针对劳动争议纠纷案件增长迅速、新问题不断出现的情况，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院连续下发了一系列规范性文件及解答意见。

为进一步解决此类案件中的一些突出问题，省高级法院民一庭、省劳动人事争议仲裁院经广泛调研，制定本解答，供裁判中参考。

一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。

但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。

社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

二、劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，法律关系应如何认定？劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，应否支持？答：劳动者与用人单位保留劳动关系的同时，又到其他用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系。

劳动者向后一个用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

三、饭店实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定？答：实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况：如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系；如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。

承包协议另有约定的，从其约定。

四、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。

江苏省高院、仲裁关于审理劳动人事争议案件的指导意见一一、劳动关系的主体第一条与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理：劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。

但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持，但当事人另有特别约定的除外。

第二条【分支机构签订劳动合同】未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构，受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同，双方发生劳动争议时，应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。

第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

第四条【个人承包经营者违法招用】没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。

发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。

二、劳动合同的订立和履行第五条【劳动者不愿与用人单位签订劳动合同】劳动者不愿与用人单位签订劳动合同，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同，且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的，不予支持。

应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。

第六条【续订书面劳动合同】劳动合同期限届满，双方未续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。

劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予支持。

用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同，劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。

建筑⼯程施⼯企业违法分包中⼯伤案件的处理当前，建设⼯程实务中存在这样⼀种不规范的施⼯模式，即建筑施⼯企业将其承包的⼯程⾮法转包或者分包给不具备⽤⼯主体资格的⾃然⼈(俗称的包⼯头)，包⼯头通过⾃⾏招⽤劳动者进⾏施⼯。

因为包⼯头通常资⾦实⼒较弱，⼀旦发⽣劳动者因⼯伤亡，劳动者常常⽆法从包⼯头处获得救济。

有劳动者即主张与建筑施⼯企业之间存在劳动关系，以便享受⼯伤保险待遇。

对此类案件的处理，实务中认识不⼀，争点主要是：建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施⼯企业对这些劳动者因⼯伤亡承担责任的性质。

有观点认为，原劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，⽽其中规定⾮法转包、分包的建筑施⼯企业承担⽤⼯主体责任，则当然双⽅之间成⽴劳动关系，且⼯伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双⽅之间存在劳动关系，将导致劳动者⽆法享受⼯伤保险待遇。

因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请⼯伤认定，并享受⼯伤保险待遇。

笔者对此不敢苟同。

笔者认为，建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施⼯企业对劳动者承担的是⼀种替代责任。

⼀、建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间不存在劳动关系⾸先，从法律解释的⾓度分析。

按照⽂义解释，该通知中使⽤的概念是“⽤⼯主体”⽽⾮“⽤⼈单位”，⽽“⽤⼯主体”并⾮劳动法上的概念;按照⽴法解释，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第⼀、⼆、三条均是明确指明双⽅之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施⼯、矿⼭企业承担⽤⼯主体资格。

这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双⽅之间存在劳动关系。

违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。

那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。

后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。

⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。

为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。

该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。

原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。

2023劳动合同法司法解释2023劳动合同法司法解释1为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

一、【解释的适用范围】第一条【用人单位的界定】本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位;未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。

(劳动合同法第二条;中华人民共和国劳动合同法实施条例<以下简称实施条例>第二条、第三条、第四条)第二条【住房公积金争议的处理】劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。

(住房公积金管理条例第七条;调解仲裁法第二条) 第三条【社会保险争议的范围】劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续为由要求用人单位补办社会保险手续，或者用人单位已经为劳动者办理了社会保险手续，但由于用人单位欠缴、拒缴社会保险费发生的争议，不属于劳动争议，但应告知劳动者向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。

(调解仲裁法第二条;民事诉讼法第一百一十一条;社会保险费征缴暂行条例第二十三条、第二十七条)二、【诉讼主体的确定】第四条【不具备经营资格和挂靠情形下的主体确定】劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系发生争议，应当将用人单位和其出资人作为共同当事人。

建筑施工企业将工程劳务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，是否可以认定为与建筑施工企业之间存在劳动关系建筑行业存在大量的因转包、分包引发的劳动人事争议纠纷，其中建筑施工企业将工程劳务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者（以下简称“劳动者”），是否可以认定为与建筑施工企业之间存在劳动关系也是多方说法：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

就上述争议，2014年4月11日，最高人民法院在其网站就网友对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条提出的疑问答复中表明他们是同意第一种观点的，主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。

我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。

自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。

自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。

现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。

在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。

劳动合同法司法解释2020司法机关怎么解释劳动合同法?下面是关于劳动合同法的司法解释，欢迎阅读!为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

【解读】：劳动合同法第十四条第二款第一项规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

实践中存在一种误解，认为这里的"连续工作满十年"也应当从2020年1月1日开始计算连续10年。

本条规定"连续工作满十年"的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限，消除了实践中的误读。

一、【解释的适用范围】第一条【用人单位的界定】本解释所指的用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。

企业设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，属于本解释所称的用人单位;未依法取得营业执照或者登记证书的，不属于本解释所称的用人单位，但可以受用人单位委托与劳动者订立劳动合同自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。

(劳动合同法第二条;中华人民共和国劳动合同法实施条例<以下简称实施条例>第二条、第三条、第四条)第二条【住房公积金争议的处理】劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，不属于劳动争议。

(住房公积金管理条例第七条;调解仲裁法第二条)第三条【社会保险争议的范围】劳动者以用人单位没有为其缴纳基本医疗、工伤、失业和生育保险而遭受损失为由，要求用人单位直接支付基本医疗、工伤、失业和生育保险赔偿金发生的争议，属于调解仲裁法第二条规定的社会保险争议，人民法院应予受理。

论发包人与承包人所雇佣员工间关系近几年,建筑施工领域用工不规范导致农民工工伤维权难的问题突出。

具体表现在，发包方将工程分包或是转包给不具有相应资质要求的承包方，而此承包方因用工需要雇佣工人，在施工期间工人权益受到侵害的,该如何维权？发包方与此工人间是何等关系？发包方该承担何种责任？当前,对此问题争议的焦点在，发包方与承包方雇佣雇员间是否存在劳动关系。

笔者观点是，二者不存在劳动关系，具体阐述如下：一·观点阐释劳动关系的认定标准（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。

（3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

故发包人与承包人雇佣的雇员之间，不存在劳动关系。

1、承包人雇佣的雇员与发包人之间，并无身份上的从属和依附关系,也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。

发包人与承包人雇佣的雇员之间,没有任何关于雇佣的意思表示，雇员也不是直接向发包人提供劳动，发包人也没有向雇员直接支付劳动报酬。

因此，双方并不存在事实劳动关系。

所以，承包人雇佣的雇员，无权向发包人主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无权要求其缴纳社会保险，无权主张解除劳动合同的经济补偿金。

换言之，除要求承担工伤保险责任外，无权要求其承担其他任何劳动法和社会保险法上的义务。

2、发包方将工程违法发包或转包给不具备用工主体资格的组织或个人，不具备用工主体资格的组织或个人雇佣的工作人员发生事故伤害的，发包人均应承担工伤保险责任。

（1)最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4项规定，用工单位违反法律法规规定将承保业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位（2）原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定了发包人对不具备用工单位资格的组织或个人招用的劳动者的工伤保险责任。

对劳社部（2005）12号⽂件第四条的理解劳社部（2005）12号《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》（2005年5⽉25⽇）⽂件第四条规定：建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

很多劳动者甚⾄⼀些律师的理解是，可以直接认定跟发包单位的直接劳动关系，实践中却不是这样的。

上海⾼级⼈民法院《民事法律适⽤问答》(2011年第3期)第七条解释的⾮常清楚，摘录如下：七、关于建筑施⼯、矿⼭企业⾮法将⼯程发包、转包给不具备⽤⼯主体资格的组织或个⼈，该组织或个⼈对外招⽤劳动者，建筑施⼯、矿⼭企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题劳社部发(2005)12号《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)第4条作出“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具有⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任”的规定后，审判实践对“发包⽅承担⽤⼯主体责任”的理解发⽣分歧。

⼀种意见认为，该“⽤⼯主体责任”应理解为发包⽅与劳动者形成事实劳动关系，发包⽅应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的⽤⼈单位的法律责任。

另⼀种意见认为，根据《最⾼院关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全⽣产事故遭受⼈⾝损害，发包⼈、分包⼈知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全⽣产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包⽅、分包⽅对雇员承担的是侵权赔偿责任，⽽⾮《劳动法》、《劳动合同法》意义上的⽤⼈单位的责任。

我们认为，⼀般⽽⾔，不具备⽤⼯主体资格的组织或个⼈直接对外招⽤劳动者，劳动者⼀般不直接受建筑施⼯、矿⼭企业的管理和指挥，也不存在⾝份上的从属和依附关系，故建筑施⼯、矿⼭企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2013）郑民再终字第104号原审上诉人（一审被告）李XX，男， 1961年4月21日出生，汉族。

委托代理人李XX，男，1986年4月5日出生，汉族。

原审被上诉人（一审原告）河南省XX建设工程有限公司。

法定代表人张XX，该公司总经理。

委托代理人张XX，该公司职工。

河南省XX建设工程有限公司（以下简称XX建设公司）与李XX 确认劳动关系纠纷一案，巩义市人民法院于2012年10月31日作出（2012）巩民初字第2278号民事判决。

李XX不服，提出上诉。

本院于2013年1月21日作出（2012）郑民一终字第1841号民事判决，已经发生法律效力。

经本院院长提请本院审判委员会研究认为，该案符合再审条件，本院于2013年4月10日作出（2013）郑民申字第163号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，李XX和其委托代理人李XX及河南省XX建设工程有限公司的委托代理人张XX到庭参加诉讼。

现已审理终结。

XX建设公司诉称：李XX于2012年3月30日向巩义市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巩义市仲裁委）提出仲裁申请，要求确认其与XX建设公司之间存在劳动关系，后巩义市仲裁委作出巩劳人仲案字[2012]031号仲裁裁决，认定双方存在事实劳动关系。

XX建设公司不服仲裁裁决，提起诉讼。

XX建设公司认为：1、原仲裁裁决严重违反法定程序。

在仲裁程序中，李XX方的证人未出庭作证，该证人是否存在、是不是XX建设公司的职工，仲裁庭没有核实，在证人没有出庭接受质证的情况下，仲裁庭仅凭由李XX提供但XX建设公司并不认可的书面证人证言作为定案依据，严重违反法定程序。

2、仲裁裁决认定事实错误。

李XX与XX建设公司之间没有签订书面劳动合同，不存在任何劳动关系和雇佣关系，因为XX建设公司已将涉案工程发包给了张朝甫和陈志高，二人主要承包木工、钢筋、混凝土工程项目，其中木工项目又分包给了李XX，李XX承包木工活后又雇佣了十几个工人进行工作，李XX是包工头，其与张朝甫之间存在加工承揽合同关系。