如何防范实际施工人给施工企业带来的法律风险

浅析挂靠施工中实际施工人的权益保护和法律风险时间：2011—7—21 10:56:33作者：贺吉友来源:鼎圣律师事务所【内容提要】实际施工人有权请求发包人给付工程价款，发包人只在欠付工程价款范围内承担责任；发包人应当承担未付工程价款的利息损失；实际施工人与总承包人、分包人对发包人承担工程质量连带责任；实际施工人不享有工程价款优先受偿权，也不能代位行使建设工程价款优先受偿权;实际施工人已经(或者可能)取得的非法所得应依法予以收缴。

【案情介绍】2001年10月甲集团公司总承包了一项目施工工程。

2001年11月,个人乙借用丙建筑公司的资质以丙建筑公司的名义与甲集团公司项目部签订《工程分包合同》,承包工程施工。

2001年12月，个人乙与丙建筑公司签订《工程承包合同》，承包该工程施工任务，并约定个人乙向丙缴纳1%的管理费,工程债权债务全部由个人乙享有和承担。

随后乙组织工人、机械设备和资金进场施工，丙公司未参与任何工程管理。

甲集团公司将该工程的全部工程款未通过丙建筑公司账户而直接支付给了个人乙。

2005年5月该工程竣工验收合格，但甲集团公司尚欠个人乙工程款未付。

2008年1月个人乙与甲集团公司项目部进行了工程决算，甲集团公司尚欠个人乙工程款110万元未付。

个人乙多次向甲集团公司追讨工程款未果。

于是,2009年个人乙作为原告向法院起诉甲集团公司和丙建筑公司，要求连带支付工程款110万元及逾期付款利息。

【争议焦点】：1、个人乙不是分包合同主体，是否可以起诉甲集团公司？2、分包合同和承包合同是否合法无效?3、甲集团公司是否该承担未付工程款的利息？本案纠纷中，个人乙是实际施工人,其工程款权益是否该保护，如何保护?结合本案例，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定,谈谈建筑工程挂靠施工中实际施工人的权益救济途径和法律风险。

一、挂靠施工实际施工人的法律地位。

《中华人民共和国合同法》规定，与建设工程施工合同有关的主体概念分为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。

给“项目经理”的行为设一道“防火墙”（一）债权人拿着“项目经理”出具的材料购买凭证或欠条，到建筑施工企业催款的事情，几乎所有建筑施工企业都碰到过。

有些款项付起来明明白白，有些则显得不明不白，让建筑施工企业十分纠结。

依大众理解，项目经理就是一个项目的实际负责人，他代表建筑施工企业处理与该项目有关之事，比如采购原材料、管理工程建设进度、实施内部管理等。

根据相关民事法律的规定，项目经理的职务行为，由企业承担民事责任。

而实际上，很多项目实际施工人虽没有项目经理这个名分，却有着项目经理的职权。

本文以下“项目经理”，包含项目经理和项目实际施工人。

当然，并非“项目经理”的所有行为都是职务行为。

他上超市购物、谈恋爱结婚、买房子借钱，都是个人行为。

而问题在于，或许由于“项目经理”的无心之失，或许由于其存心欺瞒，他的哪些行为属职务行为还是个人行为，实在令人分辨不清，现实中，不少个人行为披上职务行为的外衣。

面对这样的情况，建筑施工企业该如何应对？为防范“项目经理”的非职务行为带来的法律风险，建筑施工企业该在哪些方面练好“内功”？近日，本报邀请省建筑业行业协会及知名建筑施工企业，与法学专家、著名律师围坐一起，深入研讨“项目经理”法律风险控制相关话题。

典型案例：“项目经理”个人债务变身货款转嫁给企业？即便二审已经下判，曹云飞依然坚信自己的清白和无辜。

他说：“欠债还钱，天经地义。

如果我曹云飞欠了人家的钱，我肯定还。

但如果是人家强加在我身上的债务，我会寻求一切法律途径来解决。

”曹云飞是飞云房地产投资集团的董事长。

浙江飞云建设有限公司是该集团旗下企业。

一年多前，厉云启的一纸诉状将浙江飞云建设有限公司告上法院。

厉云启称，自2006年2月开始，他与被告飞云建设公司下属的缙云县“黄龙香格里拉Ⅲ标项目部”约定，由其分期分批向该项目部所在工地供应建筑用钢材。

据了解，飞云建设公司中标承建“黄龙香格里拉Ⅲ标工程”后，与李文羽签订了承包合同，李文羽又将其中的部分工程承包给倪建庆，倪建庆在施工过程中雇用了田雄飞。

工地施工风险预防工地施工是一个常见的行业，无论是建筑工地还是道路施工现场，都存在着各种潜在的风险。

为了保障工人的安全和工程的顺利进行，必须采取一系列的预防措施来降低风险。

首先，工地施工前应进行全面的风险评估。

这意味着需要对工地进行细致的勘察，了解地质情况、周边环境以及项目的特殊要求。

只有了解了这些信息，才能预测到可能出现的问题，并制定相应的预防措施。

例如，如果工地周围有地下管道，就需要采取措施来避免破坏管道导致事故发生。

此外，还应该考虑天气、季节等因素的影响，以及工人技术水平和劳动保护的问题。

其次，工地施工中应建立健全的安全管理体系。

这包括制定施工计划和安全规章制度，并确保施工人员都接受过相应的安全培训。

对于高风险的工种，如高空作业人员、电工等，应加强他们的培训和监督。

工地上还需要设置明显的安全标识和警示牌，提醒工人遵守规定和注意安全。

同时，应每天进行安全巡查，发现问题及时处理，以避免事故的发生。

此外，对于一些特殊的施工环境，如高温、低温或污染环境下的施工，还需要采取相应的防护措施。

例如，在高温环境下工作时，应提供充足的饮水和休息时间，让工人避免中暑。

在污染环境下，应配备适当的防护装备，如防毒面具、手套等。

只有保证工人的身体健康和安全，才能确保工程的质量和进度。

另外，工地施工中还应注意消防安全。

每个工地都应配置消防设备，并保持其正常运行。

消防通道和疏散楼梯应畅通无阻，以便在紧急情况下工人能够迅速撤离。

同时，应定期进行消防演练，提高工人的应急能力和自救能力。

最后，工地施工风险的预防需要全员参与。

除了施工人员和管理人员外，监理、设计、施工单位等所有相关方都应当参与其中。

他们需要密切合作，共同制定防控措施和解决问题。

只有通过全员参与和密切协作，才能真正达到预防风险的目的。

总之，工地施工风险预防需要从多个方面入手，从工地勘察、安全管理、环境保护、消防安全以及全员参与等方面来综合考虑。

通过科学的评估、制定措施和不断的监督，我们可以降低工地施工风险，确保工人的安全和工程的顺利进行。

建筑施工企业法律风险防范详解在当今竞争激烈的建筑市场中，建筑施工企业面临着各种各样的法律风险。

这些风险如果得不到有效的防范和控制，可能会给企业带来严重的经济损失，甚至影响企业的生存和发展。

因此，了解和掌握建筑施工企业常见的法律风险，并采取有效的防范措施，对于建筑施工企业来说至关重要。

一、建筑施工企业常见的法律风险1、合同风险合同是建筑施工企业开展业务的重要依据，但在合同签订和履行过程中，存在着诸多风险。

例如，合同条款不清晰、不完备，可能导致双方对权利义务的理解产生分歧；合同主体资格不合法，可能导致合同无效；合同履行过程中，一方违约或变更合同，可能给另一方带来损失。

2、工程质量风险建筑工程质量是施工企业的生命线，如果工程质量出现问题，施工企业不仅要承担返修的责任，还可能面临巨额的赔偿和行政处罚。

此外，工程质量问题还可能影响企业的声誉和市场竞争力。

3、安全生产风险建筑施工行业是一个高风险行业，安全生产事故时有发生。

一旦发生安全生产事故，施工企业不仅要承担人员伤亡和财产损失的赔偿责任，还可能面临行政处罚，甚至刑事处罚。

4、劳动用工风险建筑施工企业通常用工量大，劳动用工管理不规范容易引发风险。

例如，未签订劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险等，可能导致劳动纠纷，给企业带来经济损失和不良影响。

5、工程款拖欠风险工程款拖欠是建筑施工企业面临的一个普遍问题。

业主拖欠工程款，可能导致施工企业资金周转困难，影响工程进度和企业的正常运营。

6、知识产权风险在建筑施工过程中，可能涉及到专利、商标、著作权等知识产权问题。

如果施工企业未经授权使用他人的知识产权，可能会引发侵权纠纷。

7、环境保护风险建筑施工过程中可能会产生噪音、粉尘、污水等环境污染，如果施工企业未采取有效的环保措施，可能会受到环保部门的处罚。

二、建筑施工企业法律风险的成因1、法律法规不完善建筑行业相关的法律法规还存在一些不完善的地方，导致在某些情况下法律适用不明确，给施工企业带来法律风险。

施工企业安全问题预防方案
背景
施工企业在进行各类项目时，面临着许多安全问题。

为了确保施工过程的安全性，减少事故发生的可能性，需要制定一份全面的安全问题预防方案。

目标
本方案的目标是提供一系列简单且有效的预防措施，以减少施工企业在工作过程中的安全风险。

方案内容
以下是一些可行的预防措施，供施工企业参考：
1.建立安全管理制度：制定并实施一套完善的安全管理制度，明确责任和权限，确保施工过程中各项安全规定得到有效执行。

2.加强员工培训：通过定期培训，提高员工对安全问题的认识和
意识，教育员工遵守安全规章制度，掌握正确的施工操作技能。

3.定期检查和维护设备：定期检查和维护施工所用的设备，确保其安全可靠，避免因设备故障引发的安全事故。

4.强化现场管理：建立规范的现场管理制度，包括施工现场的布置、防护措施、安全警示标志等，确保施工现场的秩序和安全。

5.引入科技手段：利用现代科技手段，如安全监控系统、智能安全设备等，提高施工现场的安全性和监控能力。

6.加强安全意识宣传：通过多种渠道宣传安全意识，提醒员工注意安全，增强他们的安全风险意识和自我保护意识。

7.建立事故应急响应机制：制定健全的事故应急响应机制，包括事故报告程序、紧急救援预案等，以应对突发安全事故。

8.与相关部门合作：与政府监管部门、专业安全机构等建立良好的合作关系，获取及时的安全信息和指导，共同推动施工企业的安全工作。

结论
施工企业安全问题预防方案致力于提升施工过程的安全性，并减少可能发生的安全事故。

通过制定并执行这一方案，施工企业可以更好地管理风险，保障员工的安全与健康，同时提升企业形象和信誉。

风险防范控制制度及措施(一)技术与环境方面的风险公司千辛万苦中标，按业主要求进场后，存在以下风险，且会给企业带来很大损失。

一是征地拆迁不落实，许多建设项目仓促上马，大量的征地拆迁未解决，施工准备不充分，不具备开工条件，施工单位陷入夹板之中；二是施工图纸不到位，原设计与实际不符变更多，图纸不配套，甚至有的项目边施工边设计；三是人为干扰多，有的建设单位强行要求指定分包方，划走部分工程搞协调平衡，有的强行指定供应商，或指派租赁设备，有的当地政府出于自身利益的原因，搞摊派、拉赞助、乱收费、乱罚款，把建设项目视为当地的致富工程"。

动不动以断水、限电、挡道相威协，集体闹事，把施工企业视为唐僧肉。

严重影响施工生产进度，延误工期，停窝工损失大，加重了企业经营的风险。

除了以上所述风险，还存在以下风险因素：1.地质地基条件。

工程发包人一般应提供相应的地质资料和地基技术要求，但这些资料有时与实际出入很大，处理异常地质情况或遇到其他障碍物都会增加工作量和延长工期，从而增加施工成本。

2.气象条件。

主要表现在异常天气的出现，如台风、暴风雨、雪、洪水、泥石流、坍方等不可抗力的自然现象和其它影响施工的自然条件，都会造成工期的拖延和财产的损失。

3.施工准备。

由于业主提供的施工现场存在周边环境等方面自然与人为的障碍或“三通—平等”准备工作不足，导致建筑企业不能做好施工前期的准备工作，给工程施工正常运行带来困难。

4.设计变更或图纸供应不及时。

设计变更会影响施工安排，从而带来一系列问题；设计图纸供应不及时，会导致施工进度延误，造成承包人工期推延和经济损失。

5.技术规范。

尤其是技术规范以外的特殊工艺，由于发包人没有明确采用的标准、规范，在工序过程中又没有较好地进行协调和统一，影响以后工程的验收和结算。

6.施工技术协调。

工程施工过程出现与自身技术专业能力不相适应的工程技术问题，各专业间又存在不能及时协调的困难等；由于发包人管理工程的技术水平差，对承包人提出需要发包人解决的技术问题，而又没有作出及时答复。

建设工程施工现场合同管理及风险控制措施摘要：随着经济体制的逐步健全，我国经济得到快速发展，各类行业都相继获得较大市场空间，从而行业规模扩大，企业间竞争加剧，建筑施工企业也不例外。

基于建筑行业在相应的法律法规上并不完善，多数企业都以经济利益最大化为经济目标，没有将消费者权益予以重视，导致诸多法律问题在建筑施工企业频繁出现。

只能通过对建筑施工企业现状的分析，研究相关的法律事务问题，以此来促进建筑施工企业更好发展，有利于企业经济效益平稳增长。

关键词：建筑施工企业；法律事务；管理引言建设工程企业的项目一般都是建设期长，投入的人力、物力以及财力资源众多，导致在建设期间易产生纠纷问题。

建筑企业基本都意识到法务管理的重要性，但是行业没有相关的法务管理经验可借鉴。

因此，面对建设工程企业的特点和现状来看，逐步完善建筑企业法务管理体系，才能促进建筑企业更好发展。

1企业合同管理中风险的界定合同管理在建筑施工中会涉及不同的领域，而且管理的流程相对复杂，要规避风险，风险管控是必不可少的途径。

签订合同是否具有合法性、有效性，风险是否能够得到及时处理，都需要根据相关规定做出判断，并对管理中的漏洞进行客观分析，提出相应的控制措施或防范措施。

2建设工程施工现场合同管理风险2.1合同签订前的风险在签订合同以前，严格审查对方当事人的主体资格，合同相对方的履约能力等，这些都是非常重要的。

一旦出现合同纠纷，当事人可能不按事先约定履行，最终给企业造成难以挽回的经济损失。

公司对外签订合同，无论合同金额大小，必须要对合同相对方有较为深入的了解。

尤其涉及金额较大的合同，除了要全方面了解合同方的经营实力外，还应该在工商局查询合作方的内档，或在天眼查、企查查等专业App上查询其有无诉讼或行政处罚案件、抵押贷款等。

这样可以避免合同相对方因经营不善而被注销、破产，甚至直接人去楼空，导致公司的债权难以追讨。

在合作事项涉及金额较大的情况下，应该让对方提供相应的担保，以加大日后债权实现的可能性。

母公司承接的工程交由子公司施工如何规避法律风险张建来2019年1月3日，住房城乡建设部颁布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下文简称《管理办法》），对建筑工程施工领域的违法发包、违法分包、转包、资质挂靠等违法行为的认定进行了具体规定。

针对转包问题，《管理办法》第八条明确规定，“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”属于转包行为。

实际上，住房城乡建设部此次出台的管理办法做出上述规定并非立法上的创新。

从法律角度来说，上述情形属于转包没有任何疑问，此次住房城乡建设部只是进一步予以了明确。

但由于在实务中，监管部门对此类转包行为的查处力度不强，部分大型集团性工程企业一直按此种违法模式操作，并习以为常，便忽略了其中的法律风险。

此次，住房城乡建设部再次予以明文禁止，给此类工程企业的运营模式带来了较大的冲击。

对此，工程企业应如何正确应对？如何在确保合法合规的前提下，在集团内部进行最优的资源整合？下面，笔者结合自己多年来的实务经验，提出如下应对之策。

一、母公司将承接的工程全部交由子公司实施行为的性质分析对于转包问题，国家相关法律均是绝对禁止的。

《建筑法》第二十八条明确规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

”《合同法》第二百七十二条第二款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人”。

《招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。

中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

”上述法律中的“他人”或“第三人”，是指承包人（中标人）以外的法律主体，包括法人和自然人。

根据《公司法》的有关规定，子公司具有独立的法人资格，与母公司并非同一个法律主体。

母公司将其承接的工程全部交由其子公司施工，显然属于转包行为。

建筑施工企业法律风险防范指引【法规类别】建筑安装施工法律宣传教育【发布部门】上海市律师协会【时效性】现行有效【效力级别】地方规范性文件建筑施工企业法律风险防范指引（上海市律师协会）序言历时三载，历经协议签署、材料收集/实地调研、分工起草、编委会评审、统稿五个阶段，在三家单位，十二位编委，十七位起草人员的共同努力下，《建筑施工企业法律风险防范指引》终于得以最终完成，并与大家见面了。

《指引》分为九章，共104条，涵盖了施工企业在业务承接、合同签订、业务分包、项目施工、竣工验收、结算、保修、纠纷处理等各环节中最常见、最容易出现争议的法律问题。

为保证每一个风险点的选择与每一条防范措施的总结都具有针对性、实用性、可操作性，上海市律师协会建设工程业务研究委员会（原为：建筑房地产业务研究委员会）与上海市施工行业协会、建筑时报社进行了充分合作。

施工行业协会高志海秘书长、龚一民副秘书长，以及建筑时报“建筑法苑”的孙贤程主编从多个渠道为《指引》的编写搜集了上百篇案例与实务文章，并最终完成了《指引》的审核、统稿工作。

在施工行业协会秘书处同志陪同下，我与杨向荣、鞠恒等律师还前往中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等多家企业实地走访，听取法务人员来自日常管理的经验与意见，并将其作为《指引》编撰的重要参考与素材。

所以，本《指引》的内容，贴近企业的实际需要，符合当前的司法实践，契合行业的发展状况，一定可以为建筑施工企业的发展壮大起到一定的指导作用。

《指引》的最终完成，不仅得益于三家单位的精诚合作，也得益于各位编委与起草人员的无私付出。

他们在繁忙的本职工作之余，不求回报地为《指引》的编写辛勤工作，并愿将自己多年来的经验总结与大家分享，体现出了一个法律人应有的社会责任感。

此外，八届上海律师协会会长刘正东、九届上海律师协会会长盛雷鸣等领导也为本《指引》的编写、刊发提供了大力支持与帮助，在此深表谢意。