国家司法考试卷四(法理学)模拟试卷4(题后含答案及解析)

国家司法考试卷四（法理学）模拟试卷4 (题后含答案及解析)

题型有：1. 分析题 2. 论述题 5. 名词解释 6. 简答题

分析题

1． 在一次法律基础理论课上，老师让大家讨论法律与道德的关系。有人认为我们现在是依法治国，应当完全依照法律办事，在现实生活中有了法律就已经足够，不再需要提倡道德；有人认为法律只不过是工具，我们仍应当大力提倡道德，道德是社会顺畅运行的最重要的基础，法律是可有可无的。请就法律与道德的关系谈谈你自己的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；(3)答题文体不限，字数要求800一1000字。

正确答案：法律与道德，是一对相辅相成的概念。法律承担着维护社会善良风俗的责任，为道德提供坚实的后盾。而道德通常是指关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义和非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和，它往往是一部分法律的直接渊源，在一定程度上，对法律起约束作用。在人类社会早期，法与道德是浑然一体的，后来随着社会的发展，两者开始逐步分化。但即使在两者高度分化后，法与道德依然在许多方面表现出共同性。它们具有内在的统一性，具有共同的基础和目的。它们都以权利和义务为调整内容。两者在发生学上、形式归属上、内容上、功能上和发展水平上都具有很多的共同性。虽然两者的调整范围不尽相同，但两者都是社会调控的手段，都是以实现一定社会秩序和正义为使命。同时需要注意的是，法律与道德的调整作用并非不分主次，调整范围也不是平分秋色，而是随着时代的发展变化而不断发展变化。两者的区别具体表现在以下几个方面：(1)生成方式上的建构性和非建构性。法在生成上往往与有组织的国家活动有关；而道德则是在社会生产和生活中自然演进生成。(2)行为标准上的确定性与模糊性。法有肯定明确的行为模式和法律后果，可操作性强；而道德通常是对行为的笼统和原则的要求，标准比较模糊。(3)存在形式上的一元性和多元性。法在特定国家的体系结构基本是一元的：而道德由于其存在方式主要表现为信念和良心，故道德在本质上是自由、多元和多层次的。(4)调整方式上的外在侧重与内在关注。法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机；而道德则首先和主要关注内在动机。(5)运作机制上的程序性和非程序性。法是程序性的，而道德则与程序无关。(6)强制方式上的外在强制与内在约束。专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志；而道德则主要依靠内在良知认同和责难来约束人们的行为。(7)解决方式上的可诉性与不可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征；而道德则不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责。在认识法律与道德的关系问题上，我们既要克服“法律万能”的观念，看到没有道德支持的法律是无法实施的法律，仅靠法律调整，不靠道德调整的社会将是极其暴虐和专制的社会；又要克服“法律虚无”的观念，看到法治是道德建设的基础，法治既规定着社会主流道德的性质、内容和发展方向，又决定着道德实现的程度。“依法治国”和“以德治国”都是治国的指导思想和价值原则，二者

相结合的思想科学地阐明了道德和法律的相辅相成、相互促进关系。由于二者所追求的价值目标是一致的，我们在现实中应当“德法并举”。 涉及知识点：法与文化

论述题

2． 试论法对自由的保障与限制。

正确答案：在社会政治意义上，自由意味着人身依赖关系的解除和人格上的独立，它不仅是人类社会的价值．也是法所应体现的价值；另一方面，自由又受到法的保障与限制。具体而言：(1)法对自由的保障。自由的实现取决于一系列社会条件(包括政治、经济)的保障。其中，法是保障自由，实现自由的一个重要条件。自由的法律保障，主要是从立法和执法方面采取具体的保护措施和法律制度来实现人们在社会政治生活中的诸种自由。在立法上，自由的法律保护表现在两个方面：一是在法律上确立自由原则，为行为自由的实现提供一般的保障；二是规定法律上的自由权。自由权是一般社会自由的法律形式。在现实社会生活中受法律保护的自由(自由权)表现在各个领域，大致包括以下几类：①公民个人自由；②政治自由；③经济自由等等。当然，各个国家的发展阶段不同，其法律对自由确认和保护的形式和范围以及侧重点也会有所不同。(2)法对自由的限制。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利，因此，它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的禁止和限制。正如孟德斯鸩所说的：“在一个有法律的社会里，自由权仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该的事情。…自由是做法律所许可的一切事情的权利。”应该指出，法律对自由的限制严格说来，就是法律为人们行使自由权，确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：①促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害。②禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利。③自由和行使必须体现个人利益与社会(集体)利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。(3)总之，在研究法与自由之间的关系时，既要看到法对自由的保护。也应看到法对自由的合理限制，这两个方面在本质上是统一的，不矛盾的：保障是为了能更好地实现自由，限制也是为了更好地保障自由。认识到这一点，不仅具有理论意义，而且也有重要的现实意义。 涉及知识点：法与自由

3． 材料：案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSI．拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。案例二：从2006年11月到2007年5月，z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”，“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2．4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何

定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。(司考．2008．4．7)问题1：以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度答题要求：1．在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3．不少于500字，不必重复案情。

正确答案：从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。法律是用来保卫、维护人民自由的．而不是用来限制、践踏人民自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。但是，法的价值不只有自由一项，除此之外，尚有秩序、正义等基本价值和其他价值。法的各种价值之间有时会发生矛盾，这就需要在各种价值之间进行平衡，这也证成了法律对自由的干预。自由是从事一切对他人没有害处的活动的权利。因此它必须有一个合理的限度。超过了这个限度，就不再是国家法律许可和保障的行为。相反，它要受到法律的干预。法律所保护的自由就是这种自身合理干预的自由。法律对自由的干预，就是法律为人们行使自由权确定技术上和程序上的活动方式和活动界限。它像自由的法律保障一样，反映着国家、社会对个人自由的认识和基本态度。法律上采取的自由自身限制标准大致有三点：(1)促进自由权利人的利益，禁止其利用自由进行自我伤害；(2)禁止在行使自由时侵犯他人的相同自由和其他权利；(3)自由的行使必须体现个人利益与社会利益、国家利益的统一，应当有利于或至少无害于社会、集体和国家。因此，在针对“裸聊”问题予以法律规制时，也应注意运用法律对个人自由干预的正当性及其限度来进行考察。如果行为者在裸聊时没有超越上述法律上采取的自由自身限制标准，则应尊重行为者的个人自由，法律不能涉入其个人活动空间；但是，如果行为者在裸聊时超越了上述标准，侵犯了他人的相同自由和其他权利，或者作出了违背社会公共道德、有害于社会、集体和国家的行为，则法律应该介入，将裸聊导致的相关问题纳入法律的调整范围。 涉及知识点：法与自由

4． 试论法对效率的促进作用。

正确答案：现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。这里仅从以下几个方面说明法律怎样和应当怎样促进效率：(1)通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。在基本意义上，效率就是生产力的进步。而生产力的进步不能没有人权的保障与推动。(2)承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。依历史唯物论和社会心理学的观点，满足既被当作人们需要的实现，进一步又是新的需要的起点和契机，因而追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力。既然利益的不断实现和追求是提高生产力，促进经济增长的决定性动机，是社会发展的动力，那么，承认和保护人们的利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法

的范围内尽其所能地实现物质利益，就成为人类之所以需要法律的一个重要理由。(3)确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让(交换)财产。财产权利的承认(产权关系的明确)是有效地利用自然资源的前提。只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动机投入资源，发展财富。(4)确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力。每种社会制度、每个国家都有其经济有效运行的最佳模式。但就当代社会而言，最佳模式是市场经济模式。市场把生产者和经营者置于自由竞争、优胜劣汰的境地，为人们施展才能创造了广阔的场所，同时也使资源能够从低效益利用向高效益利用流转；市场经济中的宏观调控则使市场中的竞争摆脱盲目状态，减少生产和经营中的偶然性、任意性、风险性及其他浪费资源的现象。(5)承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。科学技术是第一生产力。解放和发展生产力，首先是解放和发展科学技术。这在即将到来的知识经济时代尤为突出。(6)实施制度创新，减少交易费用。新制度经济学家指出，交易费用是经济制度的运行费用，它类似于物理学中的摩擦力。减少交易费用的关键是产权制度、企业组织形成的创新以及市场机制的完善或补足。在制度创新中法律制度的创新是非常重要的。 涉及知识点：法与效率