宪法学第 五 章 宪 法 的 制 定

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（ 一 ） 制宪动议的提出 和决定 制宪动议通常是由某些政党或社会集团提出 ， 交由 人民或一定的机构来决定是否制宪 。 （ 二 ） 制宪机构的设立 组织制定宪法的机构是落实制宪决定 、 行使 制宪权 、 制定宪法的关键环节 。 制宪机构是宪法 起草的组织者 ， 是审议批准宪法的机关 。
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（ 三 ） 宪法草案的提出 制宪机构产生后便进行草案的起草工作 。 制 宪机构在起草宪法草案之前 ， 在基本政体模式的 选择 、 公民的宪法地位 、 基本主张和救济制度框 架等方面要确立原则 ， 要求具体起草机关在起草 工作中加以贯彻 。
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第二节
制宪权主体与宪法制定程序
一 制宪权主体 制宪权主体是制宪权得以运行的首要因素 。 对于制宪权的 主体是到底是什么 ， 学术界历来充 满争议 。 二 宪法制定程序 宪法制定程序是指制宪机关制定宪法时所经过 的 阶段和 具体步骤 。 宪法作为根本法 ， 其制定 程序一般要严格于普通法律的制定程序 。虽然在 具体制定程序的设计上各国不尽相同 ， 但为了保 证制宪工作的权威性和 严肃性 ， 制宪程序一般都 会包括如下几个环节 。
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（ 三 ） 政治性 政治性即制宪权的产生首先是基于一种政治的 正当性理念 ， 并将这种理念运用于政治实践 。 （ 四 ） 短暂时限性与长期存在性 制宪权并非一直处于行使状态 。 当 制宪权的 行使得到了 一部公认的 宪法以后 ， 就将经历长期 的停止行使状态 。
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三 制宪权与相近概念的比较 我们需要把制宪权与相近概念进行比较 ， 以 进一步加深对制宪权内涵的理解 。 （ 一 ） 制宪与制宪权 制宪是一种创制宪法规范的历史现象 ， 而制 宪权 “ 标志宪法制定行为 的 规范化与自我完善程 度 ”。 （ 二 ） 制宪权与立法权 制宪权是宪法与法律的合法性基础 ， 立法权 则是宪法所创设的一种国家权力 ， 要受宪法约束 。
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（ 四 ） 受国际法的制约 在一定条件下 ， 制宪权受国际法的制约 。 这 种制约主要表现在战败国制宪权受战胜国宪法的影 响或国际条约的影响 。
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（ 五 ） 受社会需要的制约 宪法是为了满足社会需要而产生的 ， 是为了 解决社会中已经出现的一系列问 题而制定的 。 社 会需要什么 ， 宪法就应当提供什么 。 （ 六 ） 受本国的国情和历史传统的制约 任何立宪者都不能脱离本国的实际情况去纯粹 勾画宪政法治的理想蓝图 ， 他们必须把理想和现 实联系起来 ， 寻找哪怕不是最理想但却是比较现 实的制宪方案 。
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（ 二 ） 受法的理念的制约 在实际的制宪活动中 ， 制宪权不可能成为完 全中 立的 一种法的 概念 ， 制宪作为一种法的现 象 ， 其活动受法的原理的制约 。 （ 三 ） 受自 然法的制约 人权保障是自然法中的自然权利的核心 ， 同 时也是宪法正当性的基础 。 制宪过程必须尊重人 权以及人格尊严不受侵犯的基本价值 。
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四 制宪权的界限 虽然制宪权是高于一切国家权力的始原性权力 ， 具有根本的 性质 ， 但它并不是无边无际的 ， 它仍然要受多种因素的制约 ， 客观上存在一定的 界限 ， 学术界认为制宪权的界限主要表现在 ：
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（ 一 ） 受制宪目 的的制约 制宪目的是把社会共同体规定为政治的一元化 ， 通过制宪目的可以确立国家权力活动的组织体 系与原则 ， 确立公民的宪法地位 ， 以形成社会的 共同意志 ， 使宪法获得正当性 。
第五章 宪法的制定
第一节 制宪权概述 宪法的制定又称立宪或者制宪，一般是指一 国的任命或掌握国家主权的统治阶级根据特定的 程序制定具有最高法律效力的宪法的行为。广义 的 宪法制定指整个宪法的创制过程，包括宪法的 制定和修改；狭义的宪法的制定仅指宪法的原始 创立，不包括宪法修改 。
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一 制宪权的含义 制宪权又称宪法制定权 ， 是制宪主体按照一 定的原则创造作为国家根本法的一种权力 。 二 制宪权的特征 （ 一 ） 本源性 本源性即与由宪法创设的具体化了的和组织化 了的国家权力 相对 ， 制宪权是一种制定宪法 ， 也即创设国家权力的权力 ， 或者说根源意义上的 国家权力 。 一切法律意义上权利 （ 力 ） 资源的 配置 、 组织活动原则与方式及界限在本源上都是 由制宪权划定的 。
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（ 三 ） 制宪权与主权 主权是一国政治法律体系中的最高权力 ， 是 对于国家的政治拥有最后的决定的意志 。 （ 四 ） 制宪权与修宪权 制宪权是指一国的全体人民亲自或者通过一定 的组织机构 ， 根据制宪的指导思想和基本原则 ， 按照预设的立宪程序创制整个宪法的权力 。
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（ 五 ） 制宪权与国家权力 制宪权与国家权力的关系一直被学界所争论 ， 有的观点认为制宪权是一种始原性权力 、 创制 性权力 ， 是制宪权产生了国家及国家权力 ； 而有 的观点则认为制宪权并不外在于国家权力 ， 它本 身是国家权力的一部分 。
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（ 二 ） 权威性 权威性即制宪权可以创造最高效力的宪法规范 ， 可以赋予宪法正当性和合法性 ， 其行使也不受 任何实体规范的约束 ， 具有独立性 。 （ １ ） 行使制宪权可以导致被认定为具有最 高法律效力 的 宪法的 出 现 。 （ ２ ） 制宪权赋予宪法最高规范力的同时还 赋予宪法正当 性 ， 从现实情况看 ， 宪法正当性 的形成虽然有时也取决于文本本身正义与否 ， 但 更主要的还是依靠制宪权及其主体的代表性 、 凝 聚力和社会影响力 。
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Байду номын сангаас
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（ 四 ） 宪法草案的讨论 宪法草案提出 后 ， 需要组织代表和人民进行 广泛而深入的讨论 。 （ 五 ） 宪法草案的通过 现代各国的宪法草案多由议会 、 代表机关议 决通过 。 为了保证宪法的权威性和稳定性 ， 大多 数国家对宪法的通过程序作了 严格的 规定 。
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（ 六 ） 宪法的公布 宪法草案经过一定的程序通过后 ， 由国家元 首或代表机关公布 。 公布宪法往往只是一个程序 ， 虽然是一个很严肃和庄重的程序 ， 但一般只 是 具有形式上的意义 。