BT项目解读

现行法律制度框架内的BT模式思辨

内容摘要：BT（Build-Transfer）意即“建设--移交”，是政府利用非政府资金来进行基础设施建设项目的一种融资模式。本文首先总结了当前我国BT项目的运行模式及基本特点，并就BT项目与《政府采购法》的关系进行了论述。文章认为，BT项目属于企业投资项目，应当确认BT投资人或项目公司的项目业主地位。同时，文章认为BT相关制度、规范的缺位已经成为一个亟待解决的问题，应当遵循BT模式的特征不失时机的进行切合实际的立法。

主题词：BT 实践 政府采购 企业投资 项目业主

国务院《关于投资体制改革的决定》实施以来，代建制已经成为政府投资工程的主要实施方式之一。与此同时，一种以BOT模式为原型的项目投融资、建设模式——BT建设模式也逐渐得到推广、不断成为业界热议的话题，BT模式已经为诸多的地方政府所接受。总体而言，当前我国BT项目的基本运行模式可以分为以下三个阶段：一是项目前期准备阶段。由政府授权有关项目责任单位担任项目业主，完成项目可研报告编制、立项审批等项目前期工作；二是项目投资、建设阶段。由项目业主通过招标、谈判等方式确定投资人，代表政府与投资人签订BT协议，授予投资人对项目的投资、融资、建设权，由投资人（通常组建项目公司）具体负责项目的建设工作；三是项目移交、回购阶段。在项目建成通过竣工验收后，BT投资人或项目公司将项目整体移交（转让）给项目业主，由地方政府按照BT协议的约定（通常是分期）向投资人支付项目回购价款。

一、我国BT模式的制度与实践

BT模式在我国的发展，首先是得益于相关政策的支持，对此，人们通常会提到国务院《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）以及住建部（原建设部）《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）。建市[2003]30号文件规定：鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施；其后，国发[2004]20号文件也明确提出：放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。逐步理顺公共产品价格，通过注入资本金、贷款贴息、税收优惠等措施，鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设。正是上述相关政策的出台，为BT模式的不断发展提供了进一步的上升空间。

笔者参考了目前重庆、广西北海、福建福安、安徽宁国、江西抚州等地出台的规范性文件，虽然各地的要求略有不同，但在实践操作中仍然表现出强烈的共性，具体而言可以总结为以下几个方面：

一、采用BT模式建设的项目以公益性、基础性项目为主，项目建设方案由各地政府按项目审批权限审批。但BT项目回购资金的总量、来源，统筹回购时间，以及各回购期的偿还能力等需要经各地人大或人大常委会批准后执行。

二、地方政府通过授权确定项目业主（项目责任单位），项目业主负责项目前期工作——完成项目初步设计前的报批和征地拆迁以及项目勘察设计、监理招标工作，并负责监督投资人资金的到位、使用和建设管理情况，审查建设总进度计划，组织回购等工作。

三、项目业主通过招标方式选择BT项目投资人，由投资人组建项目公司对项目进行建设。项目公司的成立不改变投资人对项目业主承担的义务，项目公司在项目建设期间行使业主的权利，履行业主的义务。

四、项目建设期间，投资人和项目公司不得将BT协议内容全部或部分进行转包，不得利用BT项目作为担保物为项目融资提供担保。项目经竣工验收合格符合回购条件的，双方办理项目移交手续，进入项目回购期。投资人和项目公司对工程质量负责。

通过对各地已经或正在进行的BT项目的对此，可以发现BT模式具有以下基本特点：

一、适用范围方面，以公益、基础设施项目为主。现有实践经验表明，BT模式主要应用于城市基础设施、公共交通、环保工程、水利工程等公益、基础设施项目。这一方面是这些项目与BT模式的内在匹配性使然，BT模式的设计迎合了地方政府对项目的需求；另一方面也体现了转变政府职能的要求，体现了建设项目市场化进程的方向。 二、运行模式方面，以项目代建制为基本方式。尽管BT模式不同于单纯的工程项目管理式的代建模式，但是按照通常的理解，BT项目仍然属于“交钥匙工程”。其原因在于BT模式的设计采用了建设-移交的运行模式，项目建成通过竣工验收后将整体移交给项目业主，其中投资人实际上扮演了项目代建人的角色。

三、保障机制方面，以政府信用为根本保障。BT项目能否得以顺利实施，除了做好对投资人的监管外，更为重要的是地方政府的诚信度及履约能力，项目回购价款的支付是BT项目成功的根本所在。或许正是在此意义上，BT模式又被称为政府按揭，只是在BT模式中按揭人变成了政府，贷款人变成了投资企业。

二、BT项目是否应适用《政府采购法》

目前，我国并没有进行BT专项立法，国务院相关部门也没有出台统一的规范性文件。因此，很多研究观点认为对于BT项目应当适用《政府采购法》及《招标投标法》，但是很多地方的BT实践并没有采用《政府采购法》确定的模式。那么，BT模式是否符合政府采购的特征，是否可以将BT项目纳入《政府采购法》调整的范畴呢？

支持BT项目属于政府采购范畴的观点认为，应当将BT纳入《政府采购法》的调整范围，理由在于：

1、从适用范围看，《政府采购法》适用于各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。显然，作为由地方财政预算列支的BT项目应当纳入《政府采购法》的调整范围。 2、从制度价值看，《政府采购法》的价值目标在于规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设。《政府采购法》的上述价值追求暗合BT项目的特点与需求。

3、从实践经验看，《政府采购法》实施6年来，已经形成了一整套成熟完善的操作机制与运行程序，积累了丰富的实践经验。将BT项目纳入政府采购之列，不仅能够保障BT项目的顺利开展，而且对于BT项目的发展具有深远的意义。

而反对一方的观点认为，BT项目不同于简单的货物、服务采购项目，BT项目自身具有的特点决定了《政府采购法》的相关规定并不能完全适用，理由如下：

1、预算体制原因。《政府采购法》第6条规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行。而根据《预算法》的相关规定，地方各级政府的年度预算由地方各级人大及其常委会审查、批准。也就是说在现行预算体制内，政府采购均是按照地方政府的年度财政预算来执行。由此就产生了第一个问题，BT项目的建设期通常为1-3年，回购期通常为3-5年。如果要求BT项目完全按照现行的政府采购模式运作，就意味着预算审批机关需要在当前年度对今后3-5年甚至更长年度的预算预先做出批复。这无疑是对现行预算体制提出了新的要求。

2、工程采购之争。早在《政府采购法》立法之初，工程采购是否应当列入政府采购调整范围就存在极大的争议。其原因在于工程与货物、服务等存在明显的差异，工程建设项目招投标具有很强的专业性、技术性，将工程项目纳入《政府采购法》对于项目本身并无益处，因此《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。普通建设项目尚且如此，较普通建设项目更为复杂的BT项目更是如此。

3、BT项目实践操作。从目前各地对BT项目的实践操作来看，仅有少数地区通过政府采购中心组织进行BT项目招标，而其他大部分地区仍然是由政府指定并授权项目业主负责BT项目的整体组织、管理工作。正如前述《政府采购法》第四条的表述，多数BT项目是按照《招标投标法》履行项目招投标程序，而不是按照《政府采购法》履行政府采购程序。

相形之下，笔者更赞同上述第二种观点，因为其更趋理性与说服力。虽然BT模式的立法缺憾已经成为一个公认的事实，但是这不应当成为仓促的将BT项目纳入《政府采购法》调整的理由，而应当尊重BT模式的本质及实践。BT模式发展的实践表明，BT项目的法制需求已经不是一部《政府采购法》或《招标投标法》的问题，它需要的是一项更加适应其自身特点的制度规范。在此，我们由衷地希望能够通过BT立法的完善，为BT模式的发展构建一个良好的制度环境。

三、BT——政府投资还是企业投资

近日，《建筑时报》刊登的一篇名为《BT项目性质仍应为政府投资工程》的文章认为，BT项目本质上还是遵守基本建设程序的政府投资项目，作者同时给出了四点理由：理由一，从城市基础设施项目产权及管理权归属来分析，项目的公益性决定了BT项目只能是政府拥有产权和管理权；理由二，从最终项目资金的来源分析，BT项目的最终还款还是要列入财政预算支出，因此BT项目仅仅是个改变了融资方式的政府投资项目；理由三，从税收角度来分析，一旦BT项目的移交被视为销售不动产，就要征缴营业税及附加。对同样一个项目，由于改变了投资方式就要多增加税收，显然是不合适的；理由四，从投资主体性质不同带来的BT模式不同来分析，如果BT投资人或项目公司为国有企业，而BT项目移交中又存在股权或资产的转让，那么相关BT合同事先约定价格和采购程序的做法，就违反了《企业国有资产法》关于国有资产转让程序的规定，将直接导致BT合同无效。

该文的论述实际上涉及BT项目的两个关键性问题，其一，从投资体制角度讲，BT项目是政府投资还是企业投资？其二，从产权归属角度讲，谁是BT项目的真正业主？

（一）政府投资抑或是企业投资

笔者认为，何为政府投资项目，在住建部（原建设部）《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》建市〔2006〕6号文件中已经有明确的界定，从BT项目资金来源看，仍然不能改变BT项目应当是企业投资项目的属性。其一，BT项目建设资金无疑是由BT投资人或项目公司融资、投资进行建设，在项目建设过程中，并没有使用政府投资；其二，所谓最终项目资金的来源列入财政预算支出，实际上混淆了建设资金与回购款（包括融资成本）的区别。因为政府回购项目所支付的资金是项目回购价款而不是工程款；其三，政府并不承担项目建设期间的风险，BT项目建设过程中所面临的各种风险都是由BT项目投资人或项目公司承担，政府回购的仅仅是经竣工验收合格的工程而不是其它。

从更深层次分析，将BT项目界定为政府投资项目也不符合《国务院关于投资体制改革的决定》国发〔2004〕20号文件的精神，一方面，因为深化投资体制改革的指导思想与目标就是要确立企业在投资活动中的主体地位，规范政府投资行为，保护投资者的合法权益；改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权，进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式；另一方面，投资体制改革的内涵是改革项目审批制度，落实企业投资自主权。彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。因此，将BT项目界定为政府投资项目不仅可能剥夺企业的投资自主权，而且有悖于当前改革的发展趋势。