对行政许可的设定

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论行政许可设定制度的改革

作者：胡建新 黄忠远

来源：《法制与社会》2013年第36期

摘 要 科学合理的行政许可设定制度，对于规范行政许可权力的有序运作具有十分重要的意义。为了较好地解决我国行政许可设定制度存在的问题，应当合理配置设定主体，将设定范围具体化，实现设定主体依据与现实管理接轨，完善设定程序的监管机制，加强对国务院决定设定行政许可的规制。

关键词 行政许可设定 设定主体 设定制度

作者简介：胡建新，桂林电子科技大学法学院教师，副教授；黄忠远，桂林电子科技大学法学院学生。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-059-03

行政许可制度是国家行政主体通过法律法规对社会特定事项、特定行为的一种管理手段。行政许可设定是国家根据行政管理的实际需要，依法在权限范围内按照法定程序创制行政许可规范的活动。行政许可设定制度是行政许可的基础环节，其设定权是否完善、规范，直接影响着行政许可的合理与否，影响到我国依法行政的好坏，直接关系到公民、法人和其他组织能够享有的权利和需要承担的义务。科学合理的行政许可设定制度，对于规范行政许可设定权的有序运作具有重要意义。但是，在行政许可的实践中却出现了行政主体随意设定行政许可事项、行政主体行政许可设定权力配置不合理、行政许可事项范围不明晰、行政许可设定依据配置不合理、行政许可设定程序监督不到位等问题。如何解决以上问题，必须对我国行政许可设定制度做系统深入的研究。

一、我国行政许可设定制度存在的问题

《行政许可法》的出台，在法律上规范了我国的行政许可制度，对于遏制地方行政许可泛滥，推进行政体制改革，建立服务型政府，从源头上防治腐败，都有重要意义。但是在行政许可设定制度上还存在着一些问题值得我们去思考。

一、行政许可是一种什么行政行为

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。行政许可具有以下特征：行政许可是依申请的具体行政行为；行政许可是一种授益性行政行为；行政许可存在的前提是法律的一般禁止；行政许可一般为要式行政行为；行政许可一般为外部行政行为。设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济社会和生态环境协调发展。

行政许可是一种什么行政行为

二、行政许可有哪些种类

1、普通许可；

普通许可指的是准许符合法定条件的相对人行驶某种权利的行为。一般来讲，凡是与国家安全、公共安全的活动有直接关系，基于高度社会信用的行业市场准入和法定经营活动，这些直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动，都适用于普通许可。比如：销售烟花爆竹就必须要普通许可证。

2、特许；

特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。如出租车经营许可、排污许可等。

3、认可；

认可是对相对人是否具有某种资格、资质的认定，通常采取向取得资格的人员颁发资格、资质证书的方式，如会计师、医师的资质。

4、核准；

核准是行政机关按照技术标准、经济技术规范，对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫，如电梯安装的核准，食用油的检验。

5、登记；

登记是行政机关对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。如，法人或者其他组织的设立、变更、终止；工商企业注册登记、房地产所有权登记等。

一、设定行政许可应当规定

（一）行政许可法规定在以下方面可以不设定行政许可：

1、行政许可法规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的；

2、市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；

3行政机关采用事后监督等方式能够予以规范和约束的，可以不设定行政许可。

（二）行政许可法规定在以下方面可以设定行政许可：

1、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；

2、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；

3、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；

4、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；

5、企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；

6、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

设定行政许可

二、行政许可的设定机关 行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。在我们生活中，有许多事情需要经过行政许可，那么，行政许可的设定机关有哪些呢行政许可的设定机关具体如下：

（一）全国人大制定的法律可以设定行政许可；法律没有设定许可时，行政法规也可以设定行政许可；

（二）必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。（实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规）

（三）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；

（四）尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。（临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。）

国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定

依国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定

依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。

为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施，国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。有关实施行政许可的程序和期限依照《中华人民共和国行政许可法》的有关规定执行。

文件附件

附件：国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录

序号 项 目 名 称 实 施 机 关

1 境外资源开发类和大额用汇投资项目审批 国家发展改革委

2 企业境外投资用汇数额审批（不涉及用汇来源、是否购汇以及购 汇多少的管理） 国家发展改革委

3 铬化合物生产建设项目审批 国家发展改革委

4 道路机动车辆生产企业及产品公告 国家发展改革委质检总局

5 京都议定书清洁发展机制合作项目审批 国家发展改革委

6 境内外资银行外债借款规模审批 国家发展改革委

7 电力建设基金投资项目审批 国家发展改革委

8 价格评估人员执业资格认定 国家发展改革委 省级人民政府发展改革（物价主管）部门

9 氰化钠生产定点审批及进口许可证核发 国家发展改革委

10 工程咨询单位资格认定 国家发展改革委

11 注册咨询工程师（投资）执业资格认定 国家发展改革委

12 跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变国家发展改革委 更审批

13 价格鉴证师注册 国家发展改革委

14 电力建设工程土建试验室资质认定 国家发展改革委

15 电力建设工程金属试验室资质认定 国家发展改革委