我国的习惯法现状

中国具有悠久的文明史，并以此享誉全球。

然而，在认识、接受、倡导和实行现代法治方面，当代中国明显落伍了。

在选择法治的过程中，各种障碍与羁绊严重阻碍着中国法治的发展。

但是。

法治优于人治。

法治最终会取代人治，这是历史发展的必然。

中国选择法治的道路是曲折的，但也是必然的现代法治表面看来是一种制度化和组织化机制，作为一种子选手机制赖以产生和存在的社会根据，在法治制度化和组织化之先，早已存在着一种文明模式和文化条件。

但中国的传统文化却与近现代法治有着深刻的矛盾与冲突，成为中国法治化进程中的一大阻力。

封建专制思想抑制了民众的民主意识。

在数千年的封建社会中，中国一直是大一统的君主集权国家。

君主集权在中国具有独特而悠久的历史。

由于长达数千年的君主集权统治，使封建专制思想深深地植根于中国社会，中国历史上的多数学派和思想家都具有不同程度的尊君思想，甚至不乏大批绝对尊君论者。

在这样的社会环境下，民主意识很难形成，即使是在公众心目中有所萌动，也会遭到传统势力当然的、无情的扼杀，根本不可能形成气候。

正是由于中国传统观念中遗留的专制思想过于浓厚，抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主和民主参与能力总体上讲，离建设社会主义民主政治的客观需要尚有一定的差距，成为建设社会主义法治国家的一个制约因素。

封建宗法思想与无政府主义扭曲了民众的自由意识。

国传统文化的理念中，等级特权思想根深蒂固，民众的平等意识异常淡薄。

尽管新中国成立后，确立了“公民在法律面前人人平等”的原则，但由于受传统文化影响太深，目前还存在克服特权的同时又滋生和维持着特权的怪异现实，官本位思想严重，民本位思想淡薄，以致不少人把追求特权作为人生的目标。

这与现代法治理念下追求平等的价值取向截然相反，对平等意识的树立构成极大威胁，也成为了构建现代法治的一大阻力。

法律实用主义歪曲了法治理性精神。

现代法治，是人类理性的集中反映，是一种与人治根本对立的全新的治国理论原则，实现现代法治，必须树立正确的法治价值观，维护法律的绝对权威。

我国民族区域自治立法的不足与完善-宪法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——我国55 个少数民族中世代居住生活在西部的就有38 个之多,由于受丰富、独特的地域、历史、文化等因素的影响,西部民族地区仍处于较落后欠发达状态,其各类习惯法与国家法律统一性的要求还存在一定程度的冲突.在新的社会发展阶段,民族自治地方立法仍然是民族地方现代社会保持自身活力的一种积极的政策机制.①因此,作为西部少数民族地区,不仅要积极争取国家政策扶持和资金投入,还要充分发挥民族区域自治地方的自身优势,充分行使宪法和法律赋予民族区域自治地方的自治权,逐步规范和调整社会管理和经济发展的各项事业.一、我国民族区域自治立法的现状我国《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条、《立法法》第六十六条第二款及相继出台的较为完善配套的自治条例和单行条例,标志着民族区域自治制度法律地位的确立和不断完善.在经济不断发展、民生持续改善,各民族团结稳定共同发展的时代背景下,民族区域自治制度将区域自治与民族自治很好地结合起来,有力地保障了民族自治地方经济社会的发展,是促进民族团结的稳压器,为民族自治地方法治的顺畅运行奠定了基础.但因受多种因素限制,我国现行的民族区域自治立法还存在诸多困境,如果不对其进行充分研究并予以完善,势必影响我国民族区域自治立法的发展,制约民族区域自治法制建设和法治的健康运行.二、目前我国民族区域自治立法中存在的问题( 一) 立法范围窄,民众参与少,自治立法权行使不充分从目前已颁布的自治条例和单行条例中,我们可以看出其范围绝大多数是关于使用民族语言、照顾民族风俗、培养民族干部、发展民族人口等方面的规定,而有关少数民族自治地区的经济、社会发展、文化传承及生态保护的相关内容则少之又少,严重滞后于各地经济社会发展的需要.另外,封闭循环式立法模式导致了立法化程度偏低.仔细分析立法的全过程,我们不难发现地方立法从项目建议的提出、审定,到正式提交审议,再到最后通过出台的整个过程,尽管包括大量的立法调研,并且也有部分专家参与,但基本上都是在国家机关内循环,社会公众和有关学者的参与程度非常低.地方性法规和自治条例、单行条例本来是调整地方性的事务,与各地老百姓的生产生活息息相关.可是,在相当多的地方,这些法规规章却鲜为人知.由于我国民族区域自治机关并未充分行使自治立法这一权利,因而使得自治立法权在少数民族地区行使不充分.( 二) 立法质量不高,民族特色不鲜明,自治特点不突出由于种种原因,民族自治地方立法理论研究滞后,缺乏立法创新能力.很多自治条例都是为了盲目追求大而全或小而全; 立法过于原则,缺乏可操作性; 技术落后,缺乏规范性; 地方实际,针对性不强; 没有鲜明的地方特色,照抄、照搬法律、行政法规、规章以及政策性文件,不能体现当地民族的、经济和文化的特点,与当地经济发展和社会进步的需要脱节,与人民群众的愿望和要求脱节,法规之间、规章之间相互冲突等问题仍然存在.这样,我国民族区域自治的优越性特惠性无法得到体现,严重影响了地方性法规、政府规章和民族自治法规的权威性.( 三) 立法观念陈旧,人员素质及立法效率有待提高立法观念还没有完全从计划经济的立法理念中摆脱出来.主要表现在两个方面: 一是权利、权力不分,职权、职责不分,权利义务观念不强; 二是地方保护主义和部门保护主义的思想仍然还没有真正根除.此外,立法队伍专业化程度低,外行立法现象比较普遍.立法机关的工作人员,一部分是退役人员,一部分是近年来通过公务员录用渠道招收的大学生、研究生,其余绝大部分则是从各机关、企业、事业单位通过工作调动进入的,他们中尽管也不乏精通法律和熟悉法律的人才,但其组成人员的法律素质还是不尽如人意的.《民族区域自治法》自2009 年修改数年来,五个自治区还没有一个关于实施该法的具体办法获得通过.自治区自治条例的缺失,不仅影响了自治区本身的民族自治工作,使自治区这一级民族自治优势没能充分发挥,而且影响了自治州、自治县这两级自治条例的制定与颁行,造成了我国民族立法体制不应有的严重缺陷.三、对我国民族区域自治立法的完善建议( 一) 突出民族特点和区域特色,充分行使民族区域自治立法权首先,明确立法任务和方向,分清轻重缓急,突出立法重点,发挥法规的整体功能.同时,完善对法律法规的变通和补充规定.根据民族自治地方的实际,民族自治地方要敢于创新,勇于实践,积极主动地对法律法规进行变通或补充执行.其次,重视对少数民族习惯法的研究和借鉴.要充分发挥习惯法的积极作用,摒弃其负面影响,为国家法和少数民族习惯法的良性互动提供空间和支持.( 二) 扩大立法范围,健全和完善民族区域自治经济立法要改变过去只重视制定关于使用民族语言、尊重民族风俗、培养民族干部等方面的自治法规的状况,民族区域自治地方应根据当地的自然资源、旅游资源、人文资源及沿边沿海的优势资源等,制定相应的自治立法.( 三) 提高立法效率,加快制定五大民族自治区的自治条例针对我国目前民族区域自治地方的立法缺失过多和立法质量不高的状况,应制定详备的自治法规的立法规划,经过科学、严密的立法论证,在国家总体立法规划的指导框架下,突出民族区域的自治特点,把民族区域自治的自治立法作为一个的立法体系加以考量.以确保法律法规的协调一致性.。

谈习惯法与成⽂法
法？什么是法？《现代汉语词典》是这样解释的“体现统治阶级的意志，由国家制定或认可，受国家强制⼒保证执⾏的⾏为规则的总称，包括法律，法令，条例，命令，决定等”往⼩了说就是上层对下层的要求
那习惯法是什么？策划给你问法⼜是什么呢？简单的说，习惯法就是约定成俗的，成⽂法就是⽩纸⿊字写着的。

还记得历史有这样⼀道考题吗？题是这样的：《⼗⼆铜表法》是古罗马的第⼀部成⽂法，它的制定并没有给平民带来什么好处默契内容是维护私有财产权和贵族的记得利益的。

但是书上却说它的制定是平民的胜利，这是为什们呢？我想答案是这样的：因为有了成⽂法就得按照判决和量刑，贵族不能随意解释习惯法，古罗马如此，现代更是如此。

洞察我们所处的社会，你寄uhui发现我们⾝边有许多习惯法，就拿我们学校来说吧！对于⼥⽣的发型从来就没有明确的规定，军训的时候王主任说你脸侧的头发要弄到后⾯去……你的头发有点长……可是回到学校后那些所谓不合格的发型与某些学姐相⽐简直微不⾜道，⽽且我发现学校的规章⾥也没有对此细致的要求，⼀切都决定于领导的⼼情，今天看见你了⽽说你头型不对，第⼆天就没有反映了，更让我不可思议的是学校竟然不让盘头发，我想不明⽩为什么？我想如果问⽼师，她也说不出来个所以然，把这些现象总结⼀下就如同没有法律的罗马，⽽领导则如贵族想怎么处置就怎么处置，就是说⼀套做⼀套，⼜能怎么样呢？呵呵
现代的社会到底现代了多少？也许这么管理是为学⽣好，是不希望⾛弯路，但能否给出⼀个明确的条例呢？记得背政治的时候说我们国家现状的时候，有⼀条是制度不够完善，就是如此，从学校到社会何时才能完善？
还有⼀段不写了= =。

习惯法的局限性和存在价值作者：王鑫来源：《湖北函授大学学报》2015年第20期[摘要]我们的社会中有各式各样的规则规范着我们的行为，这些规则，构成了我国的习惯法体系。

相较于一些制定法而言，这些习惯法更加贴近我们的生活，具有现实功能和特殊价值。

虽然有些习惯法存在一些缺陷，但是不能否认其存在很高的社会价值、法学价值，应得到大家的重视。

[关键词]习惯法；局限性价值[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）20-0077-02法律来源于习惯，习惯法伴随着社会的发展。

无论是茹毛饮血的原始社会还是工业高度发达的现代社会，都有习惯法的踪迹，习惯法在社会的发展中扮演着重要角色。

习惯法的演变，与社会发展的一般规律是相一致的，反映着人类社会的生产力发展水平，体现着社会的主流人文价值。

中华文明具有五千年的发展史，拥有大量的习惯法传统，但清代以来的变法修律运动和新中国成立初期人们法制观念的错误，习惯法受到了社会主流观点的摒弃，习惯法的研究处于停滞状态。

近年来，习惯法的法学价值逐渐得到了学者的认可，学术成果也有了一定的发展。

一、习惯法的概念分析对于习惯法的概念，目前学者们的观点不是很统一，主要有以下几种观点：1.孙国华教授认为“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。

”由此定义分析，习惯如果要想成为法，具备法律的内涵，首先必须能够得到国家的认可，同时还需要有国家强制力做后盾，国家的认可是其必备要件。

2.高其才教授认为“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。

”由高其才教授的定义分析，习惯法不靠国家的强制力运行，而是依靠某种社会组织和社会权威，且习惯法和国家制定法是两个相对的概念。

综合以上学者的观点，我认为，习惯法是指在一定区域内，得到大家普遍认可，并能使大家自觉遵照此习惯行事的社会规则的总和。

习惯法既应该包括被国家认可的一些行业习惯，也应包括在一定区域内普遍遵循的习惯、惯例，如宗教习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、宗教寺院习惯法等等，习惯法涉及生活的方方面面。

交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．３（２０１７）中国《民法典》编纂中的习惯法问题厉尽国目次引言一、中国《民法典》编纂成败得失之关键二、《民法典》编纂与习惯法问题之关联性三、《民法典》编纂中习惯法问题之展开 （一）民事习惯法典化之观念基础问题 （二）民事习惯法典化之具体路径问题 （三）民事习惯之法源地位问题 （四）习惯规范之要素构成问题 （五）习惯性事实之规范意义问题尾语摘要　中国《民法典》编纂能否成就一部引领２１世纪潮流的伟大法典，可能并不仅仅取决于或者主要不取决于编纂模式或者技术，而取决于该法典内容之思想深刻性与现实有效性。

为达致上述要求，《民法典》编纂应立基于中国传统、生活及其未来发展。

就此而言，习惯法问题对《民法典》编纂成败得失具有关键性意义，我们必须认真对待《民法典》编纂中的习惯法问题。

澄清问题有助于解决问题，《民法典》编纂中习惯法问题之意蕴可适切地表述为“民事习惯法典化”，又可展开为五个子问题：观念基础问题、具体路径问题、法源地位问题、要素构成问题、事实之规范意义问题。

但该问题之有效解决，还须依赖最终汇聚于民法学术路径的多方智识努力。

关键词　中国《民法典》编纂　习惯法问题当下中国《民法典》正在紧锣密鼓地制定中，而这恰是提出《民法典》编纂中习惯法问题的适当时机。

在此主题下，我们可以探讨两个相互关联着的问题：一是，习惯法问题是否关乎《民法典》编纂之成败得失？二是，《民法典》编纂应如何理解、解释以及对待习惯法问题？所谓“习惯法问题”之意蕴，于前者为待决之疑难，于后者则为待处置之工作。

然而，两种意蕴是相互关联的。

因为，如果对前者能够有所决断，则后者就顺理成章地变为技术性工作———无论难易抑或成本高低。

这正如“科学家”与“工程师”分别山东大学马克思主义学院副教授、法学博士。

·０７·担负的两种不同性质的任务。

就此主题，本文依下列次序展开讨论：首先，对《民法典》编纂成败之关键进行提问，即：法典化之关键在于编纂模式和技术，还是在于其是否尊重生活与实践所塑造之内生逻辑；其次，对《民法典》编纂之工作准备进行提问，即：民法学术是否已就《民法典》编纂与习惯法问题建立起关联性思考；第三，梳理《民法典》编纂中的习惯法问题，并作简要分析。

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。

对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。

习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。

关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。

我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。

然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。

因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。

一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。

学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。

国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。

习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。

”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。

习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。

它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。

我国农村法治的现状及法治路径的选择内容提要: 建设社会主义新农村,是构建和谐社会的前提之一,也是我国现代化建设进程中的重大历史任务。

扩大基层民主,搞好村民自治,确保广大农民群众依法行使当家作主的权利,并把加强基层民主法治建设作为当前和今后一个时期建设新农村的重点工作。

鉴于此,本文旨在对我国农村法治建设仍然存在农村法治主体,农民法治意识落后,村民自治制度在实践中存在缺陷,健全农村法治机制,加强司法救济以及司法公正现象存在的问题等方面作出法律思考。

不断加快农村法治化进程,是促进新农村建设的重要支撑和必要保障。

我国的农村法治化是农村社会发展的必然,面对发展中存在的问题,必须在发展中解决。

建设社会主义新农村是一项长期的历史任务。

从本世纪头20年实现全面建设小康社会的目标,到本世纪中叶我国基本实现现代化,建设社会主义新农村需要经过几十年的艰苦努力。

从更长远的时间看,即使将来基本实现了现代化,“三农”问题依然是关系我国发展全局的重大问题。

因此,我们一定要坚持不懈地做好新农村的法治建设工作。

建设社会主义新农村、实现和谐法治社会要求我们探寻着走出农村法治实施的困境途径,期望更多人士能关注并参与到中国农村法治进程中来,为社会主义新农村法治建设出力。

一、我国农村法治的基本内涵新农村的法治建设在法治背景下首先应当致力于秩序的构建,依法治国为目标取向,在农村社会领域建立起一种法的规则和秩序。

同时应当致力于理念的提升,新农村应该凝聚着法治、平安、和谐理念,以农村干部群众法治观念的普遍增强为契机,以农村祥和稳定为追求,并力求农村政治、经济、文化的协调,农村与乡镇、城市的协调。

第三,应当致力于法治治理模式的转变,我们所要建设的社会主义新农村应该是一个以法律为主,道德、宗教为辅助调整手段,且法律、政策与各种村规民约相一致的农村治理模式,应当努力改变依靠行政手段或道德约束进行调节和治理的现状。

第四,应当致力于基层民主政治的实现,政治民主是农村社会秩序的基础,也是新农村建设的直接要求,但在改革开放的进程中,农村经济的发展是走在农村政治、文化发展之前的,致使农村社会的政治、经济和文化本身处于一种非均衡的状态。

藏族习惯法及其转型研究本文旨在探讨藏族习惯法及其转型问题。

我们将简要介绍藏族习惯法及其研究背景。

我们将详细阐述藏族习惯法的主要内容、应用场景以及转型现状。

接下来，我们将对藏族习惯法及其转型进行分析和解释，包括藏族习惯法的特色、优缺点、转型的必要性等。

我们将展望藏族习惯法及其转型的未来趋势和可能的应用场景。

藏族习惯法是藏族传统文化的重要组成部分，它在调节社会关系、解决矛盾纠纷等方面发挥着重要作用。

然而，随着社会的发展和变革，藏族习惯法也面临着转型和现代化的挑战。

目前，藏族习惯法主要包括土地管理、草场使用、山林保护、水利分配、民间信仰等方面的规定。

这些规定在藏族社区中具有很高的法律地位，是调节社会关系的重要依据。

然而，随着现代化进程的加速，藏族习惯法也出现了一些问题，如法律规定与现实脱节、法律执行困难等。

藏族习惯法具有浓郁的民族特色和地方色彩，其优点在于它能够很好地适应高原地区的自然环境和社区需求。

然而，藏族习惯法也存在一些缺点，如法律规定的不明确性、法律执行的主观性等。

随着社会的发展，藏族习惯法的一些规定已经不再适应现代社会的需求，需要进行改革和完善。

为了应对这些挑战，藏族习惯法需要进行转型和现代化。

需要完善法律规定，使其更加明确、具体、可行。

需要加强法律教育，提高藏族群众的法律意识和法律素养。

需要建立健全的法律机构和法律服务体系，以便更好地执行法律和解决纠纷。

展望未来，藏族习惯法及其转型将有更大的发展空间和应用场景。

随着藏区社会经济的发展，藏族习惯法将在更广泛的领域发挥作用，如环境保护、文化遗产保护等。

随着全球化的推进，藏族习惯法将逐渐走向世界，成为人类非物质文化遗产的重要组成部分。

随着国家对民族地区法治建设的重视和支持，藏族习惯法将逐渐走向规范化、法治化，成为维护藏区社会稳定和发展的重要力量。

藏族习惯法及其转型是藏区社会发展和法治建设的重要组成部分。

通过完善法律规定、加强法律教育、建立健全的法律机构和法律服务体系等措施，藏族习惯法将更好地适应现代化需求，为藏区社会的稳定和发展发挥更加重要的作用。

中国法学发展的现状及趋势摘要：我国自战国秦汉时代就已经有了“法”的概念，自我国改革开放以来，我国的法学已经逐渐变得现代化起来，在现代化的过程中我国法律法规的制定不但考虑了西方法律，而且贴近了中国的国情。

本文主要探究了我国法学现代化进程中与西方法律的联系和我国法学的发展道路。

关键词：法学；现代化；发展一、我国法学的现代化法学，是以法律，法律现象及其规律性作为研究内容的一门学科，它是研究与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系。

我国的法律起源于春秋战国时期，春秋战国时期的法家思想非常活跃，是各个流派的代表之一，其中“法”就是各派各家争论的焦点之一。

我国古代的法律经历了从习惯法到成文法，从秘密法到公开法的进程。

《法经》是我国历史上第一部较完整的封建社会的法典，开创了中华法系独树一帜的立法先河，确立了中国封建社会法典的基本体系，后来的《秦律》、《九章律》、《曹魏律》、《泰始律》、《开皇律》、《唐律疏议》的体例都是在《法经》的基础上发展而来的。

在这个时代的代表人物是商鞅，韩非等等。

到了近代，我国逐渐开始了法学现代化的进程，这其中受影响最大的是西方的法律体系。

我国的法律在理念方面与西方的法律法规有相同之处：1，我国在法律制定方面参照和改进了一些西方的法律观念，比如司法独立的观念，法律面前人人平等的观念，部门法划分的观念，公法与私法的观念，法治观念等等。

考虑到我国历史上在此之前还没有这么多的观念出现，所以这就是法律现代化的体现；2，我国在法律体系方面参考西方的法律体系，形成了具有中国特色的法律法规体系，传统的中国法律体系是以刑法为主，刑民不分，公私不分，并且没有程序法的法律体系，现代化的法律体系是以宪法为统领，以国际法，诉讼法，刑法，民商法，行政法为基本构架建立起的法律体系，并且在这个法律构架的基础上不断完善各项法律法规；3，在法律原则方面，现代化的法律体系里宪法里有国民主权原则，平等原则，民主原则等等，诉讼法上的保护诉讼权利原则，不告不理原则，一事不再理原则，诉讼当事人主义原则，民商法上的公序良俗原则，保护私权原则，意思自治原则，权利平等原则等等。

论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。

同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。

标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。

异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。

在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。

因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。

……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。

1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。

制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。

但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。

从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。

从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。

1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。

内容摘要我国是一个多民族的国家，不同民族在发展中所形成的多元文化格局是中华文化的一个显著特点。

与此相适应，多元文化也造就了法律多元的现象，作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事生活中大量存在，在民事司法实务中被广泛适用。

从审判实务角度看，民法适用中甄别、取舍法源，探索新的法源，往往是民法得以发展、法律得以时事变迁的重要途径，是民法之所以成为“活法”的重要原因。

民法的特性、功用以及少数民族地区历史和经济发展的客观要求决定了民事习惯法在民事司法实务中被广泛适用，在适用中与国家法的冲突及融合是必然的，不可避免的，在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当解决途径，深值研究。

否则不仅涉及到具体案件的处理，而且涉及到国家法制的统一和法治的建设。

这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义。

正基于此，笔者以凉山彝族核心地区美姑县的田野调查材料为主要参照，首先对彝族传统民事习惯法的内容、特点和历史变迁展开了论述。

然后尽可能客观地描述彝族现实社会纠纷解决规则的运作状态，并在对纠纷解决规则中民事习惯法与国家法的“断裂”作综合分析的基础上提出了构建与完善彝族民事习惯法的民法适用对策，以期促进少数民族地区的法治建设。

这不仅涉及到法学学人如何给现实多一份关怀，更涉及到中国法治与法学现代化的“路径”问题。

全文共分为四个部分。

其基本结构如下：第一部分是绪论。

绪论首先交代了彝族民事习惯法的民法适用问题研究的缘起及本文研究的目的，并进一步阐述了习惯法的民法适用问题研究解决的是“法治建设中‘法’的内涵及其关系”的问题，它涉及到了很多的理论问题。

而这些问题的解决与法治的模式选择密切相关，它这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义；然后简要说明了当前学界研究此课题的相关学术成果。

第二部分是凉山彝族传统民事习惯法的历史变迁。

本部分首先概括介绍了了凉山彝族传统民事习惯法的含义和特点。

然后深入阐述了凉山彝族传统民事习惯法在现代社会的变迁，并初步说明了彝族传统民事习惯法已不是完整封闭的习惯法，而变迁成了一种断裂的习惯法。

Mar. 2021Vol. 34 No. 22021年3月 第34卷第2期黑龙江生态工程职业学院学报Journal of Heilongjiang Vocational Institute of Ecological Engineeringdoi ： 10.3969/j. issn. 1674-6341.2021.02.018民族地区习惯法的司法适用困境及解决路径卢错(西北民族大学法学院，甘肃兰州730030)摘要：民族习惯法在民族地区的纠纷解决当中起着至关重要的作用，是多元化纠纷解决机制的重要组成部分。

但是由于民族习惯法缺乏体制保障，自身存在一定的缺陷以及在审判过程中的适用有限,导致其在民族地区的司法实践中往往无法发挥作用。

应通过明确民族习惯法的适用标准、系统汇编、立法与程序确认以及培养民族地区 法官对习惯法的适用等途径，为民族习惯法司法适用提供保障。

关键词：民嗾地区；民嗾习惯法；司法适用中图分类号：D926文献标识码:A 文章编号:1674-6341(2021)02-0065-05Solving Way on Judicial Application of Customary Law in Ethnic AreasLU Kai(Northwest Minzu University , Lanzhou 730030, China)Abstract : The national customary law plays a vital role in the se 社lement of disputes in ethnic areas and is an importantpart of the diversified dispute settlement mechanism. However , due to the lack of institutional guarantee of ethnic customarylaw andits own defects and limited application in the process of trial , it is often unable to play a role in the judicial practiceof ethnic areas. The judicial application of ethnic customary law should be guaranteed by clarifying the applicable standards ,systematically compiling , confirming legislation and procedure , and training judges in ethnic areas to apply thecustomary law.Key words : Ethnic minority areas ； The customary law of the nationalities ； Judicial application习惯法成为明确的法律渊源的标志在于2017年《中华人民共和国民法总则》的颁布施行，随后2020年颁布的《民法典》总则第十条同样规定了 “处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”的内容。

传统习俗与法律制度的关系关键词：习俗惯例；法律移植；本土资源；社会主义法治全面依法治国的总目标是要建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。

如何建设有中国特色的社会主义法制体系，就必须从中国的实际出发，与中国传统相结合，促进我国法律制度的健康发展，完善社会主义法制体系。

传统习俗是指人们在社会生活逐渐形成并沿袭下来的，具有稳定的社会风俗和行为风俗，且已同民族情绪和社会心理密切结合，成为自觉或不自觉的行为准则[1]。

具有两个明显特征：一是社会性，它从历史遗留下来，以习俗惯例的形式对社会产生影响，潜移默化又深远持久。

二是民族性，在不同民族、不同地区有独特的行为规范，去约束和管理自己的成员。

久而久之，这些传统习俗被保留下来，逐渐成为非正式法律制度。

在国家法律制度日渐完善的过程中，传统习俗演化发展而成的习惯法却与国家的法律制度存在冲突，而大多数法学家认为应改造这种落后的习惯法。

本文通过解读传统习俗和法律制度的关系，使之能共同建设有中国特色的社会主义法治体系，共同建设社会主义法治国家。

一、内容摘要《制度是如何形成的》全书共三编，主要讲关注现实、反思法学及读书。

第一编关注的是社会热点问题，如婚姻制度、刑事诉讼法、不动产、司法审判及审查等。

通过对俗话、俗语及俗事的分析，使读者很容易地理解专业问题，且不枯燥乏味，让人百读不厌。

第二编是反思法学，通过对法学以及法律问题的反思，表现了苏力对于我国法律问题的关注与重视。

第三编是他的读书感悟，他通过阅读国内外的相关著作，进一步了解法律制度的形成。

关于“制度是如何形成的”，苏力谈道：“制度形成的逻辑并不是共时性的，更多的是历史性的，它的发生、形成、确立都是在历史活动中形成的。

”[2]二战后，美国宪法不断被效仿，但最终都没有建立司法审查制度，不仅“走样”，且无美国权威。

“有心插花花不成，无心插柳柳成荫。

”法律制度有其自身的生存环境，刻意移植他国法律制度不是适宜之策。

ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７２－７９９１．２０２１．０２．０１１民事习惯司法适用现状及思考———基于２２２份裁判文书的实证分析林兴勇（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠２３３０００）摘　要：我国《民法典》第十条对民事习惯的规定，表明我国民法正式接纳习惯作为渊源。

在看到我国民法发展的同时，从民事习惯司法适用的裁判文书出发，发现民事习惯司法适用实践中存在着司法适用审查缺失、适用标准差异和裁判文书适用民事习惯内容表述模糊等缺陷。

结合我国实际对缺陷进行思考，提出强化审查意识、丰富统一适用标准和明确内容表述等策略。

为审判者合理有效利用民事习惯进行司法审判活动提供有益参考。

关键词：民事习惯；司法适用；适用审查；适用标准中图分类号：Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７２－７９９１（２０２１）０２－００７５－０９ＴｈｅＣｕｒｒｅｎｔＳｔａｔｕｓａｎｄＲｅｆｌｅｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆＣｉｖｉｌＣｕｓｔｏｍｓ—ＢａｓｅｄｏｎＥｍｐｉｒｉｃａｌＡｎａｌｙｓｉｓｏｆ２２２ＪｕｄｇｍｅｎｔＤｏｃｕｍｅｎｔｓＬｉｎＸｉｎｇｙｏｎｇ（Ｌａｗｓｃｈｏｏｌ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＦｉｎａｎｃｅａｎｄＥｃｏｎｏｍｉｃｓ，ＢｅｎｇｂｕＡｎｈｕｉ２３３０００，Ｃｈｉｎａ）Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｎｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｉｎＡｒｔｉｃｌｅ１０ｏｆＣｉｖｉｌＣｏｄｅｉｎｄｉｃａｔｅｔｈａｔＣｈｉｎａ’ｓｃｉｖｉｌｌａｗｏｆｆｉｃｉａｌｌｙａｃｃｅｐｔｓｃｕｓｔｏｍａｓｔｈｅｓｏｕｒｃｅ．Ｔｈｅｒｅａｒｅｄｅｆｅｃｔｓｉｎｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓｐｒａｃｔｉｃｅｉｎｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ，ｓｕｃｈａｓｔｈｅｌａｃｋｏｆｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｒｅｖｉｅｗ，ｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｏｆａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄｔｈｅｖａｇｕｅｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆｔｈｅｃｏｎｔｅｎｔｏｆｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｉｎｔｈｅｊｕｄｇｍｅｎｔｄｏｃｕｍｅｎｔｓ．Ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓａｒｅｐｒｏｐｏｓｅｄｔｏｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎｔｈｅａｗａｒｅｎｅｓｓｏｆｒｅｖｉｅｗ，ｃｏｎｓｏｌｉｄａｔｅａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄｄｅｆｉｎｅｃｏｎｔｅｎｔｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ，ａｉｍｉｎｇｔｏｐｒｏｖｉｄｅａｕｓｅｆｕｌｒｅｆｅｒｅｎｃｅｆｏｒｊｕｄ ｇｅｓｉｎｊｕｄｉｃｉａｌｔｒｉａｌｓｗｉｔｈｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｉｖｉｌｃｕｓｔｏｍ；ｊｕｄｉｃｉａｌａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｒｅｖｉｅｗ；ａｐｐｌｉｃａｂｌｅｓｔａｎｄａｒｄ 我国《民法典》第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。

南开大学成人高等教育本科毕业报告学号：12155399353620*名：***学院：现代远程教育学院学习中心：深圳市宝安区西乡成人文化技术学校教学站：奥鹏学习中心专业：法学完成日期：二O一五年三月对我国法治现状的看法党的十五大提出：依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。

九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，从而使依法治国的基本方略得到国家根本大法的保障。

至此，中国在经历了两千年的人治之后，终于抛转航舵，朝着法治的目标迈进。

然而，回顾建国以来中国法制建设所走过的曲折历程，我们应该清醒地看到，这仅仅只是个良好的开端，面向新世纪的中国法治依然任重而道远。

一、新中国法制建设的曲折历程在中国，现代法治思想是在新中国社会主义法制建设的基础上，从我国国情出发，借鉴西方各国法治化道路的成功经验，总结我国法制实践中正反两方面的经验和教训，逐渐确立、发展起来的，其间经历了艰难曲折的历史进程。

建国后，我国社会主义法制建设经历了曲折、复杂的发展历程，可概括为以下五个阶段：第一阶段：法制初建时期（1949.10—1956.9）这一时期是我国从新民主主义向社会主义的过渡时期。

随着中华人民共和国的建立，在全国范围内开始了大规模的社会主义法制建设。

首先表现在立法工作取得巨大成就，制定和颁布了《婚姻法》、《土地改革法》、《私营企业暂行条例》、《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》、《民族区域自治实施纲要》等一系列法律法规，并于1954年颁布了第一部《中华人民共和国宪法》。

根据宪法，国家先后制定了全国人民代表大会、地方各级人民代表大会及地方各级人民委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察的五个组织法等基本法律。

在法制原则和制度建设上，确立了“公民在法律面前一律平等”、“人民法院独立审判，只服从法律”、“以事实为根据，以法律为准绳”等社会主义法制原则和公开审判、陪审、回避、辩护、上诉、审判监督、死刑复核等法律制度。

我国当代农村法治建设现状分析作者：郭妍子王安琪刘丛丛来源：《决策与信息·下旬刊》2013年第12期摘要现代中国的法律制度其实在很大程度上是西方法律思想及制度的舶来品。

近代以来，中国社会与法律制度遭遇“数千年未有之大变局”（李鸿章语）。

20世纪初期，中国进行了一场自上而下的“新政”改革运动。

其广泛涉及政治、经济、军事、法制、文化教育、社会生活等方方面面，是中国社会变革的非常可贵的开端，在中国开始形成现代社会的运作架构。

时至今日，我国不少法律理论及法条都不同程度地受到西方国家的影响。

法律移植的过程推动了我国法律体系发展、完善法律体系架构，但也不可避免地产生了“排异”现象。

为了更深入透彻地研究这一问题，笔者试图通过结合我国当代社会转型的现状以及相应的社会学知识对法制建设在我国本土农村产生的问题进行分析并提出自己的主张。

关键词法律移植法律本土化农村法制建设中图分类号：D920 文献标识码：A一、从“功利主义”到“乡土中国”法律移植，是指一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。

在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代法律体系以保证转型时期市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植发达国家和地区的法律制度，即朱苏力教授所称的“变法模式”。

这些富于政治意义和社会意义的建议的理论出发点是“法律是由统治者制定用以维护统治者的利益并规制社会的工具”，强调法律对市场经济以及社会的影响。

这是典型的功利主义观点，这种观点机械地强调法律移植对于中国当下法律制度体系建构的作用，而忽视了中国几千年来在乡土社会中积累下来的习惯法，将其视为糟粕，以至于在推行“舶来”的法律制度时遇到重重阻碍却难觅其因。

事实上，西方的法律制度以其丰厚的政治哲学思想为基础，强调个体意志之于社会公意、个体之于国家的独立性。

基于此，西方法律的一个重要理念就是强调个人利益、强调赋予公民个人以权利从而与强大的国家机器对抗、与侵犯自己权利的任何行为对抗。

谈我国习惯法的现实意义在依法治国的今天，我国习惯法仍占有广阔的“市场”。

民间称习惯法为“私了”，小至矛盾交恶，大至轻微的犯罪行为，都不同程度的存在。

如果我们仅以存在即合理来概括而论难免过于肤浅。

其实“私了”行为之所以存在，有其深刻的社会原因，与我国诸多的社会因素有关。

比如文化传统，国家制定法的不完善等等。

在老百姓看来，国家制定法并不见得就比他们所遵循的那些传统性或地方性知识(即：习惯法)有更高明之处。

甚至于在某种意义上可以说，正是因为国家制定法的某些不合理才使得民间“私了”行为有存在的空间。

而法律真正的生命力就在于它能否深深地嵌入到人们的日常生活中去，成为他们的习惯法。

国家法治的建构，并不是多颁布几部法律，多设几个法庭就可以实现的。

它需要我们密切地联系实际，结合实际。

因此，在法治的进程中，如何实现国家制定法和习惯法的互动，促进两者之间的对接是我们亟待解决的实现课题。

一、我国“私了”的现实状况先请大家一起来看一个颇能反映我国法治现状的“私了”案例：老王和老陈是和睦的邻居，毗邻而居已有几十年了。

一天，两家由于孩子的一点小事发生了争执，并演化到大到出手。

混战中，老王的大儿子把老陈的小儿子的左眼打伤，扣导致其左眼失明。

事后，双方冷静下来后，在村里干部和邻里的劝说之下，也都觉得都自己太冲动了，都是老邻居了，犯得着为点小事反目吗?老王认为自己的儿子打伤了人，不管起因怎样，总是不对的，遂带着自己的儿子上老陈家里负负荆请罪，并请求私了此事。

老陈也觉得大家这么多年的老邻居感情不易，再说以后还抬头不见低头见，也就答应了。

于是，双方在村委会的见证下达成了私了协议：由老王家赔偿老陈家儿子的医疗费、生活补助费25000元。

两家又恢复到昔日的和睦。

但是，不久之后，这一“私了”行为被当地派出所发现了。

私了协议被宣布无效，且老王的大儿子受到有关机关的追诉，被判处了刑罚。

虽然这样的案件在社会中不是常见，但是这样的私了行为在中国，特别是广大的农村还是大量存在，当然不一定只是刑事案件。

对凉山彝族习惯法的初步日期:汇报人：contents •凉山彝族习惯法概述•凉山彝族习惯法的核心内容•凉山彝族习惯法的实施与运作•凉山彝族习惯法的现状与挑战•凉山彝族习惯法的案例分析•对凉山彝族习惯法的思考与建议目录CHAPTER凉山彝族习惯法概述01凉山彝族习惯法的定义与特点凉山彝族习惯法的重要性维护社会秩序凉山彝族习惯法是彝族文化的重要组成部分，它反映了彝族人的价值观和生活方式，是文化传承的重要载体。

传承文化解决纠纷历史凉山彝族习惯法有着悠久的历史，可以追溯到古代的彝族社会。

在长期的历史发展中，凉山彝族习惯法逐渐形成并不断完善。

发展在现代社会中，凉山彝族习惯法正在面临着一些挑战和变化。

随着社会的发展和变迁，一些传统的习惯法可能已经不能适应现代社会的需求。

因此，需要对凉山彝族习惯法进行适时的更新和改进，以适应现代社会的需求。

凉山彝族习惯法的历史与发展CHAPTER凉山彝族习惯法的核心内容02土地使用规则在家族或集体所有的土地上，个人使用土地需要遵循一定的规则和程序。

土地所有权凉山彝族习惯法中，土地归家族或集体所有，个人只有使用权和耕种权，没有所有权。

土地纠纷解决方式当出现土地纠纷时，凉山彝族习惯法有一套自己的解决方式，通常是由家族或村寨的权威人士出面调解。

土地习惯法010203家族习惯法CHAPTER凉山彝族习惯法的实施与运作03习惯法与国家法的关系冲突与协调传承与发展互补关系1习惯法在凉山彝族地区的运作方式23在凉山彝族地区，民间调解是一种常见的习惯法运作方式，由当地有威望的长者或家族成员主持调解。

民间调解凉山彝族习惯法通过传统权威来实现运作，如家族首领、村社长等，他们具有一定的权力和影响力。

传统权威在凉山彝族地区，口头协议是一种重要的习惯法运作方式，通过口头承诺和信任来达成协议。

口头协议03惩罚措施凉山彝族习惯法的执行机构与程序01执行机构02仲裁程序CHAPTER凉山彝族习惯法的现状与挑战04现代社会对凉山彝族习惯法的影响现代化进程中的冲击传统权威的削弱法律意识提高传承危机法律冲突适应现代社会凉山彝族习惯法面临的挑战与问题对凉山彝族习惯法的保护与传承措施建立传承机制通过建立传承机制，加强对传统习惯法的保护和传承，鼓励年轻一代学习和传承。