法律职业资格国家司法考试卷四(法理学)模拟试卷13

国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷13

(总分：72.00，做题时间：90分钟)

一、 论述题(总题数：6，分数：12.00)

1.试述西方法学家有关法律责任本质的理论并对其进行评述。

（分数：2.00）

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正确答案：(正确答案：法律责任的本质，是从更深层次回答法律责任是什么和为什么的问题。西方法学家在研究法律责任时，就法律责任的本质问题建立过不同的理论。其中，影响较大的有“三论”即道义责任论，社会责任论和规范责任论。 道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的，它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力，由此推定，违法者应对自己出于自由意志作出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。 社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物(包括人的行为)都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客体条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和重轻。确定和强制履行法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在，另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。 规范责任论认为，法体现了社会的价值观念，是指引和评价人的行为的规范。它对符合规范的行为持肯定(赞许)的态度，对违反规范的行为持否定(不赞许)的态度。否定的态度体现在法律责任的认定和归结中，这种责任就是法律规范和更根本的价值准则评价的结果。因此，行为的规范评价是法律责任的本质。 上述三种理论各有其合理性与局限性。道义责任论正确的揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响；社会责任论正确揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的重要作用。从历史哲学和法律哲学的角度上看，前者所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人；后者则完全否认了个人在社会整体面前的相对独立性和主观能动性。因而，这些理论的片面性都与其根本的理论出发点直接相连，仅仅靠增加理论的弹性或对之进行有限的改良，都难以完全消除这种片面性。 相对而言，规范责任论可以更加全面地对法律责任的本质进行揭示。它强调了法律责任与体现一定价值标准的法律规范有直接联系。由于法律在评价行为时，不能排除对行为的主观因素和社会环境的考虑，这样，规范责任论从研究法律责任的形式特征入手，有可能把法律评价、主观因素和社会环境三者较好地统一起来，然而，西方的非马克思主义法学家所提出的规范责任论，既不能充分地理解社会生活中客观规律性与主观能动性的辩证关系，也不可能充分注意到阶级社会中阶级利益冲突和阶级斗争对法律评价标准的深刻影响。)

解析：

2.论述法律程序的作用。

（分数：2.00）

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正确答案：(正确答案：(1)法律程序对法律行为的调整方式法律程序通过对法律行为的作用，从而实现对人们的实体权利和义务的分配，影响人们的权利和义务的实际享有和承担，法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面：第一，抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。第二，导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。一方面程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式，克服行为的个别化和非规范化。另一方面程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接，避免法律行为的中断。第三，缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。第四，分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。第五，感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力，但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响，并不知不觉地遵循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为，它不需要经过逻辑论证或宣传教育。 (2)法律程序对于法律适用的作用 法律适用作为国家行为，是通过适用者的活动来进行的，它带有主观性因素，其中必然存在不合理的主观性因素，所以有必要运用法律手段来克服它。法律程序对于法律适用的意义在于：第一，法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。第二，法律程序是进行理性选择的有效措施。第三，法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。)

解析：

3.论述程序的一般价值。

（分数：2.00）

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正确答案：(正确答案：程序的一般价值包括公平价值、秩序价值、自由价值和效率价值。 (1)程序的公平价值。程序的公平价值一般是指同类的人应当受到相同的对待。在司法程序中，公平是首要的价值目标。公平价值来源于自然正义。它包括这样一些最低标准：无偏袒地中立、听取对方意见。首先，无偏袒地中立是指“与自身有关的人不应该是法官”。结果中不应含有纠纷解决者的个人利益；纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。其次，听取对方意见是指给予当事人各方充分的机会来陈述本方意见和理由。这意味着必须将程序告知他们，将诉讼中所指控的信息告知他们，以使他们能够准备答辩，法官“对各方当事人的诉讼都应给予公平的注意”、“纠纷解决者应听取双方的论据和证据”。 (2)程序的秩序价值。程序的秩序价值主要是指通过可预测的、理性的决定过程来维持某种关系的稳定性、结构的一致性、行为的规范性、进程的连续性、事件的可预测性。秩序价值是法律的基本价值，也是程序的一般价值。 (3)程序的自由价值。程序的自由价值主要是指程序中的每个人都可以自由选择其行为的活动余地，从而保障个人在意志、人身和人格上受到尊重，不受奴役。 (4)程序的效率价值。程序的效率价值是指程序的成本与解决的效果之间的关系问题，即从一个给定的投入量中获得最大的产出，最少的资源消耗取得同样多的效果。用尽量少的时间解决问题，“迟到的正义是非正义”，这也要求解决问题的迅捷。)

解析：

4.试述法的起源的一般规律。

（分数：2.00）

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正确答案：(正确答案：第一，法的起源的根本原因是社会生产力的发展。 由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物，这是法产生的根本原因。 在原始社会的氏族制度下，尽管不需要以暴力为后盾，原始习惯还是得到普遍的遵守，但是，氏族组织由于具有不可克服的局限性，因而注定要归于灭亡。这种局限性主要表现在两个方面：一是在狭小的氏族或部落范围内，氏族习惯神圣不可侵犯，氏族内部成员无条件服从，同时对外族互不相容而导致残酷战争；二是由于氏族制度得以存在的前提是生产的极不发达，人类在很大程度上受着大自然的支配，而生产力总是要发展的，一旦生产力获得发展，最终必然瓦解和淘汰已经过时的社会制度。在原始社会的末期，由于生产工具的改进。尤其是人们学会了铁矿的冶炼技术，金属工具的使用使生产力水平有所提高，于是家庭和个人劳动代替了原来的集体劳动，公有制解体，产生了私有制。同时，生产的发展也引起了社会分工和交换的出现 原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。畜牧业成为一个独立于农业的新的生产部门。第二次是手工业和农业的分离 这是一次关键性的社会大分工，由于手工业成为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。在西方，还发生了第三次社会分工，即商人阶级的出现，商人以经商为主，而脱离了生产领域。由于分工的结果和财富的集中，同一氏族内部的财产差别把利益一致变为氏族成员之间的对抗。这导致社会上逐渐出现了富人和穷人、剥削者和被剥削者、奴隶主和奴隶之分。为了巩固自己的统治和剥削地位，奴隶主社会统治集团作为一个阶级，用暴力改变了氏族部落的性质，同时也改变了原始习惯的性质。即氏族组织变成了暴力组织的国家，原始习惯变成了以国家强制力为后盾的法律。 因此，法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范的变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。 第二，法的起源经历了从氏族习惯到习惯法再到成文法的发展过程。 法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。随着私有制和阶级的萌芽，原始习惯开始发生变化。原来氏族全体成员参加管理氏族公共事务的习惯，开始按照占有财产的多少，确认不同的人享有不同的权利；担任最高公职，享有最高管理权的通常都是氏族贵族或新兴的工商奴隶主。一般成员只能担任一般公职，参与一定的管理，而氏族中的穷人和奴隶则完全丧失了管理公共事务的权利；血亲复仇的习惯，原是平等地保护氏族每一成员的习惯，此时也开始按照伤害者和被伤害者的社会地位和财产状况而决定不同的赔偿额。这样，原始习惯开始奠基在私有财产基础上。同时，适应新的经济关系的需要，也产生了新的习惯，如确认债权者权利的债务契约和土地抵押等，明确地反映了有产者的利益和意志，从而使原始习惯的性质逐渐发生了变化。 随后，在国家．逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法．以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和发展，对违反习惯法者采取特殊的强制措施。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式——成文法。 法的起源从氏族习惯至习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。 第三，法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响。 法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。原始习惯往往同时又是宗教戒律、道德规范。在习惯上，氏族中的人们对万物具有一种崇拜的心理。脱胎于氏族习惯的法律也必然受宗教和道德的影响。加之，最初出现的奴隶主有一部分是原来掌握氏族祭祀、裁决日常纠纷大权的氏族首领，当他们蜕变为专门从事社会管理，而与其他氏族成员相对立的特殊人物后，也必然将那些于自己的统治有利的宗教诫律和道德规范变为法律规范。 在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。当然，这些反映到法律中的宗教信条和道德规范已不同于原始社会的氏族戒律和道德习惯，而发生了本质的变化。 随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律规范与道德规范和宗教规范的调整行为的类型开始由混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但法律调整与道德调整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的大趋势。)