原创| 劳动关系确认之一“用人单位主体资格”解析隆安律所上海分所劳动法实务劳动关系一旦确立，因该劳动关系产生的纠纷则适用劳动法律法规。
当用工关系没有被确认为劳动关系时，则按照一般民事法律关系处理，通常适用如《中华人民共和国民法通则》（下称“民法通则”）等的民事法律。
我国的劳动法律法规是对劳动者实行倾斜性的保护，劳动关系的部分内容是不允许用人单位和劳动者进行自由约定的，如最低工资标准、社会保险缴纳、未签订书面劳动合同用人单位双倍工资赔偿、解除劳动合同的理由等。
相对于一般民事法律关系而言，劳动法律法规的规定更有利于保障劳动者的权益。
因此，当劳动者与用工主体因用工关系发生争议时，一般都要求仲裁机构或司法机构确认为劳动关系处理。
劳动关系中的主体一方必然是用人单位，这是劳动关系的一大特征。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，在未订立书面劳动合同的情况下，但用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的，劳动关系成立。
因此，确立劳动关系的前提之一是用人单位符合法律法规规定的主体资格！《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用该法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照该法执行。
《中华人民共和国劳动法》（下称“劳动法”）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用该法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照该法执行。
根据《劳动合同法》第二条和《劳动法》第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织属于用人单位范畴，国家机关、事业单位、社会团体亦可成为用人单位主体。
企业可分为法人企业和非法人企业，法人企业即《中华人民共和国公司法》下的公司，非法人企业包括了合伙企业、个人独资企业、企业法人的非法人分支机构、中外合作经营企业中的非法人企业等。
企业是用人单位的主要组成部分，是《劳动合同法》的主要调整对象。
个体经济组织，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第一条规定，是指一般雇工在七人以下的个体工商户。
民办非企业单位，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）第二条规定，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。
如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民办科技馆等。
国家机关、事业单位和社会团体与其工作人员一般适用的是《中华人民共和国公务员法》（以下称“公务员法”）或参照《公务员法》，其不是劳动法领域的用人单位。
当国家机关、事业单位和社会团体的部分工作人员不是依照《公务员法》或参照《公务员法》管理时，则此时国家机关、事业单位和社会团体属于劳动法领域的用人单位。
非法用工单位，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人力资源和社会保障部令第9号）第二条规定，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。
一般认为非法用工单位即《劳动合同法》第九十三条中的不具备合法经营资格的用人单位。
对于非法用工单位是否具有用工主体资格，暂无法律法规对此对出明确的规定，司法实践中存有一定的争议，主要有以下三种看法：1、非法用工单位不具有用工主体资格如上海市第一中级人民法院在（2014）沪一中民三（民）终字第932号判决中认为，“上诉人江某要求确认其与文超公司之间的劳动关系于2004年6月19日即以建立，然文超公司迟至2004年10月11日方才注册成立，始具有用工主体资格。
故江某该项主张并无依据，本院不予采信。
”河南省新乡市中级人民法院在（2009）新中民一终字第719号判决中认为，“我国劳动法调整的对象为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(雇工在七人以下的个体工商户)和与之形成劳动关系的劳动者。
由于王学亮未取得营业执照，不具备用工主体资格，其与雇员之间形成的是雇佣关系而非劳动关系。
”2、非法用工单位具有用工主体资格最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
这一规定明确了劳动者与非法用工主体发生争议属于劳动争议，而劳动争议的一方主体必然是用人单位，因此非法用工主体可以成为劳动法上的用人单位。
此外，根据《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
从条文表述可以得出，不具备合法经营资格的也可以是用人单位。
再如《安徽省高级人民法院<审理劳动争议案件若干问题的指导意见>》（皖高法[2015]34号）第三条规定，未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该用人单位或者其出资人承担劳动法上的责任。
用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。
人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。
上述规定，对于劳动者与非法用工单位因用工关系发生争议，都按照劳动争议予以处理。
3、部分非法用工单位具有用工主体资格浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲[2009]2号）第10条规定，劳动者与未经依法登记、不具备合法经营资格的非法用工主体因用工发生争议的，仲裁委员会不予受理。
但用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当受理。
根据浙仲[2009]2号的规定，在浙江省范围内，劳动争议仲裁阶段，劳动者与非法用工单位发生纠纷时，区分非法用工单位是否曾取得营业执照而决定是否受理。
如非法用工主体自始至终未取得营业执照，劳动仲裁部门不作为劳动争议受理；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业的，仲裁委员会应当作为劳动争议受理。
需要说明的是浙江省高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一[2009]3号）明确，劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。
即浙江省高级人民法院认为不具备合法经营资格的用工主体可以成为用人单位。
《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（下称“城市居民委员会组织法”）第二条规定，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第八条规定，居民委员会主任、副主任和委员，由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生；第十七条规定，居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付；经居民会议同意，可以从居民委员会的经济收入中给予适当补助。
《中华人民共和国村民委员会组织法》（下称“村民委员会组织法”）第二条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；第六条规定，对村民委员会成员，根据工作情况，给予适当补贴；第十一条规定，村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。
根据上述规定，居民委员会和村民委员会成员身份的取得不是基于居民委员会和村民委员会的“招聘”，而是基于居民或村民选举产生，居民委员会成员的补贴由政府规定和拨付，村民委员会成员的补贴标准由村民会议讨论决定。
因此，居民委员会、村民委员会和其成员之间建立的不是劳动法意义上的劳动关系。
对此，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年5月7日）明确“依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。
”上海市第二中级人民法院在（2013）沪二中民三（民）终字第1374号认为：上诉人李某系退休人员，被上诉人长风新村街道办下属居委会系基层群众性自治组织，上诉人虽诉称曾在被上诉人下属的居委会工作并被任命为居委会副主任，但居委会干部由选举产生，上诉人与被上诉人之间并不具备劳动关系的特征。
而对于居民委员会或村民委员会与其聘用的全职劳动者的关系，如聘请的全职保安、清洁工、厨师等人员。
因法律法规未作出明确的规定，一般认为居民委员会或村民委员会不属于劳动法意义上的用人单位，与全职劳动者的关系按照雇佣关系处理。
第一，对于非法用工主体是否具有劳动法上的用人单位主体资格，各地做法不一，如被判定不存在劳动关系，那则按照一般民事法律关系处理，但如与劳动者签订的协议中，双方协商一致自愿按照劳动法律法规的规定对双方的用工关系进行调整，那么也是要适用《劳动合同法》等劳动法律法规的，这是因为根据《中民法通则》规定的“当事人意思自治”原则及“诚实信用”原则，在不违反法律规定的情况下，当事人可以自由选择所适用的有关法律。
第二，即使被判定不存在劳动关系，根据《劳动合同法》第九十三条规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照《劳动合同法》有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
因此，劳动者依然可以向非法用工单位或其出资人主张劳动报酬、经济补偿和赔偿金。
第三，对于劳动者，在与用工主体签订用工协议之前，可以在“全国企业信用信息公示系统网”上简单调查一下用工主体是否持有营业执照。
如无营业执照，但还是希望与之建立用工关系的，为更好的保护自己的权益，可以在用工协议中约定适用劳动法律法规。
