第五讲一般侵权责任的构成要件
《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条款中可以推知，我国法上的一般侵权责任要符合以下构成要件：
1、存在加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人无关的自然事件，如地震、洪水、飓风、海啸导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险法上保险赔偿金的给付、国家的救灾行为等，但不发生侵权责任的问题。
2、他人的民事权益被侵害。加害行为人侵害的是他人的民事权益，而非自身的民事权益。如：汽车的所有人因操作失误而损坏汽车，虽然也有损失，但他损害的是自己的权益，只能自认倒霉，不发生侵权责任的问题。
3、加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。虽然有加害行为，但是民事权益被侵害的后果并非是因该加害行为所致，而是由于其他原因造成的（如受害人故意），则行为人无须承担侵权责任。
4、行为人具有过错，即行为人主观上为故意或过失。否则，即便侵害了他人的民事权益、存在因果关系，原则上也不产生侵权责任。
第一节加害行为
一、概念和特征
“行为”，是指受意思支配而表现出来的活动。
作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。
1、加害行为必须是受到意思支配的人的行为。若是由于地震、海啸、台风、泥石流导致财产损失、人身伤亡，因未涉及人的活动，不会产生侵权责任；如因梦游而刺伤某人、驾车途中突发心肌梗塞导致车祸，因不能被人的意志所支配，也不需要承担侵权责任。
但是，如果加害人制造一种无法控制自己行为的状态，则依然存在一个法律意义上的行为。《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。
2、加害行为是侵害他人民事权益的行为。包括人身和财产权益。
案例1：金德管业公司诉北京百度公司
【案件事实】
原告金德管业公司诉称：在北京百度公司的搜索引擎中不断发现有损金德公司良好形象的词语，并且数量不断激增，特别是当网络用户在百度搜索框中输入：?金德、金德管业、金德招聘?等词汇时，在百度搜索下方就会出现?金德骗子、金德管业骗子、金德管业招聘黑幕?等严重影响金德集团公司良好形象的词汇，严重侵犯了我公司的名誉权。请求法院判令被告百度公司停止侵权行为，赔礼道歉并赔偿1元钱经济损失。
百度公司辩称：我公司为方便用户使用提供多功能的网络附带搜索功能，当用户在搜索栏内输入一个关键词后，搜索引擎会搜索到有关联性的词。这些词汇并非是我公司预先设臵的，是网络用户在搜索中实际使用过且使用频率很高的词汇，而且这些词汇处在不断变化中，因此我公司并无侵害金德公司名誉权的行为。
【裁判要旨】
法院认为：根据资料，并结合公司证书中体现出的相关搜索词的多样性，足以印证北京百度公司所成之搜索词系由过去一定时期内使用频率较高且与当前搜索词相关联的词汇统计自动生成，而并非由百度公司主动创造〃〃〃本案中金德管业公司主张侵权的相关搜索词，虽然单就其词义表面而言确实带有一定负面意义，但其本质仍属供网络信息检索使用之参考
词汇，且系对广大网络用户类似检索内容的客观反应，既非被检索的网络信息本身，又非百度公司针对特定事件或特定主体而主观控制或创造的负面词汇〃〃〃北京百度公司对这些相关搜索词的形成，既无主观过错，又无实质性的控制力。所以，金德管业公司仅基于百度搜索引擎中的相关搜索词本身的负面含义而主张百度公司侵犯其名誉权，显然不能成立。
二、作为与不作为
（一）区分的标准
加害行为依其表现形态的不同，可分为“作为”与“不作为”。
作为，是指行为人积极的举止动作，外界对此能够加以识别。一般来说，侵权行为中的行为比较常见的是作为。如，殴打他人、发表文章污蔑他人、偷窃他人财物、损毁他人汽车、放火烧毁他人房屋等。
不作为是指不做某件事情，从外界表现看，行为人是处于消极的静止状态，什么也没干。
注意：被认定构成加害行为的不作为，必须是违反了某种作为义务。
（二）作为义务
1、基于法律规定而产生的作为义务
一般来说，法律直接规定作为义务主要是基于当事人之间的特定关系，包括以下几类：（1）亲属关系。如监护人与被监护人、夫妻、父母子女之间。《婚姻法》第20条第1款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”
（2）契约关系。如存在医疗合同、运输合同等契约关系的当事人之间。《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”
（3）缔约状态下信赖与被信赖的关系。处于缔约状态的当事人之间负有协助、通知、保护等作为义务。
2、基于合同约定而产生的作为义务
当事人依据民法中的意思自治原则，通过法律行为完全可以约定各种作为义务。违反此种作为义务，不仅产生违约责任，还会产生侵权责任，构成不作为的侵权行为。比如，甲雇乙为保姆，负责照顾自己的儿子丙，若乙看见丙在吞食玩具或者以手触摸电器，却不予阻止，结果导致丙受到伤害，乙不仅违反了雇佣合同，其行为也构成了侵权。
3、基于先行行为而产生的作为义务
先行行为可能会诱发或开启某种危险状态，从而使其负有消除该危险状态或救助因此而受害之人的义务。例如，某人驾车不慎将运送的大石块掉落在公路上，因该石块对过往车辆的安全将产生很大的危险，因此该人负有消除此危险即移走大石块的作为义务。
注意：如果某人开启或创造的危险源被完全控制在其个人支配范围内且进入此种危险源的人并非基于正当理由，则该人对由此所生的损害不负责任。例如：某甲在自家院落内挖井，因尚未完工，故未安臵防护栏杆。小偷某乙深夜头戴丝袜到甲家中行窃，不慎一脚踩空落入井里，磕掉门牙两枚。问甲应否承担责任？
4、基于职务或业务而产生的作为义务
因从事一定的职业或营业，也会产生防范危险、制止损害的作为义务。例如，警察负有保护人民群众安全、制止违法犯罪的义务。此外对于公共场所的管理人和群众性活动的组织者，《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务中也有很大一部分是作为义务。
案例2：刘艳诉郑文辉
【案件事实】
原告的近亲属苏冬青与被告郑文辉一同驾车从厦门出发去福州连江钓鱼。在返回途中，
由苏冬青驾驶被告的汽车，而被告郑文辉在副驾座上睡觉。由于长时间疲劳驾驶，发生交通事故，苏冬青不幸伤重身亡。经交警部门认定，该交通事故的原因在于苏冬青未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离所致，苏冬青存在过错，应负本事故的全部责任。原告起诉被告郑文辉，要求其承担赔偿责任。
【判决要旨】
法院认为：苏冬青与被告郑文辉在共同实施出海钓鱼这一增进情谊的户外活动中，作为均具有一定驾驶经验的成年人，在当时双方均已长时间没有休息，身体疲劳且在夜间高速行车的情况下，苏冬青仍执意在高速路上驾驶车辆，且未与前车保持安全距离，造成其自身死亡的交通事故。故苏冬青对其自身死亡应承担主要责任。被告郑文辉作为唯一与苏冬青同车同行的人，在当时的特定情况下，应当谨慎提醒，或采取要求住宿、停车休息等保护措施，但被告没有尽到同行同车应尽的提醒、注意义务，而是自己在副驾驶座上睡觉。其不作为与交通事故的发生存在相当的因果关系，对苏冬青的死亡存在一定的过失，应承担相应的民事责任。
第二节民事权益被侵害
侵害民事权益是指民事权益遭受了侵害的客观事实。在侵权诉讼中，原告主张民事权益被侵害的前提是，其确实享有该民事权益。就生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、人身自由权、人格尊严权等人格权而言，由于它们是民事主体当然享有的权利，故此，被侵权人无须特别证明此等权利的存在。但除此之外的民事权益，被侵权人负有证明该权益存在的责任。如监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等，被侵权人应当提供证据证明存在这些权利，且自己是权利人。
一、权益被侵害与损害
很多时候，侵害民事权益当然会造成损害。如，开车将行人撞伤的行为，既侵害了该行人的生命权，当然也造成了损害，如医疗费、精神痛苦等。但有些时候，虽然行为人侵害了他人的民事权益，但并不当然造成损害。如，在他人家门口堆放建材，堵塞了出路。该行为虽然侵害了房屋所有人的所有权，但只是构成了妨害，并未造成损害。因此，权益被侵害不等于损害。倘若不加以区别，就无法正确区分侵权赔偿责任与其他侵权责任方式（如排除妨害、消除危险等），进而导致侵权责任承担方式适用上的混乱。
加害行为---权益被侵害---1、未造成损害---其他侵权责任（停止侵害、排除妨害等）
2、造成了损害---损害赔偿责任（恢复原状、赔偿损失）
二、损害与其他概念的区别
（一）损害与费用
损害是非自愿的损失，而费用是自愿的损失。例如，甲、乙订立买卖合同，甲支付50元购买乙的民法书。甲丧失的50元属于费用。因为这是甲自愿丧失的利益。但如果甲被乙抢走了50元，该50元就属于损害，它是甲非自愿丧失的利益。
注意：在以下两种情形中，即便是自愿遭受财产损失的人，其费用也可以成为损害，从而获得赔偿。
1、费用支出的目的丧失；例如，甲、乙夫妻二人与A医院成立医疗服务合同，甲乙支付5万元，由A医院采取人工辅助生殖技术为甲乙解决无法生育的问题。由于A违反合同约定，导致手术失败。甲乙二人支出的5万元因目的落空而成为无益支出，有权请求A医院予以赔偿。
2、为排除对权益的妨害而支出的费用；例如，张三的一颗苹果树因雷击而倒在邻居李四的院子里，李四为了消除张三对自己所有权的妨害支出100元请人将该树移走，该费
用就属于损害。
（二）侵权中的损害与不当得利中的损害
不当得利制度的功能并非为了填补损害，而是要矫正不正当的财产利益的变动，使没有法律上原因而获得财产利益者返还该利益。不当得利人的获益可能因侵权行为所生，也可能不是因侵权行为而生。
例如，甲未经乙的同意将乙价值1万元的手表以8000元的价格卖给丙，丙善意取得该手表。在不当得利法上，乙遭受的损害为8000元，其有权基于不当得利制度请求甲返还8000元。而在侵权法上，乙的损害则是1万元，他有权请求甲承担1万元的赔偿责任。
再如，A在某地有一房屋，长期闲臵。B本来每月要支付1000元租房居住，后见A的房屋闲臵，便擅自住进该房，两个月后才被发现。在侵权法上，A的房屋所有权虽受到侵害却并未遭受损害，因为该房本来就是闲臵的。A虽有权请求B承担停止侵害的侵权责任，但因他并未遭受损害，所以不能要求B承担赔偿责任。可是，在不当得利法上，B因侵害A的所有权而获得了财产上的利益（节约两个月的房租2000元），构成了侵害性不当得利。故A 可依不当得利请求其返还2000元。
三、损害的类型
（一）财产性损害与非财产性损害
1、概念：财产性损害也称“有形损害”或“经济损失”，是指具有财产价值，能够以金钱加以计算的损害。如，甲将乙的手机损坏；A将B的房屋烧毁等。
非财产性损害也称“无形损害”或“精神损害”，是指没有财产价值，无法用金钱加以计算的损害。如，老甲因近亲属小甲被乙开车撞死而遭受的失去亲人的痛苦；A因被B打伤致残而遭受的痛苦等。
2、区分的意义：首先，可赔偿性不同。原则上，任何财产性损害都属于可赔偿的损害，对于损害的确定，采取“差额说”，即将受害人在损害发生之前的财产状况与损害发生后的财产状况加以比较，如有差额则属于损害。但是非财产性损害只有在法律有规定时，才能得到赔偿（《侵权责任法》第22条）。这是因为，社会生活中因个人心理承受能力不同而引发的各种心理不适应或痛苦差异很大。如果精神损害赔偿可以普遍适用，将使侵权赔偿责任漫无边际，此外，非财产损害无法按市场价格加以计算，只能考虑精神痛苦的严重程度等予以估算，从而在数额上赋予了法官很大的自由裁量权，基于此，也有必要对精神损害的赔偿加以限制。其次，侵权责任承担方式不同。当侵权人造成了被侵权人财产性损害时，其承担的侵权责任是赔偿损失；而当侵权人造成被侵权人非财产性损害时，被侵权人除了要求侵权人赔偿损失外，还可以要求其承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等其他侵权责任。
（二）直接损害与间接损害
1、概念：直接损害，也称“具体损害”，是指对受害人的人身权益、财产权益本身造成的损害。这种损害可以从客观形体上的变化中得以反映或加以观察。例如，某人毁损他人汽车，汽车本身的毁灭是有形的，可从外部观察到。
间接损害，也称“后续损害”，是指由于权益被侵害而延伸出来的损害，包括减少的收入、失去的利润等。例如，某人将他人汽车毁坏后，车主无法使用该车的损失；某人将他人打伤后，伤者因住院治疗而丧失的工作收入等。
2、区分的意义：首先，因果关系的远近程度不同。直接损害是因加害行为直接造成的，与加害行为的联系最为密切。间接损害则与加害行为的关系较远；其次，在是否考虑假设因果关系上不同。在直接损害的赔偿中，一般不考虑假设因果关系。在间接损害的赔偿中，需要斟酌假设的因果关系。例如，甲在山脚下建有一栋房屋经营‘农家乐’，乙过失将该房屋损坏，但在该损害事件发生一天后，突然爆发的泥石流将甲的房屋全部冲毁。甲因乙的侵权行为遭受的有形损害是房屋受损，无形损害是因房屋受损而无法营业的利润损失。在这种情
况下，对于房屋受损的损害，乙应赔偿。而对于甲丧失的营业利润则不能给予赔偿，因为即便没有甲的加害行为，该房屋也会被泥石流冲毁，甲同样无法获得营业利润。再次，过错认定不同，过错责任中加害人过失的认定是直接以加害行为人应否、能否预见直接损害为标准的，而不是间接损害。
四、损害的证明
（一）财产性损害的证明
侵权赔偿诉讼中，如果没有法律的特别规定，受害人应当对其遭受的财产性损害的范围和数额等负举证责任。例如，A将B的价值10000万元的名贵皮衣烧毁，B可以通过提供购买该皮衣的发票等证据来证明皮衣的市场价格。
（二）非财产性损害的证明
《侵权责任法》对精神损害赔偿作出了明确的限制性规定，被侵权人应证明其人身权益遭受了侵害且因此而遭受了严重的精神损害。但对于侵害生命权的情形，只要侵害了他人生命权，势必会给被侵权人的近亲属造成严重的精神痛苦。因此，基于生命权被侵害的事实，可以直接推定被侵权人近亲属的非财产损失；
第三节因果关系
一、因果关系的意义
当某一个或一些事实引起或造成了另外一个活一些事实时，人们就说，前者是原因，后者是结果，二者存在因果关系，这是因果关系最一般的含义。在法律上，因果关系中的原因必定是人的行为（作为或不作为），而结果也必定与人有关，单纯的自然现象与自然现象之间的联系不是法律上的因果关系。
在侵权责任法中，因果关系是指人的行为与损害后果之间的因果关联。“因果关系不仅归属于侵权行为法基本规定内容，且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。”具体来说，因果关系的意义体现在两点：1、维护自己责任。现代法奉行自己责任原则，任何人都要为自己的行为也仅为自己的行为负责。因果关系可以将能归因于某人的事实性后果与不能归因于该人的事实性后果加以区分，进而有效地确保自己责任原则的贯彻。2、控制责任范围。世界是普遍联系的，事物之间的因果链条可以无限延伸。行为人的一个行为会引发一连串的后果，其中有些是行为人可以预见的，有些则是无法预见的。侵权责任法必须将那些过于“遥远”的损害从其体系中排除出去，依靠因果关系制度将侵权赔偿责任限制在一个合理的范围内。例如：A因过失驾驶机动车撞坏了一座过街天桥，就该桥梁所有者B的损害，A当然要给予赔偿。但是，由于过街天桥被毁导致了一系列A意想不到的连锁反应，其中包括C在横穿马路时被车撞伤，危重病人D因过街天桥被毁而无法被及时送到马路对面的医院治疗而身亡等等。如果侵权法要求A就这些损害承担赔偿责任，那势必不是理性的侵权法，反倒会影响合理的行为自由。
注意：责任成立的因果关系与责任范围的因果关系是不同的。
二、因果关系的判断理论
1、条件说
条件说认为，就加害行为而言，只有在其缺少时，权益就不会受到侵害的情况下，该加害行为才是权益被侵害的条件。加害行为包括作为和不作为，分别举例：前者如，A超速驾驶机动车，撞伤了穿越马路的路人B。如果A不超速行驶，则其完全有足够的时间刹住车，从而避免撞伤B，因此，A的超速驾驶行为与B的受伤存在因果关系。后者如，甲公司的游轮上未安装符合要求的防护铁链，以致乘客乙掉进大海喂了鲨鱼。如果该船上安装了防护铁链，乙就不会失足掉入大海，则甲公司的不作为与乙的权益受侵害存在因果关系。
2、相当因果关系说
依据条件说，所有对于权益被侵害这一结果的出现不可或缺的条件都是原因，具有同等效力，不存在孰轻孰重。只要行为人的行为是损害的必要条件之一，就要承担侵权责任。这样一来，势必使那些过于遥远的原因都被涵盖进来，因果关系链条被无限制地加以延伸。所以有必要对条件说加以限制，在造成权益被侵害的原因中区分重要原因和不重要原因，以便恰当地控制侵权人的赔偿范围。由此便产生了判断责任范围因果关系的重要标准---相当因果关系。相当因果关系关键在于：作为原因被考察的行为是否会增加损害后果出现的可能性。行为人对损害范围能否预见，无关紧要。
3、我国的必然因果关系说
我国在20世纪90年代之前，一直采取非常陈旧、落后的必然因果关系说。该说认为，只有当加害行为与损害后果之间具有内在的、本质的、必然的联系，即由加害行为到损害后果呈现出符合客观规律的无法避免、确定不移的必然趋势时，才能认定加害行为与损害结果存在因果关系。该理论不适当地限制了侵权责任的成立以及赔偿的范围，非常不利于保护被侵权人的合法权益。
目前理论界引入相当因果关系说渐受实务界重视，梁慧星、王利明等教授都非常认可这一理论。很多法院也已接受了该理论。
案例3：张轶与四川省乐至县吴忠良中学纠纷案
【案件事实】
被告吴忠良中学在对学生的管理教育中采取了评学差生、体罚搬砖等不正当的管教行为，导致原告张轶离家出走并患有?延迟性心因性反应?精神病。本案的焦点问题在于：原告患精神病与被告的不当管教行为是否存在因果关系。
【判决要旨】
法院认为：在侵权纠纷案中，应正确确定加害行为与损害后果间是否有因果关系，只有在二者间存在因果关系时，法律才能追究行为人之民事责任〃〃〃〃原判在明确被上诉人学校具有不当行为后，以其与上诉人张轶患病后果间无?必然的因果关系?为由驳回上诉人之诉求，显然采取的是必然因果关系说，应予纠正。本案上诉人所患延迟性心因性反应精神病，系其自身较暴躁、易激动的性格下受外部原因强烈刺激所致，且受刺激当时并未表现而在此后不确定时间突发。究其损害后果之成因，应与其自身性格、家庭管教环境及学校管教环境皆有关系，系三者合力所致，不得确定为某种原因单独引起。本案被上诉人评选差生、体罚搬砖、怀疑偷钱并要求请家长到校的不当管教行为，使上诉人精神受到强烈刺激，以至于上诉人在就医期间一见到学校老师即有异常反应（找到并称杀老师），此与上诉人患病后果有相当因果关系，故被上诉人应向上诉人负赔偿责任。
第四节过错
一、过错的理解
“过错”是对行为人主观心理状态的评价，分为故意与过失。过错意味着主观责任，只有在客观上有应当负责的情况时，才可能提出主观责任问题。所以，在一般侵权责任的构成要件中，只有先存在了加害行为、损害后果和因果关系等客观要件后，方有讨论过错的必要性。脱离客观构成要件，单独讨论过错是没有意义的。
在过去的侵权行为法中，是以威慑、制裁为基本功能，所以，过错体现的是法律对侵权人的道德非难，是一种道德观念在法律上的反应，让有过错的人掏腰包赔偿受害人。但在现代社会，侵权责任法是以补偿和预防为基本功能。一方面，通过与商业保险、社会保障等其他补偿制度的结合，侵权责任法更好地实现了损害的分散。就侵权人而言，尽管因过错给他人造成了损害，但并不需要自掏腰包赔偿受害人。因为保险公司已经代为支付保险赔偿金了，或受害人可以通过工伤保险制度得到补偿。此时，过错显然很难体现道德评价。另一方面，
过错有时只作为协调各种利益的技术性手段，法官对过错的认定也往往基于价值的考量、利益的权衡。法官有可能只是从被告防范损害的发生成本与受害人损害的大小和发生概率的角度出发，确认被告有无过错，进而建立一种激励经济上更有效率的行为机制。
案例4：深圳市快车道广告有限公司诉北京城乡贸易中心股份有限公司等
【案件事实】
原告以被告城乡贸易中心销售的昆仑大地公司生产的?吉祥花开?月饼的包装盒图案，侵犯自己享有著作权的作品?富贵满堂?为由，提起诉讼，要求被告承担侵权赔偿责任。本案的关键问题：如何确定被告城乡贸易中心的合理注意义务。
【判决要旨】
法院认为：城乡贸易公司作为综合性商品零售商，虽应对商品是否侵犯他人合法权益负适当注意义务，但是，在涉案美术作品?富贵满堂?并不为公众所知晓且其著作权人并非显而易见的情况下，城乡贸易公司要注意到月饼包装盒是否侵犯他人著作权，预防成本太高。对商品零售者分配如此过高的预防成本，将间接提高商品成本，不符合社会利益。因此，快车道公司主张城乡贸易公司对?富贵满堂?月饼盒侵权未尽合理注意义务，不应支持。（北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第1174号民事判决书）
二、过错与违法性
如同在物权法领域，学者们激烈的争论是否应当区分物权行为与债权行为那样，侵权法领域中过错与违法性的区分也是广受关注的问题。以王利明教授为代表的学者认为，区分违法性与过错是没有必要的。理由有三：第一，违法性不足以明确行为标准。民事行为纷繁复杂，法律没有必要也不可能对行为人在从事各种行为时都规定具体的行为标准，因此，在侵权法中用以协调人们行为的标准还只能是过错，而过错责任的价值正是在于它确定了某种欣慰的标准；第二，现代侵权法中对过失的判断越来越多地采取了客观化的标准，违法性与过失在内容上、功能上出现了相互交叉的现象；第三，过错吸收违法，即将违法性融入过错当中也可以做到简化责任构成要件的作用，有助于迅速解决侵权纠纷，为受害人及时提供补救。
但是，以张新宝、杨立新等教授认为，区分违法性与过错有其内在合理性，但未能有令人信服的阐述来说明作此区分有何意义。
司法实践中，明确支持过错与违法性区分的法院较少。例如，上海市高院民一庭颁布的《侵权纠纷办案要件指南》第12条规定：“人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。”
从我国《侵权责任法》第6条第1款与《民法通则》第106条第2款的规定来看，立法者并不承认过错与违法性的区分，违法性也不是一般侵权责任的构成要件。
三、过错能力
1、过错能力的含义
过错能力，也称“侵权责任能力”、“责任能力”，是指行为人对自己从事的加害行为是否需要负责任的认识能力，是过错责任对主体可归责性的要求。根据过错责任原则，一个具有意思决定自由的人，如果滥用其意志自由给他人造成了损害，就具有了过错，应承担侵权责任。倘若某人不能认识行为的危险，无法对行为进行选择或控制，即物过错能力时，他就不具备真正的意思决定之自由，法律对其行为不能做出过错的评价，该行为也无法归责于行为人。所以，无论故意还是过失皆以行为人有过错能力为前提。
2、过错能力的判断标准
只有行为人对于其所为之行为的危险性有认识且能一般地理解自己的行为可能以某种方式产生责任时，才应认定该人具有过错能力。判断过错能力，比较法上主要有两种标准：
此种模式先确定一个绝对无过错能力的标准，然后就其他特殊情形设立具体的判断标
准。德国采取了此模式。（首先明确一般标准：未满7岁的人绝对不具有过错能力，然后在7岁以上区间范围内分别认定）
此模式不设一般性的判断标准，而是根据个案结合加害人的具体情况逐一认定。奥地利、日本、我国台湾地区等采取这种方法。
案例5：杨斌诉太原铁路分局
【案件事实】
受害人是8岁的儿童，进入被告管辖的火车站内玩耍，被一列火车碾压致二级伤残。被告以受害人具有过错拒绝承担责任。
【裁判要旨】
法院认为：就上诉人而言，其是无民事行为能力的儿童，不存在有无过错的问题，故不能认为是其自身原因。我国法律对未成年人还予以特别保护，规定其人身、财产和其他合法权益不受侵犯，规定保护未成年人是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位、城乡基层群众自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。从以上情形来看，本案不具备侵害人可以免责的条件，被上诉人认为本案为受害人自身原因造成的伤害，主张免责的抗辩理由不能成立。
四、故意
（一）构成要素
故意，是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态。它包括“认识”与“意愿”两个要素。
认识要素，是指行为人对于其行为将会发生侵害他人民事权益的后果有所认识，即“明知”。故意并不要求行为人对损害有所认识，但行为人应认识到其行为会给他人权益造成侵害。倘若行为人完全没有认识到其从事的行为，会给他人权益造成损侵害，则不构成故意。例如，甲看见自家门前有一个废弃的玻璃瓶，便用脚踢开，结果玻璃瓶砸伤行人乙。因甲并未认识到其行为会对乙造成损害，故此其主观上不具有故意。当然，这并不妨碍对其过失的认定。
具有实现该后果的决意。依据行为人是主动追求还是放任该后果的发生，可将故意分为直接故意与间接故意。
直接故意，即行为人明知行为必将产生某一后果而追求该后果的发生。例如，甲向乙开枪并希望杀死乙，显然，臵乙于死地乃是甲所追求或希望的结果，因此甲主观上属于直接故意。
间接故意，即行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果的发生。例如，A向B的办公室扔进了一枚炸弹，想炸死B。A知道C正在办公室里，尽管A并没有追求伤害C的结果，但是他知道将极有可能炸死C，因此，A对于B的死亡是直接故意，而对C的死亡则构成了间接故意。
直接故意与间接故意区分在侵权法上意义不大，二者具有相同的法律地位。
注意：在侵权法上，还有一个“恶意”的概念，比如《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第59条、《商标法》第41条第2款中都有对恶意的规定。“恶意”一词强烈体现对行为人道德上非难，因为它包含了行为人的不正当动机，如发泄私愤。但行为人的动机对过错的判断不发生影响，所以恶意在过错中的地位仍属于故意，不是一种独立的过错类型。
(二)在我国侵权法中的地位
我国侵权法是以过失，而非故意为主轴的。因为我国侵权法从传统的以威慑、制裁为基本功能转向了以补偿、预防为基本功能。但故意仍然存有意义：
1、某些侵权责任以故意为构成要件。特别是侵害那些不具有典型公开性的民事权益。如商业秘密、个人隐私等；
2、共同故意产生连带责任。
3、故意对因果关系的判断具有很大的影响。如果加害人是故意实施加害行为，则在认定因果关系上，法官往往采取非常宽松的标准。
4、故意可能产生惩罚性赔偿责任。如《侵权责任法》第47条
5、受害人故意引起损害的，通常会使行为人的责任被免除。《侵权责任法》第27条。因为加害行为与被侵害的权益之间不存在因果关系。
6、侵权人故意实施的侵权行为将导致保险人免除保险金给付义务。
五、过失
（一）概念
过失，是指行为人对侵害他人民事权益之结果的发生，应注意、能注意却未注意的一种心理状态。与故意一样，也包含认识与意愿两个要素。
1、认识要素
认识要素就是所谓的“可预见性”，即行为人能够或应当预见到其行为会侵害他人的民事权益。
注意：可预见性只要求行为人能够预见到其行为会侵害他人的民事权益，并不要求行为人预见到其行为的具体后果。比如，在?蛋壳脑袋案?中，受害人的头骨非常薄脆，被告击打受害人的头部致使其头骨破裂遭受了严重的伤害。在诉讼中，被告以损害的后果出乎预料作为抗辩事由，而法官指出：?一个对他人犯有过失的人，不应当计较受害人的个人特异体质，尽管受害人的这种体质增加了他遭受伤害的可能性与程度。所以，受害人的头骨异常破裂并不能成为抗辩事由。?
2、意愿要素
意愿要素就是所谓的“可避免性”，即行为人具有避免侵害他人民事权益的可能性。
注意：如果行为人虽然预见到了其行为可能侵害他人民事权益，但无法避免则也不能构成过失。例如：甲驾驶机动车正常行驶在公路上，突然六岁儿童乙为了捡回滚到路上的皮球冲到公路上。为了避免撞伤乙，甲向左猛打方向盘，结果将停在道路左侧的丙的机动车撞坏。尽管甲预见到了这样做可能会侵害丙的所有权，但其无法避免该侵害的发生，故而不具有过失。此时，依据《侵权责任法》第31条，应当由引起险情发生的人承担责任。
（二）类型
依据行为人对权益被侵害有无认识因素，可以将过失分为以下两类：
1、有认识的过失
也称为“过于自信的过失”，是指虽然行为人已经预见到了其行为具有侵害他人民事权益的危险，但其相信通过采取一定的安全预防措施可以避免此种侵害。但是，最终没有避免该侵害的发生。例如，A、B、C同一天随受害人D三次饮酒，在明知D饮酒过度而下落不明的情况下，虽曾试着寻找D，后因相信D已自行回家而放弃，从而延误了搜救时间。事后发现D醉酒后落入排污管道溺水身亡。
2、无认识的过失
也称为“疏忽大意的过失”，是指行为人虽然没有认识到其行为具有产生侵害他人民事权益这一结果的可能性，但如果尽到应有的注意就可以认识并加以避免。例如，由于某市政园林局疏于对桥梁的日常维护，不知该桥梁防护栏已经松动，受害人在该桥上玩耍时不慎坠
入河中，溺水身亡。
（三）程度
1、重大过失
重大过失是程度中最为严重的一类过失。它是指行为人连最普通人的注意都没有尽到，是以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。
行为人是否具有重大过失，应依行为人未尽注意当时的总体情况加以判断。至于行为人是否知道其行为的后果可能性，并非判断重大过失的条件。例如，某公司的法定代表人在组织公司清算过程中，明知该公司的一位职工构成了工伤并正在进行工伤等级鉴定，却完全不考虑该工人在工伤等级鉴定后的待遇给付问题，显然存在重大过失。同时，作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中，未尽到其应尽的查知责任，也应认定存在重大过失。
2、一般过失
一般过失是最为常见的过失形态，是侵权责任的主观构成要件。侵权法中，判断行为人是否具有一般过失，采取的是相对的客观标准。如“善良管理人（德国法）”或“合理人（英美法）”。客观标准意味着，在认定行为人是否具有过失时，不去考虑特定行为人的个体差异，不因行为人的知识、经验等的不同而提出不同的标准，而是依据行为人的职业类型、行为的危险性、年龄等客观因素提出要求。我国民法通说也认为，在过失的判断上应当采取客观标准而非主观标准。在实践中，法院也多以善良管理人的标准判断行为人有无过失。
（四）具体的判断因素
1、违法视为过失
违法视为过失，是指在成文法明确规定了被告对原告负有的注意义务时，被告违反该注意义务就当然具有过失。例如，《道路交通安全法实施条例》第52条第3项规定，机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯的机动车让直行的车辆先行。如果甲驾驶的机动车没有让直行的乙驾驶的机动车先行，导致两车相撞，依据该规定就可以直接视为甲具有过失，无须另行认定。
2、行为人的职业或专业
行为人从事的职业或专业不同，其注意义务也不同。某一职业的从业人员就应当达到该职业内普通从业人员应有的专业技能、业务水平，尽到相应的注意义务，否则被认为存在过失。要特别注意，行为人属于“专家”时，应负的注意义务。专家是以向委托人提供专业性服务作为职业的，具有专门知识和技术的人士，包括医师、律师、会计师、工程师、建筑师等。判断专家过失时，应当以通常情形下同一职业领域中一位合格的从业人员在同样的情形下应尽到的谨慎和能力为标准。
案例6：李某等诉中国银行股份有限公司上海市分行等
【案件事实】
李某、洪某某系夫妻。洪某某向中行上海分行申领了中国银行长城人民币准贷记卡主卡一张，并为妻子李某申请了附卡一张。后李某的附卡被盗，其先向中行上海分行挂失，并在被盗当日向公安机关报案。但是，该卡已经被他人在闸北烟草糖酒有限公司等9家特约商户刷卡消费15次，其中在闸北糖酒刷卡消费2000元。消费签购单上持卡人签字栏内分别有?李某某?（字迹不清，类似?美?）字样的签名。不久犯罪分子倪某被抓获。李某、洪某某诉至法院，请求判令中行上海分行、闸北糖酒公司共同赔偿经济损失及其利息。本案的焦点就是被告是否尽到应尽的注意义务。
【判卷要旨】
法院认为：特约商户在受理银行卡联网业务时，应确认签名与持卡人预留签名是否一致，该注意义务既不能等同于普通人的一般注意义务，也不能苛求为专业笔迹鉴定的严格义务，而应理解为与特约商户收银员职业要求相符的善良管理人的谨慎注意义务。商户收银员在审
核签购单的签名时，应认真比对，判断签名与持卡人预留签名是否一致。当发现不一致时，收银员应主动询问，并进一步比对其他信息。本案附属卡正面印有持卡人性别的英文标识，该附属卡持卡人李某为女性。而冒用人倪某为男性。综上，故认定闸北糖酒公司因疏忽和懈怠而未发现消费者并非持卡人本人，违反了善良管理人的注意义务，其行为具有明显过失，构成民法上的过失。
3、行业习惯（交易习惯）
判断行为人的过失时，还应当考虑行为人所在行业内通行的一些做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
案例7：?李萍、龚念诉五月花餐厅人身伤害赔偿纠纷案?
【案件事实】
1999年10月24日傍晚6时左右，原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就坐，座位旁边是名为"福特"的餐厅包房。"福特"包房的东、南两墙是砖墙，西、北两墙是木板隔墙，龚硕皓靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，"福特"包房内突然发生爆炸，李萍和龚硕皓随即倒下不省人事，龚念忍着伤痛拖开被炸倒下的包房木板隔墙，立即将龚硕皓送往医院抢救，李萍也被送往医院。龚硕皓因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李萍的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚念右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启"五粮液酒"盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在"福特"包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放臵了一段时间。10月24日晚，该医生将这个"酒盒"带入"福特"包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。
【法院认为】
由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的损害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断是否构成违约。五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安检措施。由于这个爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带该爆炸物的顾客曾经将其放臵在自己家中一段时间都未曾发现，因此要求服务员在开启酒瓶盖时必须做出存在危险的判断，未免强人所难。因此，五月花餐厅不存在过失。
4、预防、控制危险的成本和收益
从法律经济学上说，任何法律制度的设计都应当实现成本与收益的均衡状态。在判断从事经营活动或者其他社会活动的民事主体是否应当承担以及承担何种程度的注意义务时，应考虑其预防与控制风险或损害的成本。我国法院近年来也越来越多从这个角度来确定行为人有无过失。
案例8：自杀者砸死老妪，家属告物业索赔案
【案件事实】
死者魏某于2004年4月28日12时30分从北京朝阳区某一小区3号楼21层跳楼，将正好走到楼下的李老太砸死。经北京市公安局法医检验鉴定中心检验，魏某符合高坠死亡，李老太在魏某坠楼过程中被砸压躯干部，致创伤失血性休克死亡。悲痛之余，李老太的两个子女将房屋产权及管理单位北京市朝阳区物业管理公司、北京市朝阳区国土资源和房屋管理局左家庄房管所及北京市朝阳区国土资源和房屋管理局一并告上法庭，索赔14万元。
【法院认为】
本案的被告均无过失，因为李老太死亡结果的发生是魏某跳楼自杀行为所致，与三被告
的行为并无法律上的因果关系。三被告作为房屋所有人或管理人显然无法预见并控制任何不特定人的跳楼自杀行为。房屋的所有人或者管理人即使投入任何合理的预防成本，也不能绝对避免自杀伤人事件的发生。因此，三被告对李老太的死亡并不存在任何过错。
5、行为的危险程度
行为人从事的活动危险程度越高，注意义务的程度就越高。例如，在公共道路上从事挖坑、修缮安装地下设施的危险性，远远大于在自家封闭的院落内从事此项活动的危险性。
案例9：漆素云、陈应周诉温刚银、四川省运输公司成都第一分公司案
【案件事实】
被告温刚银启动大型客车时因未予以观察注意，将在车底睡觉的受害人碾压致死。受害人亲属向法院起诉，要求被告及被告所在单位承担赔偿责任。本案争议是被告是否存在过失。
【法院认为】
一般而言，由于司机停车时就对停车处有无障碍物有明确的判断，停车后车底是否会出现障碍物已非常人判断能力所为。本案中陈力藏身于车底，即使在车旁观察，其藏身处也难于进入一般人的视力范围。且本案温刚银将车发动后预热了一段时间，发动机的声音足以惊醒近距离的睡觉者陈力。因此，要求温刚银应当预测或发现车底情况已超出社会的一般经验。但由于温刚银驾驶的是大型旅游客车，车体距地面有一定距离，虽然车身近处查看不到车底情况，但在一定距离内平时也能看到车底情况，温刚银作为驾驶这种特殊的大型客车，无论开车前、后有比一般驾驶人员更高的注意义务。此外，温刚银所驾驶的大型车，车乘人员是不特定的社会公众。为保证安全运载不特定的社会公众，司机对车辆及车辆运行的周边环境有不同于对私家车等相对固定乘客的安全注意义务。
6、一般社会常识
法律义务的判断不能脱离社会生活交往中人们的一般常识。
案例10：马青等诉古南都酒店等
【案件事实】
受害人在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。上午10时许，因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，受害人卸开207窗户上的限位器，翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫。不料平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。受害人近亲属要求被告古南都酒店以及证券营业部承担赔偿责任。
【法院认为】
被上诉人古南都酒店作为涉案房屋的出租人、管理者，被上诉人信泰证券公司、信泰玄武门营业部作为经营证券业务的经营者，其安全保障义务只能在合理限度内履行。涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司，都无法预料到室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。因此，要求古南都酒店、信泰证券公司及其营业部对207室窗外平台的危险性予以警示，超出了安全保障义务的合理限度。
第三十八章一般侵权行为的构成要件 注： ①侵权行为的构成要件：各种侵权行为在通常情况下共同具有的因素，只有具备这些因素，才构成侵权行为。 ②学者趋于一致的意见：侵权民事责任构成要件与侵权行为构成要件应该是一致的，主要是习惯表述不通罢了。 ③侵权责任构成与损害赔偿责任构成 侵权责任： #一般形式：损害赔偿 #其他形式：恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉损害赔偿责任： #因侵权行为产生的损害赔偿责任 #因违约及其他行为产生的损害赔偿责任 ④侵权行为构成要件的学说 三要件说——史尚宽（台） 六要件说——见刁荣华《中国法学论著选集》（台） 四要件说——大陆民法学者通说 #违法行为 #损害事实的存在 #行为和损害事实之间有因果关系 #行为人主观上有过错 第一节违法行为 重点：违法行为的概念和构成；违法行为的分类；违法行为的形态；阻却违法行为难点：违法行为的形态 一、概念和构成 （一）概念公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为。（二）构成 1行为：人类或人类团体受其意志支配，并且以其自身或者控制、管领物件或他人的动作、活动，表现于客观上的作为或不作为。 1）主体：公民、法人、其他组织 2）形式：直接、间接 注： 建筑物及其构件致人损害，由所有人或管理人承担转承责任 无行为能力人或限制行为能力人致人损害，由监护人承担转承责任 2违法 1）违法法定义务 2）违反法律的禁止规定
3）故意违反道德观念善良风俗直接或间接加害于他人 例： 一村之内，只有一间面包店，无正当理由拒绝供给面包。 独家经营电力公司，无正当理由拒绝供电。 二、分类 （一）作为的违法行为——侵权行为的主要方式 （二）不作为的违法行为 １行为人在法律上负有作为义务 1）是法定义务 A来自法律的直接规定 B来自业务上或职务上的要求 C来自行为人先前的行为 2）非道德义务 2行为人在当时具备履行条件 三、形态 （一）自己的行为——直接行为（过错责任原则） （二）自己监护、管理下的人所实施的行为——间接行为（过错推定、无过错）（三）自己管理物件的不当行为——间接行为（过错推定、无过错） 四、阻却违法行为 （一）类型 １正确执行职务行为 2正当防卫行为 3紧急避险行为 （二）后果：虽有损害后果但并不违法 第二节损害事实 重点：损害事实的概念；特点；分类 难点：间接损失；人格利益损害 一、概念 （一）概念因一定的行为或者事件对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括财产损失、人身伤害及精神损害。 （二）构成 1权利被侵害的事实 注：行为造成了权利主体的权利损害，只有该权利属于侵权行为的客体范围，才可构成侵权行为。 1）财产权 A财产所有权（含共有权和相邻权） B他物权
一，商标侵权构成要件是什么 第一，必须存在违法行为。即行为人客观上使用注册商标，既没有取得商标权利人的许可，也没有其他法律依据，其行为具有违法性。行为人一开始使用商标时没有取得商标注册人的授权或许可，但事后得到其许可或追认，或者是商标注册人在得知这一情况后不理不问、表示默认，这种行为不存在违法。 第二，必须有损害结果的发生。商标权是一种无形的知识产权，对其造成的损害结果既可能是有形的物质损害，也可能是无形的经济损失，或者是两者兼而有之。具体可表现为商标权利人的产品销量下降，利润的减少，因制止侵权而造成生产成本的增加，以及商标信誉度降低、遭到消费者投诉等。 第三，损害后果与违法行为之间具有因果关系，即损害后果是由违法行为直接造成的。这种因果关系具有多样性，有直接的因果关系，如假冒注册商标的行为;也有间接的因果关系，如为侵权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。如果损害结果是由一系列行为所共同造成的，即多因一果的情形，如行为人伪造商标标识、中间人负责运输、销售商销售假冒注册商标的商品，行为实施者均有可能成为侵权人，构成共同商标侵权。 第四，行为人的主观上有过错，包括故意和过失两种。故意是指行为人主观上明知他人的商标已经核准注册自己无权使用，仍在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标;过失是指行为人在主观上应当知道他人的商标已经核准注册的情况下，仍在相同或者类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标。 二，商标侵权行为有哪些 我国商标法和商标法实施细则以及司法解释所规定的商标侵权，大多都是按照商标侵权行为的内容或者类型来确定案件管辖和案件主体的。商标法第57条规定，有下列行为之一的；均属于侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在
第五讲一般侵权责任的构成要件 《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条款中可以推知，我国法上的一般侵权责任要符合以下构成要件： 1、存在加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人无关的自然事件，如地震、洪水、飓风、海啸导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险法上保险赔偿金的给付、国家的救灾行为等，但不发生侵权责任的问题。 2、他人的民事权益被侵害。加害行为人侵害的是他人的民事权益，而非自身的民事权益。如：汽车的所有人因操作失误而损坏汽车，虽然也有损失，但他损害的是自己的权益，只能自认倒霉，不发生侵权责任的问题。 3、加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。虽然有加害行为，但是民事权益被侵害的后果并非是因该加害行为所致，而是由于其他原因造成的（如受害人故意），则行为人无须承担侵权责任。 4、行为人具有过错，即行为人主观上为故意或过失。否则，即便侵害了他人的民事权益、存在因果关系，原则上也不产生侵权责任。 第一节加害行为 一、概念和特征 “行为”，是指受意思支配而表现出来的活动。 作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。 1、加害行为必须是受到意思支配的人的行为。若是由于地震、海啸、台风、泥石流导致财产损失、人身伤亡，因未涉及人的活动，不会产生侵权责任；如因梦游而刺伤某人、驾车途中突发心肌梗塞导致车祸，因不能被人的意志所支配，也不需要承担侵权责任。 但是，如果加害人制造一种无法控制自己行为的状态，则依然存在一个法律意义上的行为。《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 2、加害行为是侵害他人民事权益的行为。包括人身和财产权益。 案例1：金德管业公司诉北京百度公司 【案件事实】 原告金德管业公司诉称：在北京百度公司的搜索引擎中不断发现有损金德公司良好形象的词语，并且数量不断激增，特别是当网络用户在百度搜索框中输入：?金德、金德管业、金德招聘?等词汇时，在百度搜索下方就会出现?金德骗子、金德管业骗子、金德管业招聘黑幕?等严重影响金德集团公司良好形象的词汇，严重侵犯了我公司的名誉权。请求法院判令被告百度公司停止侵权行为，赔礼道歉并赔偿1元钱经济损失。 百度公司辩称：我公司为方便用户使用提供多功能的网络附带搜索功能，当用户在搜索栏内输入一个关键词后，搜索引擎会搜索到有关联性的词。这些词汇并非是我公司预先设臵的，是网络用户在搜索中实际使用过且使用频率很高的词汇，而且这些词汇处在不断变化中，因此我公司并无侵害金德公司名誉权的行为。 【裁判要旨】 法院认为：根据资料，并结合公司证书中体现出的相关搜索词的多样性，足以印证北京百度公司所成之搜索词系由过去一定时期内使用频率较高且与当前搜索词相关联的词汇统计自动生成，而并非由百度公司主动创造〃〃〃本案中金德管业公司主张侵权的相关搜索词，虽然单就其词义表面而言确实带有一定负面意义，但其本质仍属供网络信息检索使用之参考
浅论侵权责任的构成要件 吕鸿雁韩金儒 上传时间:2007-9-5 关键词: 侵权责任/构成要件 内容提要: 在我国侵权行为的构成要件有三要件说和四要件说，针对这两种学说法学界有不同愈见，笔者认为四要件说更符合我国司法实践。 侵权责任的构成要件，即行为人承担侵权责任的条件，换言之，即判断行为人是否应负侵权责任的标准。行为人只有在符合一定的条件下才应承担责任，而这些条件就是侵权责任的构成要件。法学界在定义了侵权责任的构成要件概念后，通过对侵权责任的构成要件与归责原则关系的论述以及侵权责任的构成要件与损害赔偿之债的区别的论述，从而使得侵权责任的构成要件的内涵更加清晰。 作为侵权责任的构成要件，损害事实是其中的重要构成要件。任何人只有在因他人的行为受到实际损害之时才能获得法律上的救济，而行为人也只有在因自己的行为及自己所控制的物件致他人损害时，才有可能承担损害赔偿责任。从广义上理解，损害是指因故意和过失行为造成的不利益状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。从狭义上理解，损害专指财产损失。从广义上理解，损害指财产损害和非财产损害，所受损害和所失利益，确定损害与边际类型损害。就是指对一般注意的违反。应当强调指出的是，客观过错并不是指过错 因果关系也是侵权责任构成的重要部分，因果关系中存在普各种认定理论，其中包括条件说、原因说、相当因果关系说、法规目的说、危险范围说。 在侵权责任构成要件中，在我国法学界存在不少的争议性问题。通过对这些问题的理解和思考，笔者得到了不少的启发，下面，笔者将重点针对侵权责任的一般构成要件应采取几要件说更为合理作以下分析: 关于侵权责任的一般构成要件，我国学者有不同的看法，主要有如下几种观点:1)三要件说，认为侵权责任一般构成要件包括:过错、损害，如果确立故意，能用主观标准判断而偏采用客观的注意义务违反的损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。2)四要件说，认为构成要件包括行为的违法性、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。3)五要件说，王泽鉴认为构成要件包括行为、侵权权利、故意或过失造成损害及因果关系。4)六要件说，史尚宽认为构成要件包括归责性之意态、违法性之行为以及因果率。 5)七要件说，胡长清认为构成要件包括主观与客观两类，其中主观要件包括意思能力和过错;客观要件包括自己的行为、权利的侵害、损害的发生、因果关系和违法。 其实，上述各种观点可以归纳为三要件说和四要件说之间的对立，因为五要件说、六要件说、七要件说都是从四要件说演化而来的。针对该问题，王利明教授认为应用三要件说，理由如下:违法性主要是指客观的行为，而过错主要是指主观的心理状态，随着过错概念的客观化，以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分，因而在过错中应当吸收违法。尤其是随着现代社会经济和技术的发展，有许多领域对行为标准的确定越来越具体化，要采用各种技术性的标准来确定人们的行为规
《侵权行为法学》第02章在线测试 A B C D 、侵权行为的主要责任形式是？ A B C D 、侵权行为一般条款是关于什么内容的概括性条款？ A B C D 、我国民法规定的侵权行为一般条款是《民法通则》的哪一条款？ A B C D 、与侵权行为同属民事违法行为的是？ A B C D
D、以损害赔偿为主要责任形式 E、都应承担侵权责任 2、侵权行为一般条款的功能有? A、简化立法 B、避免遗漏 C、赋予法官自由裁量权 D、预防损害 E、教育不法行为人 3、侵权行为与犯罪行为的区别有? A、侵害客体不同 B、社会危害性不同 C、行为人主观恶性不同 D、行为形态不同 E、法律后果不同 4、侵权行为与行政违法行为的区别有? A、法律根据不同 B、责任性质不同 C、责任当事人不同 D、法律后果不同 E、主观恶性不同 5、侵权行为与违约行为的区别有? A、行为前提不同 B、违反义务不同 C、行为主体不同
正确错误 、侵权行为的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款。 正确错误 、我国《民法通则》第款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 正确错误 、只要符合侵权行为一般条款的特征，即使其他法律条文没有明确具体的规定，也可适用该条款追究侵权责任。 正确错误 、侵权行为不能同时构成犯罪行为。 正确错误 恭喜，交卷操作成功完成！你本次进行的《侵权行为法学》第02章在线测试的得分为18 分（满分20分），本次成绩已入库。若对成绩不满意，可重新再测，取最高分。 测试结果如下： ? 1.1 [单选] [对] 侵权行为的基本性质是？ ? 1.2 [单选] [对] 侵权行为的主要责任形式是？ ? 1.3 [单选] [对] 侵权行为一般条款是关于什么内容的概括性条款？ ? 1.4 [单选] [对] 我国民法规定的侵权行为一般条款是《民法通则》的哪一条款？ ? 1.5 [单选] [对] 与侵权行为同属民事违法行为的是？ ? 2.1 [多选] [对] 侵权行为的特征有? ? 2.2 [多选] [错] 侵权行为一般条款的功能有? ? 2.3 [多选] [对] 侵权行为与犯罪行为的区别有? ? 2.4 [多选] [对] 侵权行为与行政违法行为的区别有? ? 2.5 [多选] [对] 侵权行为与违约行为的区别有? ? 3.1 [判断] [对] 侵权行为的主要后果是损害赔偿。 ? 3.2 [判断] [对] 侵权行为的一般条款，是指概括一般侵权行为的特点和构成要件 的侵权行为法条款。
司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件 司法考试基础精讲民法讲义：侵权责任的构成要件。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。 侵权责任的构成要件受归责原则影响，一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。特殊侵权行为的构成要件各不相同，举证责任分配亦有区别，难以一概而论。例如，无过错侵权行为的构成要件有三：①违法行为；②损害事实；③因果关系。 （一）违法行为（★★） 1.违法行为包括违法和加害行为两个要素：①违法。指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性（正当防卫、紧急避险、自助行为、无因管理、正当竞争、依法执行职务等均为违法阻却事由）包括行为无价值和结果无价值。②加害行为。指受意志支配的身体动静，包括作为与不作为。 【例1】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，乙在对面新建川菜馆，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙故意给甲造成纯粹经济损失，具有加害行为。②如果乙的行为属于正当竞争，则具有违法阻却性，不具有违法性，不构成侵权。 【例2】甲川菜馆生意兴隆，日进斗金，对面的乙川菜馆经营惨淡。乙于是在甲餐馆旁开设一花圈店，将花圈摆在甲菜馆的周围，致使甲的生意一落千丈，难以为继。①乙的行为属于故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人，具有违法性。②甲遭受的虽为纯粹经济损失，因乙为故意，构成侵权。 2.不作为侵权的特点：不作为，即“当为而不为”。不作为侵权以加害人具有作为义务且行为人具有作为能力为前提，行为人违反作为义务给他人造成损害，构成不作为的侵权行为。不作为侵权须具备三个要件：①行为人具有作为的义务，具有采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务。②行为人具有实施作为义务的能力。③行为人的不作为与损害具有因果关系。
侵权行为法的一般化和类型化(一) 今天讲侵权行为法一般化和类型化结合的问题，为什么讲这个题目呢！我们在起草民法典侵权行为法的时候遇到的一个最基本的问题：怎么样来处理侵权行为法的一般化和侵权行为法的类型化的问题？这是在起草民法典侵权行为法这一编当中一个最主要的问题。把这个问题解决好了，那么我们的民法典侵权行为法这一编可能就编的比较好，要是解决的不好，侵权行为法这一编就有可能就搞砸了。所以这个问题在起草民法典侵权行为法的时候是一个非常重要的问题。就这一问题我们作了尝试，现在我们在起草民法典侵权行为法这一编当中基本上是按照侵权行为法的一般化和类型化结合的思路来进行的。从目前的情况来看，基本上来说效果还是可以的，我就把这些问题主要的内容向大家介绍一下。 一、关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题 这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆
法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形色色的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段； 第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。 第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这
侵权责任法试题 一、名词解释（每题4分，共20分） 1．侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。 2．过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 3．无过错责任原则 无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任” 4．高度危险致人损害责任 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 5．用人者责任傲物关系 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、简答题（每题7分，共42分） 1、过错责任下侵权责任的构成要件 一、行为的违法性 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 二、损害事实的存在 损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。 三、因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是 行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事 责任。 四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 2、侵权责任中因果关系的认定 侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该损害结果的发生是 被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多种学说： 一是条件说。 主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。 二是必然因果关系说。 只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。三是相当因果关系说。 不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当条件，行为人就应负责。 3、简述过错的含义、类型和判断标准
中德侵权责任法一般条款比较 摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。 关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错 一、一般条款 众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。在侵权法上也一样。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。那么侵权责任的一般条款究竟是什么？ （一）侵权责任一般条款的两种模式 杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。 该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。《埃塞俄比亚侵权责任法》② 和欧洲统一侵权法③ 采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上, 要么采取法德式即小的侵权责任一般条款, 要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款, 二者必居其一。 张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款 张新宝：《侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。 。此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内容的列举性规定。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举②。张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；
一、过错侵权责任的构成要件 1、民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。” 2、由此可见，有过错必须担责是一个最基本的原则。从侵权法理论上讲，过错是主观上的，可以分为故意和过失两种。过错责任的构成要件有四： （1）损害事实的客观存在； （2）行为的违法性； （4）违法行为与损害结果之间存在因果关系； （4）行为人有过错。 应当注意的是，民事责任上的故意和过失有别于刑事犯罪的故意和过失，它没有民事法律后果上的区别，也就是说民事侵权上的故意和过失所引起的民事法律后果是一样的，没有孰重孰轻之别，而刑法意义上的故意和过失所引起的刑事法律后果区别很大，故意犯罪，应当负刑事责任，过失犯罪法律有规定的才负刑事责任，且相应较轻。
3、从构成要件可以看出，无过错责任与过错责任之间既有联系又有区别。区别有二：前者的行为是法定的，它不必具有违法性特征，后者的行为具有违法性；前者行为人不必过错，后者有过错。在司法实践中应加以区别。 应将无过错责任与一般过错责任加以区别。特殊侵权的种类很多，但并非所有的特殊侵权都适用无过错责任原则。如国家机关及其工作人员职务侵权。宪法第4 1条第3款、民法通则第121条、国家赔偿法第2条均作了规定，虽然三者在用词造句上不完全相同，但相互是统一的，并不矛盾。在法条中，虽然只有国家赔偿法使用了“违法行使职权”一词，而宪法和民法通则没有使用，但三者都用了“侵犯”一词。 4、将无过错责任与混合过错责任加以区别。混合过错是指对于损害的发生，加害人与受害人均有过错。民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”此规定是对该法第106条第2款的补充，同样是一般过错责任条款，体现了过错必须担责的原则。 二、过错责任原则与过错推定的关系 过错推定责任是过错责任的一种特殊形态，它不是归责原则，而是过错责任的适用方式。二者有以下不同之处： （1）举证责任的分配
一、商标侵权行为概述 商标侵权行为是指违反法律的规定，在相同或者类似商品或者服务上未经商标权人的同意擅自使用与注册商标相同或者近似的标识，损害商标权人合法权益的行为。 二、商标侵权行为的构成要件 从我国商标法规定来看，商标侵权行为的构成通常包括以下要件： 一是造成损害后果或即将发生损害后果，即侵权行为给商标权人已经造成损害或者即将造成损害，可表现为产品销量下降，利益的减少或者商标信誉降低等。 二是行为违法性，即行为人未经许可，也没有其他法律依据而客观上行使商标权人依法所享有的权利。 三是损害后果与违法行为有因果关系，即损害后果是由违法行为直接造成的。 四是主观上的状态，包括有过错和无过错两种。 三、商标侵权的种类有哪些 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。
该条又可分成四种商标侵权的形式： （1）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。 （2）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。 （3）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。 （4）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。 2、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； （2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
论侵权责任法中一般条款和类型化的关系(一) 关键词:侵权责任法/一般条款/类型化 内容提要:大陆法系侵权责任法的特点在于，其采一般条款模式。我国学界也普遍认为，侵权责任法应设计一般条款。但是，一般条款的抽象性特点决定了它无法适用法律可操作性的要求，因此，要求类型化的规定予以配合。在我国侵权责任法制定中，应当妥当处理这两者的关系，这不仅仅是立法技术的要求，涉及到侵权责任法内容体系的建构，而且，也会影响到侵权责任法的具体适用。有鉴于此，本文将对这两者之间的关系进行探讨。 一、从具体列举到一般条款 一般条款和类型化的关系问题，直接关系到侵权责任法的体系构建，因此，在构建侵权责任法体系时，必须处理好侵权责任法的一般条款和类型化的关系。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。1]所谓类型化，是指侵权责任法在一般条款之外就具体的侵权行为作出规定。我们所说的类型化，是指在一般条款之下的类型化，其与一般条款在某种程度上构成特别法与一般法的关系，因为其针对的往往是一般条款无法适用的情形。 古代法主要采取具体列举的立法模式，例如，罗马法采取决疑式的方式，对于侵权行为采取具体列举的方式，并没有形成一般条款。这在很大程度上是受当时立法技术和理论研究水平所限。近代民法典受罗马法的影响，仍然主要采取了具体列举的方式。例如，1794年《普鲁士邦普通邦法》关于各种具体民事关系的法律条文达万余条。自1804年《法国民法典》第1382条采用侵权责任法一般条款以来，以后的大陆法系各国民法典大都效仿该模式，设置了以“过错责任”为主要归责原则的一般条款。德国学者耶林曾言:“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”2]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。 大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种: 1.法国的概括模式。《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。”这一规定实际上在侵权法上确立了两项重要的思想和理念:一是确立侵权法的“不得损害他人”（notharmingothers）的原则。3]该原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。“不得损害他人这一类义务几乎就是一个长期以来且现在依然在使法学家产生幻想的虚构的幽灵”4]，但《法国民法典》第一次将该义务变成了现实。二是确立过错责任的基本原则。2006年，巴黎第二大学PierreCatala教授受法国司法部委托，主持制定了债法和时效法改革草案，其中的侵权法由巴黎第一大学GenevieveViney教授主持起草。该草案第1340条仍然沿袭了民法典第1382条的一般条款模式，该条规定:“一切因可归责的不法或者异常行为致他人损害者，应负损害赔偿之责。”5] 2.德国的“列举递进”模式。《德国民法典》规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。有学者认为，德国模式实际上是一种有限的多重归责原则，由于它实际上规定了三种不同类型的侵权形态，而且并不是像法国那样采取高度抽象的规定，所以，它并不是真正的一般条款，尤其是对于特殊侵权行为并不能适用上述规则，所以德国法的规定不能称之为严格意义的一般条款。6]笔者认为，这一观点虽有一定的道理，但并不十分妥当，因为《法国民法典》第1382条的规定也不能涵盖所有的侵权行为，例如，它并不能包括过错推定责任，该条款只不过是对过错责任的一般规定。而德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它应也可以被理解为关于一般条款的规定。 3.欧洲的概括全部请求权的模式。《欧洲侵权行为法草案》第1条规定:“（1）任何人遭受具
侵权责任法重点整理
绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和
消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任 c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外
为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。
关键词: 侵权责任法/侵权责任一般条款/法德模式/埃塞俄比亚模式/ 中国特色 内容提要: 在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规,既规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了具有中国特色的大小搭配的双重侵权责任一般条款体制。编辑。 一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型,[1]美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。[2]英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般条款。成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款(也叫做侵权行为一般条款),学者界定不同。我们认为,侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。[3]事实上,前者界定的是大的侵权责任一般条款,后者界定的是小的侵权责任一般条款。大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候,也是分别采取上述两种不同的立法模式的。法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款,即《法国民法典》第1382条。法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯,是在私犯的基础上概括而成的。这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后,在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。《德国民法典》规定侵权责任一般条款的是第823条,调整范围也是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。这种立法模式的特点,是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款,此外,再另外规定特殊侵权行为的特别条款,对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。我国《民法通则》采取的就是这种立法模式,其第106条第2款是侵权责任一般条款,其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条,共规定了八种特殊侵权责任。这种立法模式的特点,实际上是把侵权责任分为两大基本类型,一种是一般侵权责任,一种是特殊侵权责任,对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整,对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款,这一条款规定:第一,任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。第二,在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的是全部侵权责任,其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验,在其立法中规定了全面的侵权行为类型化,用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样,《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则(一般条款)。这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。在前述侵权责任一般条款的概念界定上,前者所概括的,是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款,即大的侵权责任一般条款;后者所概括的,是前边这种法德式的侵权责任一般条款,是小的侵权责任一般条款。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上,要么采取法德式即小的侵权责任一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款在制定《侵权责任法》的过程中,究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款,有很大争论。最主要的表现是:在理论上,学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款;在立法上,立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。学者的主张典型地表现在笔者主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1条:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当
一、网络侵权责任的构成要件 (1)须有侵犯网络著作权的不法行为。 (2)损害事实是侵权责任的必备构成条件。 (3)须有主观的过错责任。 (4)不法行为和损害事实有联系。 二、网络侵权的特点 1、侵权行为难以认定 任何侵权行为的认定都必须有事实依据即证据。但是，数字化技术的应用论网络侵权却使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，本着证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。
2、侵权主体复杂隐密 网络服务提供者是网络环境下所特有的主体，网络的运行离不开网络服务提供者的参与，因此网络服务提供者往往会卷入大量的网上侵权纠纷中。而且在网上人们可以自由使用根据自己爱好所起的名字甚至匿名，这就给实践中侵权人的认定带来了技术上的难题。 3、侵权后果域宽速快 网络在全球范围的覆盖，突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，沟通了地球上的每一个角落；网络的交互性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷。可以想见，网上侵权行为的后果会在全世界迅速蔓延，而权利人却无可奈何。 4、司法管辖不好定位 侵权行为适用被告所在地法或侵权行为地法是各国法院的普遍作法。但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。 5、自我救济无能为力
第三学期侵权行为法学 第一章侵权行为法 第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分） 1、侵权行为法最本质的特征是什么？ A、高度的概括性 B、内容的复杂性 C、体系的完备和系统性 D、适用的强制性 2、侵权行为法与下列哪一项不是并列关系？ A、合同法 B、物权法 C、婚姻法 D、破产法 3、侵权行为法的名称，从发展趋势上看，以何种称谓最为科学？ A、侵权行为法 B、侵权责任法 C、侵权法 D、损害赔偿法 4、侵权行为法的首要功能是哪一功能？ A、补偿功能 B、预防功能 C、惩罚功能 D、保险功能 5、在侵害人格权的赔偿责任中，故意和过失程度直接影响到行为人的责任后果。这主要体现了侵权行为法的哪一功能？ A、补偿功能 B、惩罚功能 C、预防功能 D、保险功能 第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分） 1、侵权行为法的特征有哪些？ A、高度的概括性
B、内容的复杂性 C、体系的完备和系统性 D、适用的强制性 E、效力的有限性 2、侵权行为法与刑法的区别体现为？ A、在法律体系中的地位不同 B、调整对象不同 C、适用目的不同 D、法律性质不同 E、保护客体不同 3、侵权行为法与合同法有哪些区别？ A、法律规范的性质不同 B、保护的权益范围不同 C、规范的内容不同 D、在法律体系中的地位不同 E、与民法的关系不同 4、侵权普通法与侵权特别法的区别具体体现为？ A、适用范围的区别 B、对人效力的区别 C、具体内容的区别 D、法律性质的区别 E、适用顺序的区别 5、侵权普通法与侵权特别法的适用规则中，最重要的两个是？ A、特别法优于普通法
B、特别法不得违反普通法的一般原则 C、新法优于旧法 D、综合平衡 E、特别法后于普通法 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、侵权行为法最重要的特征是其适用的强制性. 正确错误 2、侵权行为法是与合同法、物权法相并列的民事法律部门。 正确错误 3、侵权行为法与行政处罚法都是保护性的法律；同一种违法行为可能同时适用侵权行为法和行政处罚法。 正确错误 4、侵权行为法与合同法都是相对性的法律关系；同一种违法行为可能同时适用侵权行为法和合同法。 正确错误 5、《民法通则》是我国民法的基本形式，也是侵权行为法的主要渊源。 正确错误 一、 1.D 2.D 3.B 4.A 5.B