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浅议信用卡诈骗罪中的恶意透支[摘要]随着我国各银行信用卡发行量的不断增加，信用卡诈骗犯罪也呈现几何性的增长。
而作为信用卡诈骗罪中的一种常见形式之一的恶意透支，在我国信用卡诈骗犯罪中占有较大的比例。
然而，其与使用伪造的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡进行诈骗等犯罪具有较大的不同之处，即其犯罪主体为信用卡的合法持有人本身。
笔者认为也正是如此，对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的处理应该更加谨慎，以防公权力被滥用。
[关键词]信用卡诈骗；恶意透支；非法占有一、善意透支与恶意透支的区别透支是指在银行设立账户的客户在账户上已无资金或资金不足的情况下，经过银行批准，允许客户以超过其账上资金的额度支用款项的行为。
透支实质上是银行借钱给客户，也是信用卡得以存在和运作的制度基础。
对于什么是善意透支，学界一直存在有多种不同的理解，一种认为善意透支是指信用卡持有人在银行设定透支金额限额和规定透支期限内透支的行为，即持卡人遵照信用卡章程和有关协议的规定，在规定的限额和规定透支期限内透支，并及时偿还透支款项和透支息的行为；另一种观点认为善意透支应该包括正常的善意透支，即包括第一种观点；也包括善意的不当透支，是指持卡人虽然超越了信用卡章程及有关协议规定的限额或期限透支，但行为人主观上并不具有非法占有目的，在银行催收后，能够及时归还透支款项及支付透支利息的行为。
笔者比较赞同第二种观点，因为善意不当透支的行为人虽然超越规定透支，但其一般是无意的，但是持卡人也可能基于某种紧急事由，比如资金周转需要等而有意超过规定限额或期限透支。
这种不当透支，客观上呈现出一定的违规性，但由于行为人主观上并不具有非法占有的目的，也就不构成恶意透支，也就无需承担刑事责任。
但持卡人仍需依事前与银行签订的合同规定和协议加倍偿付利息。
所谓恶意透支，根据《刑法》第196条第二款的规定，是指信用卡的持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
恶意透支型信用卡诈骗犯罪的司法认定及立法完善丁胜*摘要：司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定存在很多问题。
司法认定上，本类犯罪的主体只能是个人，并且限于合法持卡人，“经发卡银行催收后仍不归还”不能推定为“透支时即具有非法占有的目的”，“以非法占有为目的”要求透支前即有非法占有的目的或依法可推定透支前非法占有的目的。
“透支后产生非法占有的目的”不能认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。
此外，本文还探讨了如何认定“催收不还”和恶意透支的数额。
关键词：恶意透支信用卡诈骗近年来，利用信用卡进行恶意透支的行为愈演愈烈[①]，刑法理论界对这种行为给与了密切的关注，我国立法也将符合一定条件的恶意透支行为纳入了刑法规范范围，并逐步制订了较详细的规定[②]。
但是，在司法实践中，对恶意透支型信用卡诈骗犯罪行为的认定仍存在很多问题，笔者拟结合司法实践对这些问题进行探讨。
一、恶意透支型信用卡诈骗犯罪的典型案例笔者所在检察院曾办理一个比较典型的恶意透支型信用卡诈骗案件，其主要案情是：2008年7月，况某在中国银行某分行办理了一张最大的透支额是20000元的信用卡。
况某办理信用卡时符合办卡条件并且没有欺诈行为。
2008年7月至2010年10月，况某多次用此卡透支现金或在商场消费，透支来的现金主要用于自己的生活开销。
2008年下半年，况某归还过一部分透支金额，过后就再没有归还。
后银行工作人员多次用电话向况某催收，由于怀上小孩后没有去工作，也没有生活来源，况某口头上承诺还款，实际上没有去还款。
银行工作人员于2010年4月26日向况某提供的地址寄挂号信催收，其结果是地址不明。
况某辩解是由于当时所在单位搬家，变更了单位地址，没有给银行的工作人员讲。
此后，况某再也不接银行的电话。
银行表示：“截止2010年11月29日，况某所办信用卡逾期金额达15，289.84元。
对该逾期金额的计算方式是：透支本金（37684.77元）+透支利息、罚息及手续费（11705.07元）-柜台存现及ATM存现（34110.00元）=逾期金额（15289.84）”。
关于信用卡诈骗罪认定之文献综述【摘要】自1997年新刑法中将信用卡诈骗罪纳入刑法典中，信用卡诈骗罪从传统的诈骗罪中分离出来，被单独列为一个新的罪名，这个改变足以体现我国司法对此犯罪行为的重视，也是我国刑法在打击信用卡犯罪的实践中不断完善的体现。
同时，由于信用卡的不断发展，在理论界与实务界对信用卡诈骗罪的认识也不断突破原有理论，到目前为止，对于信用卡诈骗罪的在认定上的方方面面还存在较大的分歧。
因此笔者通过查阅近几年有关信用卡诈骗罪之认定的相关著作并加以分析，比较各学者观点的法理依据，并提出自己观点。
【关键词】信用卡诈骗罪；犯罪客体；司法实践信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。
它是一种以信用卡作为犯罪工具或犯罪手段的智能型犯罪。
目前随着信用卡的广泛应用，信用卡诈骗罪也日益猖獗起来，严重威胁我们的社会秩序，损害人民的利益。
国家先后出台了一些法律法规对它进行规制，如刑法第196条，刑法修正案（五）等。
同时由于信用卡的不断发展，在理论界与实务界对信用卡诈骗罪的认识也不断突破原有理论，到目前为止，对于信用卡诈骗罪的在认定上的方方面面还存在较大的分歧。
因此笔者将学者们对信用卡诈骗罪的罪与非罪之界限、盗划信用卡行为之定性以及盗窃信用卡并加以使用行为之定性的不同意见加以整理，并提出了自己的看法。
一、信用卡诈骗罪之认定的主要成果之概括信用卡诈骗犯罪在我国并不是一个古老的罪名，在过去的半个多世纪里，许多学者从不同的角度对其做了大量、深入的研究，取得了丰硕的成果，笔者根据学着对不同情况的分析，做出如下概括：（一）罪与非罪的界限认定信用卡诈骗罪，首先应注意区分的就是罪与非罪的界限。
鲜铁可认为区分信用卡诈骗犯罪的罪与非罪应从三个方面加以把握。
第一，根据行为人主观是否有过错，他提出：“行为人不知是伪造的、作废的信用卡而使用，或者误用他人信用卡，或者经过持卡人同意而使用信用卡的，不能认定为犯罪。
浅析信用卡犯罪及相关防范措施——中国邮政储蓄银行南宁市分行办公室郑峰社会主义市场经济的建立与发展为金融业务的改革与创新提供了广阔的空间，金融在国家经济社会生活中的作用愈发突出，而现代金融业务中的重要业务领域之一就是信用卡业务，而伴随信用卡业务的不断发展，形形色色的信用卡违法犯罪也随之产生。
在当前的信用卡安全风险构成中，信用卡犯罪已成为对信用安全危险性最大，后果最为严重的一种表现形式，其不仅会给信用卡持卡人、发卡机构造成直接的经济损失，如果这类犯罪活动形成蔓延猖獗之势，势必给国家正常的金融秩序带来极大的不安全因素，甚至会威胁到国家的金融安全。
一、信用卡犯罪的定位在我国刑法上，犯罪是指具有一定社会危害性、违反刑事法律、依法应受刑罚处罚的行为。
刑法上的犯罪通常具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。
涉及信用卡的犯罪同样表现为这三个基本特征，信用卡犯罪的社会危害性主要集中反映在对金融结算管理制度的危害以及对国家金融安全的影响。
关于信用卡犯罪的定位，在理论与实践中有两种模型：一种是直接定位为信用卡诈骗罪，并试图以信用卡诈骗罪囊括所有与信用卡相关的犯罪种类。
另一种则是将信用卡诈骗罪与其他信用卡相关的罪名分离，仅仅研究分析信用卡诈骗罪的内容，对涉及信用卡的其他犯罪种类一概排除在外，这种定位模型是对信用卡犯罪的简单化理解，孤立的将信用卡诈骗罪与其他相关罪名割裂，难以准确把握他们之间的关联性。
我认为信用卡犯罪是一个集合性的犯罪概念，是对所有危害信用卡结算管理制度的犯罪种类的总称，从广义上概括它包括了所有与信用卡有关的犯罪，因此，信用卡犯罪应当定位为囊括信用卡诈骗、伪造信用卡、妨害信用卡管理等多种侵犯国家信用卡管理制度并同时侵犯公私财产所有权、触犯刑法规定并应当受到刑罚处罚的行为。
二、信用卡犯罪的基本特征（一）信用卡犯罪损害银行信用，破坏银行信用法律关系信用卡以银行信用为基础，而信用卡犯罪行为侵害的主要也是信用卡代表的银行信用，非法使用信用卡，就是非法使用银行信用。
恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善摘要：根据现行刑法及司法解释对恶意透支犯罪行为的规定，构成恶意透支犯罪，主观上必须以非法占有目的为要件；客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大的行为。
“规定限额和规定期限”的认定应当以发卡机构与持卡人之间的约定为标准；“催收不还”不应成为认定恶意透支的必备要件，对于透支后逃避追查的持卡人，在认定其恶意透支时不应以催收为必要；恶意透支入罪数额的标准可以适当提高；应规定单位可以成为恶意透支犯罪行为的主体；恶意透支犯罪行为不同于其他类型的信用卡诈骗行为，对恶意透支犯罪行为可单独定罪。
关键词：透支限额、透支期限、催收不还、数额较大、单位犯罪现行刑法典规定：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
恶意透支与使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的一起作为信用卡诈骗罪的法定行为表现。
本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善作一粗浅分析，抛砖以引玉。
一、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成（一）超过“规定的限额、期限”透支根据现行刑法的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。
透支限额指持卡人可透支的最高限额；透支期限指持卡人可透支款项的最长期间。
如果持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。
如果持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，催告持卡人在一定的期限内归还透支款，如果持卡人以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也构成恶意透支。
（二）催收不还如前所述，持卡人经发卡机构催收后不归还透支款项是构成恶意透支的必备要件之一。
至于如何认定“催收不还”，学界存在不同的见解。
一种观点认为，以催告次数为标准,银行对持卡人的透支一般实行三次催告，第一次发出书面通知催告还款，第二次工作人员上门索要，第三次诉请法院发出支付令，若三次催收无效，即可认定拒不归还。
①另有学者认为，可按照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还。
②第二种见解是学界的通说。
（三）数额较大只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。
至于数额较大的具体标准是什么？根据2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。
《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。
持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算。
（四）以非法占有为目的构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。
如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，笔者认为，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。
如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。
但是如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。
③二、恶意透支犯罪的立法完善（一）恶意透支型信用卡诈骗罪构成的完善１、“透支限额、透支期限”标准的明确《银行卡业务管理办法》第四十五条规定：发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：（一）同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币），（二）同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），（三）外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金（含储蓄存单质押金额）的80％，（四）从本办法施行之日起新发生的180天（含180天，下同）以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15％；第四十六条规定：准贷记卡的透支期限最长为60天，贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10％。
《银行卡业务管理办法》关于信用卡透支最高限额（包括单笔透支限额和月透支限额）和透支最长期限的规定是其他发卡机构制定信用卡章程的规范，发卡机构关于信用卡透支限额和透支期限的规定可以在《银行卡业务管理办法》规定的范围内浮动。
因此便出现了不同的发卡机构信用卡章程规定的透支限额、透支期限各不相同的现象，同一银行发行的不同种类的信用卡透支限额和透支期限也不相同。
例如1994年9月1日起生效的《中国人民建设银行龙卡章程》第十一条规定：持卡人应保持足够的信用卡存款余额以备使用，如因购物消费急需，可以在规定的限额内透支，由银行提供消费信贷服务，透支金额和利息须在30天内归还，金卡帐户透支限额10000元，普通卡帐户透支限额，单位5000元，个人1000 元。
1996年4月1日起实行的《中国工商银行牡丹信用卡章程》第九条规定：持卡人应在帐户中保持足够余额以备支用，如有急需可以在规定的限额内透支，由银行提供信贷服务，透支金额和利息须在三十天内归还，金卡帐户透支限额五千元，普通卡帐户透支限额一千元。
透支限额和透支期限究竟以什么为标准呢？有学者认为应统一以《银行卡业务管理办法》的规定为标准,而不能分别以发卡机构与持卡人之间签订的信用卡领用合约的规定为标准，主要理由是领用合约本质上是民事合同，以民事合同规定的标准作为刑事犯罪的罪与非罪的衡量尺度之一，从法理上看不尽合理。
④笔者认为，认定透支限额和透支期限应以信用卡领用合约的规定为标准。
理由是，首先，信用卡领用合约的规定并不会成为认定恶意透支犯罪罪与非罪的尺度。
构成恶意透支型信用卡诈骗罪要以“数额较大”为要件，此“数额较大”指的是持卡人经发卡机构催收后不予归还透支款的“数额较大”，而不是指超过规定的限额透支“数额较大”，因此，认定罪与非罪最终是看持卡人恶意透支的数额是否达到了入罪的标准，与信用卡领用合约对透支限额和透支期限的规定无关。
其次，如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准，将导致许多实际上的恶意透支犯罪行为不能得到刑法制裁。
假设某甲持有建设银行龙卡，属于普通账户，按建设银行龙卡领用合约的规定，其透支限额是1000元人民币，但是某甲采取突击消费，透支了5000元人民币，按照建设银行的规定，这种行为构成“超过规定的限额透支”，银行便会对某甲催收透支款项，如果某甲以非法占有为目的在规定的期限内不予归还透支款项，便可构成信用卡诈骗罪；但是如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准，则是另外一种情况，《银行卡业务管理办法》规定同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元（含等值外币），同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元（含等值外币），某甲的行为便是在许可的透支限额内透支，属于善意透支行为，这显然是不妥当的。
为了避免司法实践中的争议，应该明确规定“透支限额、透支期限”的认定应以各发卡机构的信用卡章程或者发卡机构与持卡人之间签订的领用合约为标准。
2、“催收不还”规定的完善据刑法的规定，行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为，但经发卡机构催收后加以偿还的，则不能认定为犯罪。
“催收不还”这一限制性条件的设置一方面具有积极意义，另一方面业带来司法实践中的难题。
对恶意透支这种本质上源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用刑罚，而“催收不还”这一要件恰有此功能，而且“催收不还”要件使恶意透支发生了质变，使它由不确定的金融风险变成确定的债权债务关系，对这种已确定的关系的标的——财产权的侵犯，是刑罚发动之源。
⑤立法的这一规定体现了刑法的谦抑性，同时便于司法操作。
但是，立法的这一限制性规定是否科学，学界也早有争论。
有的论者认为，规定此一要件不利于发卡机构防范化解由恶意透支造成的金融风险，并对此作了具体论证，理由大致如下：(1)实践中，发卡机构是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利；(2)由于流动人员等因素，银行催收找不到持卡人；(3)“催收不还”含义不明确，催收后多长时间为“催收不还”，部分归还是否视为“催收不还”？(4)持卡人申领时已了解有关透支的规定，对“明知故犯” 的行为不必再附加任何条件就可确定其为违法行为，如再附加条件，无疑是对已有规定的否定；(5)会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，既不利培养持卡人守法观念，也不利于有关规章的执行。
⑥还有学者认为，这一规定将导致对于一些事实上银行无法催收而行为人主观恶性极大、透支数额巨大甚至特别巨大，危害后果严重的透支案件打击的不力。
比如，持卡人领取信用卡后，并不是用于正常的消费、透支，而是以非法占有为目的，连续突击异地消费取现，并将其挥霍浪费，或是携款潜逃，透支数额特别巨大，明显超出其偿还能力，这时行为人的非法占有目的已昭然若揭，但在银行催收之前以及催收期间，由于其透支行为不符合恶意透支“经银行催收不还”的客观条件，司法机关无法及时采取行动，对其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、冻结其财产，待到催收不还后再立案查处，犯罪分子则可能利用催收期间的空隙而逃之夭夭，司法机关只能坐失良机，为时已晚。
⑦笔者认为，上述学者的质疑是有充分道理的。
“催收不还”作为认定恶意透支必备要件的规定确实给司法实践带来难题。
其实，在刑法对恶意透支的概念明确规定之前，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）的司法解释对恶意透支的规定是：持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡机构催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。
从该解释可以看出，“催收不还”只是认定恶意透支的一个选择性条件，如果持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，也可以认定持卡人构成恶意透支。
相比较而言，原来司法解释的规定更具有合理性，“催收不还”不应该成为认定恶意透支行为的必备要件，而应该规定为选择要件，对于行为人逃避追查的，不应以“催收不还”为必要。
３、“数额较大”规定的完善根据刑法学界的通说，目前对何谓恶意透支“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的认定，依最高人民法院司法解释的规定较为适宜，即以恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。
