我国的习惯法现状

中国具有悠久的文明史，并以此享誉全球。

然而，在认识、接受、倡导和实行现代法治方面，当代中国明显落伍了。

在选择法治的过程中，各种障碍与羁绊严重阻碍着中国法治的发展。

但是。

法治优于人治。

法治最终会取代人治，这是历史发展的必然。

中国选择法治的道路是曲折的，但也是必然的现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件。

但中国的传统文化却与近现代法治有着深刻的矛盾与冲突，成为中国法治化进程中的一大阻力。

封建专制思想抑制了民众的民主意识。

在数千年的封建社会中，中国一直是大一统的君主集权国家。

君主集权在中国具有独特而悠久的历史。

由于长达数千年的君主集权统治，使封建专制思想深深地植根于中国社会，中国历史上的多数学派和思想家都具有不同程度的尊君思想，甚至不乏大批绝对尊君论者。

在这样的社会环境下，民主意识很难形成，即使是在公众心目中有所萌动，也会遭到传统势力当然的、无情的扼杀，根本不可能形成气候。

正是由于中国传统观念中遗留的专制思想过于浓厚，抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主和民主参与能力总体上讲，离建设社会主义民主政治的客观需要尚有一定的差距，成为建设社会主义法治国家的一个制约因素。

封建宗法思想与无政府主义扭曲了民众的自由意识。

国传统文化的理念中，等级特权思想根深蒂固，民众的平等意识异常淡薄。

尽管新中国成立后，确立了“公民在法律面前人人平等”的原则，但由于受传统文化影响太深，目前还存在克服特权的同时又滋生和维持着特权的怪异现实，官本位思想严重，民本位思想淡薄，以致不少人把追求特权作为人生的目标。

这与现代法治理念下追求平等的价值取向截然相反，对平等意识的树立构成极大威胁，也成为了构建现代法治的一大阻力。

法律实用主义歪曲了法治理性精神。

现代法治，是人类理性的集中反映，是一种与人治根本对立的全新的治国理论原则，实现现代法治，必须树立正确的法治价值观，维护法律的绝对权威。

我国民族区域自治立法的不足与完善-宪法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——我国55 个少数民族中世代居住生活在西部的就有38 个之多,由于受丰富、独特的地域、历史、文化等因素的影响,西部民族地区仍处于较落后欠发达状态,其各类习惯法与国家法律统一性的要求还存在一定程度的冲突.在新的社会发展阶段,民族自治地方立法仍然是民族地方现代社会保持自身活力的一种积极的政策机制.①因此,作为西部少数民族地区,不仅要积极争取国家政策扶持和资金投入,还要充分发挥民族区域自治地方的自身优势,充分行使宪法和法律赋予民族区域自治地方的自治权,逐步规范和调整社会管理和经济发展的各项事业.一、我国民族区域自治立法的现状我国《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条、《立法法》第六十六条第二款及相继出台的较为完善配套的自治条例和单行条例,标志着民族区域自治制度法律地位的确立和不断完善.在经济不断发展、民生持续改善,各民族团结稳定共同发展的时代背景下,民族区域自治制度将区域自治与民族自治很好地结合起来,有力地保障了民族自治地方经济社会的发展,是促进民族团结的稳压器,为民族自治地方法治的顺畅运行奠定了基础.但因受多种因素限制,我国现行的民族区域自治立法还存在诸多困境,如果不对其进行充分研究并予以完善,势必影响我国民族区域自治立法的发展,制约民族区域自治法制建设和法治的健康运行.二、目前我国民族区域自治立法中存在的问题( 一) 立法范围窄,民众参与少,自治立法权行使不充分从目前已颁布的自治条例和单行条例中,我们可以看出其范围绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的规定,而有关少数民族自治地区的经济、社会发展、文化传承及生态保护的相关内容则少之又少,严重滞后于各地经济社会发展的需要.另外,封闭循环式立法模式导致了立法化程度偏低.仔细分析立法的全过程,我们不难发现地方立法从项目建议的提出、审定,到正式提交审议,再到最后通过出台的整个过程,尽管包括大量的立法调研,并且也有部分专家参与,但基本上都是在国家机关内循环,社会公众和有关学者的参与程度非常低.地方性法规和自治条例、单行条例本来是调整地方性的事务,与各地老百姓的生产生活息息相关.可是,在相当多的地方,这些法规规章却鲜为人知.由于我国民族区域自治机关并未充分行使自治立法这一权利,因而使得自治立法权在少数民族地区行使不充分.( 二) 立法质量不高,民族特色不鲜明,自治特点不突出由于种种原因,民族自治地方立法理论研究滞后,缺乏立法创新能力.很多自治条例都是为了盲目追求大而全或小而全; 立法过于原则,缺乏可操作性; 技术落后,缺乏规范性; 地方实际,针对性不强; 没有鲜明的地方特色,照抄、照搬法律、行政法规、规章以及政策性文件,不能体现当地民族的、经济和文化的特点,与当地经济发展和社会进步的需要脱节,与人民群众的愿望和要求脱节,法规之间、规章之间相互冲突等问题仍然存在.这样,我国民族区域自治的优越性特惠性无法得到体现,严重影响了地方性法规、政府规章和民族自治法规的权威性.( 三) 立法观念陈旧,人员素质及立法效率有待提高立法观念还没有完全从计划经济的立法理念中摆脱出来.主要表现在两个方面: 一是权利、权力不分,职权、职责不分,权利义务观念不强; 二是地方保护主义和部门保护主义的思想仍然还没有真正根除.此外,立法队伍专业化程度低,外行立法现象比较普遍.立法机关的工作人员,一部分是退役人员,一部分是近年来通过公务员录用渠道招收的大学生、研究生,其余绝大部分则是从各机关、企业、事业单位通过工作调动进入的,他们中尽管也不乏精通法律和熟悉法律的人才,但其组成人员的法律素质还是不尽如人意的.《民族区域自治法》自2009 年修改数年来,五个自治区还没有一个关于实施该法的具体办法获得通过.自治区自治条例的缺失,不仅影响了自治区本身的民族自治工作,使自治区这一级民族自治优势没能充分发挥,而且影响了自治州、自治县这两级自治条例的制定与颁行,造成了我国民族立法体制不应有的严重缺陷.三、对我国民族区域自治立法的完善建议( 一) 突出民族特点和区域特色,充分行使民族区域自治立法权首先,明确立法任务和方向,分清轻重缓急,突出立法重点,发挥法规的整体功能.同时,完善对法律法规的变通和补充规定.根据民族自治地方的实际,民族自治地方要敢于创新,勇于实践,积极主动地对法律法规进行变通或补充执行.其次,重视对少数民族习惯法的研究和借鉴.要充分发挥习惯法的积极作用,摒弃其负面影响,为国家法和少数民族习惯法的良性互动提供空间和支持.( 二) 扩大立法范围,健全和完善民族区域自治经济立法要改变过去只重视制定关于使用民族语言、尊重民族风俗、培养民族干部等方面的自治法规的状况,民族区域自治地方应根据当地的自然资源、旅游资源、人文资源及沿边沿海的优势资源等,制定相应的自治立法.( 三) 提高立法效率,加快制定五大民族自治区的自治条例针对我国目前民族区域自治地方的立法缺失过多和立法质量不高的状况,应制定详备的自治法规的立法规划,经过科学、严密的立法论证,在国家总体立法规划的指导框架下,突出民族区域的自治特点,把民族区域自治的自治立法作为一个的立法体系加以考量.以确保法律法规的协调一致性.。

谈习惯法与成⽂法
法？什么是法？《现代汉语词典》是这样解释的“体现统治阶级的意志，由国家制定或认可，受国家强制⼒保证执⾏的⾏为规则的总称，包括法律，法令，条例，命令，决定等”往⼩了说就是上层对下层的要求
那习惯法是什么？策划给你问法⼜是什么呢？简单的说，习惯法就是约定成俗的，成⽂法就是⽩纸⿊字写着的。

还记得历史有这样⼀道考题吗？题是这样的：《⼗⼆铜表法》是古罗马的第⼀部成⽂法，它的制定并没有给平民带来什么好处默契内容是维护私有财产权和贵族的记得利益的。

但是书上却说它的制定是平民的胜利，这是为什们呢？我想答案是这样的：因为有了成⽂法就得按照判决和量刑，贵族不能随意解释习惯法，古罗马如此，现代更是如此。

洞察我们所处的社会，你寄uhui发现我们⾝边有许多习惯法，就拿我们学校来说吧！对于⼥⽣的发型从来就没有明确的规定，军训的时候王主任说你脸侧的头发要弄到后⾯去……你的头发有点长……可是回到学校后那些所谓不合格的发型与某些学姐相⽐简直微不⾜道，⽽且我发现学校的规章⾥也没有对此细致的要求，⼀切都决定于领导的⼼情，今天看见你了⽽说你头型不对，第⼆天就没有反映了，更让我不可思议的是学校竟然不让盘头发，我想不明⽩为什么？我想如果问⽼师，她也说不出来个所以然，把这些现象总结⼀下就如同没有法律的罗马，⽽领导则如贵族想怎么处置就怎么处置，就是说⼀套做⼀套，⼜能怎么样呢？呵呵
现代的社会到底现代了多少？也许这么管理是为学⽣好，是不希望⾛弯路，但能否给出⼀个明确的条例呢？记得背政治的时候说我们国家现状的时候，有⼀条是制度不够完善，就是如此，从学校到社会何时才能完善？
还有⼀段不写了= =。

习惯法的局限性和存在价值作者：王鑫来源：《湖北函授大学学报》2015年第20期[摘要]我们的社会中有各式各样的规则规范着我们的行为，这些规则，构成了我国的习惯法体系。

相较于一些制定法而言，这些习惯法更加贴近我们的生活，具有现实功能和特殊价值。

虽然有些习惯法存在一些缺陷，但是不能否认其存在很高的社会价值、法学价值，应得到大家的重视。

[关键词]习惯法；局限性价值[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）20-0077-02法律来源于习惯，习惯法伴随着社会的发展。

无论是茹毛饮血的原始社会还是工业高度发达的现代社会，都有习惯法的踪迹，习惯法在社会的发展中扮演着重要角色。

习惯法的演变，与社会发展的一般规律是相一致的，反映着人类社会的生产力发展水平，体现着社会的主流人文价值。

中华文明具有五千年的发展史，拥有大量的习惯法传统，但清代以来的变法修律运动和新中国成立初期人们法制观念的错误，习惯法受到了社会主流观点的摒弃，习惯法的研究处于停滞状态。

近年来，习惯法的法学价值逐渐得到了学者的认可，学术成果也有了一定的发展。

一、习惯法的概念分析对于习惯法的概念，目前学者们的观点不是很统一，主要有以下几种观点：1.孙国华教授认为“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。

”由此定义分析，习惯如果要想成为法，具备法律的内涵，首先必须能够得到国家的认可，同时还需要有国家强制力做后盾，国家的认可是其必备要件。

2.高其才教授认为“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。

”由高其才教授的定义分析，习惯法不靠国家的强制力运行，而是依靠某种社会组织和社会权威，且习惯法和国家制定法是两个相对的概念。

综合以上学者的观点，我认为，习惯法是指在一定区域内，得到大家普遍认可，并能使大家自觉遵照此习惯行事的社会规则的总和。

习惯法既应该包括被国家认可的一些行业习惯，也应包括在一定区域内普遍遵循的习惯、惯例，如宗教习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法等等，习惯法涉及生活的方方面面。

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语摘要　中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。

为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。

就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。

澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。

但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。

关键词　中国《民法典》编纂　习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。

在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待决之疑难，于后者则为待处置之工作。

然而，两种意蕴是相互关联的。

因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。

这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。

·０７·担负的两种不同性质的任务。

就此主题，本文依下列次序展开讨论：首先，对《民法典》编纂成败之关键进行提问，即：法典化之关键在于编纂模式和技术，还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑；其次，对《民法典》编纂之工作准备进行提问，即：民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考；第三，梳理《民法典》编纂中的习惯法问题，并作简要分析。

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。

对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。

习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。

关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。

我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。

然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。

因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。

一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。

学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。

国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。

习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。

”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。

它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。

我国农村法治的现状及法治路径的选择内容提要: 建设社会主义新农村,是构建和谐社会的前提之一,也是我国现代化建设进程中的重大历史任务。

扩大基层民主,搞好村民自治,确保广大农民群众依法行使当家作主的权利,并把加强基层民主法治建设作为当前和今后一个时期建设新农村的重点工作。

鉴于此,本文旨在对我国农村法治建设仍然存在农村法治主体,农民法治意识落后,村民自治制度在实践中存在缺陷,健全农村法治机制,加强司法救济以及司法公正现象存在的问题等方面作出法律思考。

不断加快农村法治化进程,是促进新农村建设的重要支撑和必要保障。

我国的农村法治化是农村社会发展的必然,面对发展中存在的问题,必须在发展中解决。

建设社会主义新农村是一项长期的历史任务。

从本世纪头20年实现全面建设小康社会的目标,到本世纪中叶我国基本实现现代化,建设社会主义新农村需要经过几十年的艰苦努力。

从更长远的时间看,即使将来基本实现了现代化,“三农”问题依然是关系我国发展全局的重大问题。

因此,我们一定要坚持不懈地做好新农村的法治建设工作。

建设社会主义新农村、实现和谐法治社会要求我们探寻着走出农村法治实施的困境途径,期望更多人士能关注并参与到中国农村法治进程中来,为社会主义新农村法治建设出力。

一、我国农村法治的基本内涵新农村的法治建设在法治背景下首先应当致力于秩序的构建,依法治国为目标取向,在农村社会领域建立起一种法的规则和秩序。

同时应当致力于理念的提升,新农村应该凝聚着法治、平安、和谐理念,以农村干部群众法治观念的普遍增强为契机,以农村祥和稳定为追求,并力求农村政治、经济、文化的协调,农村与乡镇、城市的协调。

第三,应当致力于法治治理模式的转变,我们所要建设的社会主义新农村应该是一个以法律为主,道德、宗教为辅助调整手段,且法律、政策与各种村规民约相一致的农村治理模式,应当努力改变依靠行政手段或道德约束进行调节和治理的现状。

第四,应当致力于基层民主政治的实现,政治民主是农村社会秩序的基础,也是新农村建设的直接要求,但在改革开放的进程中,农村经济的发展是走在农村政治、文化发展之前的,致使农村社会的政治、经济和文化本身处于一种非均衡的状态。

藏族习惯法及其转型研究本文旨在探讨藏族习惯法及其转型问题。

我们将简要介绍藏族习惯法及其研究背景。

我们将详细阐述藏族习惯法的主要内容、应用场景以及转型现状。

接下来，我们将对藏族习惯法及其转型进行分析和解释，包括藏族习惯法的特色、优缺点、转型的必要性等。

我们将展望藏族习惯法及其转型的未来趋势和可能的应用场景。

藏族习惯法是藏族传统文化的重要组成部分，它在调节社会关系、解决矛盾纠纷等方面发挥着重要作用。

然而，随着社会的发展和变革，藏族习惯法也面临着转型和现代化的挑战。

目前，藏族习惯法主要包括土地管理、草场使用、山林保护、水利分配、民间信仰等方面的规定。

这些规定在藏族社区中具有很高的法律地位，是调节社会关系的重要依据。

然而，随着现代化进程的加速，藏族习惯法也出现了一些问题，如法律规定与现实脱节、法律执行困难等。

藏族习惯法具有浓郁的民族特色和地方色彩，其优点在于它能够很好地适应高原地区的自然环境和社区需求。

然而，藏族习惯法也存在一些缺点，如法律规定的不明确性、法律执行的主观性等。

随着社会的发展，藏族习惯法的一些规定已经不再适应现代社会的需求，需要进行改革和完善。

为了应对这些挑战，藏族习惯法需要进行转型和现代化。

需要完善法律规定，使其更加明确、具体、可行。

需要加强法律教育，提高藏族群众的法律意识和法律素养。

需要建立健全的法律机构和法律服务体系，以便更好地执行法律和解决纠纷。

展望未来，藏族习惯法及其转型将有更大的发展空间和应用场景。

随着藏区社会经济的发展，藏族习惯法将在更广泛的领域发挥作用，如环境保护、文化遗产保护等。

随着全球化的推进，藏族习惯法将逐渐走向世界，成为人类非物质文化遗产的重要组成部分。

随着国家对民族地区法治建设的重视和支持，藏族习惯法将逐渐走向规范化、法治化，成为维护藏区社会稳定和发展的重要力量。

藏族习惯法及其转型是藏区社会发展和法治建设的重要组成部分。

通过完善法律规定、加强法律教育、建立健全的法律机构和法律服务体系等措施，藏族习惯法将更好地适应现代化需求，为藏区社会的稳定和发展发挥更加重要的作用。

中国法学发展的现状及趋势摘要：我国自战国秦汉时代就已经有了“法”的概念，自我国改革开放以来，我国的法学已经逐渐变得现代化起来，在现代化的过程中我国法律法规的制定不但考虑了西方法律，而且贴近了中国的国情。

本文主要探究了我国法学现代化进程中与西方法律的联系和我国法学的发展道路。

关键词：法学；现代化；发展一、我国法学的现代化法学，是以法律，法律现象及其规律性作为研究内容的一门学科，它是研究与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。

我国的法律起源于春秋战国时期，春秋战国时期的法家思想非常活跃，是各个流派的代表之一，其中“法”就是各派各家争论的焦点之一。

我国古代的法律经历了从习惯法到成文法，从秘密法到公开法的进程。

《法经》是我国历史上第一部较完整的封建社会的法典，开创了中华法系独树一帜的立法先河，确立了中国封建社会法典的基本体系，后来的《秦律》、《九章律》、《曹魏律》、《泰始律》、《开皇律》、《唐律疏议》的体例都是在《法经》的基础上发展而来的。

在这个时代的代表人物是商鞅，韩非等等。

到了近代，我国逐渐开始了法学现代化的进程，这其中受影响最大的是西方的法律体系。

我国的法律在理念方面与西方的法律法规有相同之处：1，我国在法律制定方面参照和改进了一些西方的法律观念，比如司法独立的观念，法律面前人人平等的观念，部门法划分的观念，公法与私法的观念，法治观念等等。

考虑到我国历史上在此之前还没有这么多的观念出现，所以这就是法律现代化的体现；2，我国在法律体系方面参考西方的法律体系，形成了具有中国特色的法律法规体系，传统的中国法律体系是以刑法为主，刑民不分，公私不分，并且没有程序法的法律体系，现代化的法律体系是以宪法为统领，以国际法，诉讼法，刑法，民商法，行政法为基本构架建立起的法律体系，并且在这个法律构架的基础上不断完善各项法律法规；3，在法律原则方面，现代化的法律体系里宪法里有国民主权原则，平等原则，民主原则等等，诉讼法上的保护诉讼权利原则，不告不理原则，一事不再理原则，诉讼当事人主义原则，民商法上的公序良俗原则，保护私权原则，意思自治原则，权利平等原则等等。

论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。

同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。

标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。

异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。

在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。

因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。

……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。

1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。

制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。

但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。

从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。

从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。

1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。