建设法规

对我国招标投标法的思考
招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称。

《招标投标法》是社会主义市场经济法律体系中非常重要的一部法律，是整个招标投标领域的基本法，一切有关招标投标的法规、规章和规范性文件都必须与《招标投标法》相一致。

《招标投标法》中规定的强制招标范围，主要着眼于“工程建设项目”，而且是工程建设项目全过程的招标，包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。

法律之所以将工程建设项目作为强制招标的重点，是因为当前工程建设领域发生的问题较多，在人民群众中产生了很坏的影响，其中很重要的一个原因，就是招标投标推行不力，程序不规范，由此滋生了大量的腐败行为。

2000 年1 月1 日《中华人民共和国招标投标法》正式实施，招标的属性是竞争，它的核心是公平正义。

《招标投标法》的出台，在程序上把住了各种不正当的竞争，阻断了不少违规交易行为，但随着时间的推移，缺失也开始显现，加之起草法律过多借鉴欧美和国际上一些通行的做法，结合中国国情不够，使法律条款中存在着不少问题。

由于法律的漏洞和现行招投标行政监督管理体制的不适应，我国招投标领域的不公平竞争现象普遍，由此滋生的贪污腐败行为严重，成为当前我国市场经济生活中的一大热点和难题。

我国招投标法本身存在漏洞。

监督机构设置不合理。

关于监管机构问题，世界上许多国家除了由统一的管理部门对招标程序进行审查之外，还指定一个独立于行政部门之外的机构实施监督检查工作。

如美国、英国由审计部门核查招标采购管理部门和执行部门。

在我国，根据现行制度安排，“国家发改委负责指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规。

有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。

”这种制度安排通过实践考验，事实证明是行不通的。

一是缺乏一个领导全国的综合监管执法主体；二是考虑关联交易不够。

因为除了国家发改委及其基层机构不是从事生产经营活动为主的企业(公司)不具有经济关联比较客观外，其他部门都存在行政隶属和经济关联两层关系。

这两层关系对招投标的杀伤力很大，现在越来越明显。

监督机构的选择问题是法律留下的最大空间。

招标方式设计不合理。

《招标投标法》第10 条规定：招标分为公开招标和邀请招标，并对这两种招标作了简要解释。

六年来的实践表明：招标方式只有两种过于简单，自己把自己限制了。

世界银行就有四种：国际竞争性招标、国内竞争性招标、国际有限招标、其他采购方式等。

招标代理机构的专家库不合理。

《招标投标法》第十三条规定：招标代理机构是依法设定，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

规定要求招标代理机构要有作为评标委员会成员人选的专家库。

从目前的实践来看，专家库的设立存在部门扩大自己地盘的嫌疑，没有存在的必要。

分散无序的法规亟需集中法律集中，法规分散，导致有法可依，无法执行。

所谓法律的集中，是指只有一部《招标投标法》，非常集中。

法规的分散，是指各个行政主管部门所制定的规章、命令及细则等文件，加上地方法规、规范化文件等十分分散。

据有关部门汇总统计，各地区、各部门已经修改和废止招标规章和规范化文件217 件，保留510 件；此外，拟修改招投标规章和规范性文件422 件，拟废止570 件。

这就是说，相关文件多达近千件，几百个文件管不住一个市场，世界少见。

症结在于各个行政主管部门为了经营自己的“自留地”，把本部门利益塞进各自的文件中。

由于政出多门，内容重复，互相交叉，条文矛盾，造成规则不统一，导致有法可依、无法执行的局面。

分散的法规强化了行业与地方的保护主义。

由于各行业主管部门既有监督又有制定规则的权利，利益的驱动使得一些地方和行业出台一些与《招标投标法》相违背的法规、管理办法和实施细则等文件。

这些文件增加了有利于本行业本地区的条款，不利于外系统和外地区的条款，如提高市场准入的门槛，通过注册、许可证制度，或在资信、业绩加以限制；制定评标文件“抑外先安内，好处给自己”；垄断行业招标实行垄断等。

这些做法的后果是，用法律的形式使不合法东西合法化。

因此，必须打破条块分割与地方保护，
促进统一的招标大市场的形成。

有政策必有对策，招投标法作为一种“阳光法案”目的是为了增加政府采购的透明度，发挥政府采购的“集约化，规模化”效应。

我国首部招投标法随着市场经济的发展，出现了很多不适应市场，约束不到招投标的法律空子，这就给招投标工作的相关人员腐败提供了可乘之机。

例如，现有招投标法律法规中没有招标人超额收取投标保证金、超期不退还投标保证金的法律责任的规定，也没有关于投标保证金利息的规定，因此招标人就利用自己的强势地位迫使投标人接受高额投标保证金，并无所顾忌地超期不退还投标保证金。

还有一些利用信息和职务之便在招标公告发布前非法操作招标公告内容：比如标书购买到指定的单位，标书工本费不论中标与否概不退还；在招标内容上为一些企业量身定做，招标公司在选择企业时直接选择实力悬殊的同类企业，给对招标机构有利的企业创造最大中标优势；招标单位还可能肢解招标项目，按照规定，造价50 万元以上的建设工程必须招标，50 万元以下的工程可直接发包。

有些单位为了逃避招投标程序，经常把造价50 万元以上的工程进行分拆或肢解，从而达到指定施工单位的目的。

而招投标管理部门在审核报建单位的工程造价时只根据报建单位提供的资料进行备案，缺少严格的审核把关。

这样以来这项“阳光法案”反而成了为某一群体牟利的手段。

同时招投标法执行过程中还存在与我国《采购法》，以及其他质检标准向冲突和重复的地方，多头管理和多重法律约束使得从事招投标人工作的人员无所适从。

因此改革和完善我国招投标法势在必行。

完善我国招投标法的几点思考。

1.总结招投标的成果与不足，加速完善招投标法的进程。

针对招标采购过程中存在的问题，应该在全国范围内各行各业进行总结，进而修订我们的招投标法规。

更应该多多研究招投标工作比较成熟的国家和国际招投标规范，来丰富和完善我国的招投标法规。

对于在此十年间我国招投标获得的成果，要通过多种途径加大推广力度。

2.制定多种鼓励政策，实行招投标从业资格准入制度。

我国招投标法执行过程中诸多问题凸显，不少是人为因素所致。

不少从事招投标工作多年的人员没有经过严格的培训，只是多年的经验积累。

国家应该鼓励招投标人员积极获取招标师资格证书，例如获取从业资格与待遇报酬、职位晋升挂钩等等。

从而建设招投标法执行过程中由于人为因素而造成的不公现象。

3.依法执行招投标序，在整个招投标过程中只有遵循公开、公平、公正和诚实信用等原则，才能维护招投标法的权威。

招标活动的信息要采用公开招标方式通过多种媒介发布，开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开。

在招投标的整个过程中，要求招标人公平公正的按照规定的条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。

招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不能有特殊。

特别是在评标时，评标标准应当明确、严格，对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收，与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。

招标投标各方都要诚实守信，不得有欺骗、背信的行为。

4.厘清不同法规中的冲突规范，加快配套法规的制定。

我国的招投标法存在着与《政府采购法》相冲突的规范，同时自身存在着约束不到某种招投标行为的现象。

还存在与地方的法律规范相冲突的地方，招投标法的权威性在此必然受到威胁和侵犯。

不同的行业行情要求在遵循国家招投标法规的大原则的条件下，必须有行业法规可以依据，行业企业又最怕多重法规约束，特别是诸如电子招投标的兴起就要求再也不用传统的法律规范来统一规范招投标过程。

因此厘清不同法规中的冲突规范，加速配套法规的制定在当今显得尤为重要。

只有这样才有利于规范招投标市场行为，从源头上预防和治理招投标领域的腐败问题，建立一个具有中国特色的健全的招投标制度。