第一部分典型案例1．何斌诉市公安局签发出国护照的行政许可行为案【问题提示】如何判定行政机关审批、签发公民出国护照行为的合法性？【案情】原告：何斌，女，1964年8月18日生。
被告：省市公安局。
法定代表人：国清，市公安局局长。
何斌与颂岩于1995年3月10日经市南长区人民法院调解离婚，女儿舟（1990年2月28日生）由颂岩抚养，由何斌按月给付舟抚育费。
1999年2月24日颂岩向市公安局申请办理随带女儿赴加拿大定居，市公安局于1999年2月15日受理审查，认为颂岩申请办理随带女儿舟去加拿大定居的出国护照，符合签证条件，根据《中华人民国公民出境入境管理法》和《中华人民国公民出境入境管理法实施细则》（以下简称《实施细则》）以及公安部出入境管理局1996年12月3日颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》的规定，于1999年3月1日为颂岩、舟签发了出国护照。
2000年12月1日颂岩、舟从口岸离境。
2000年12月初，何斌获知女儿舟已随其父办理出国护照，认为市公安局颁发其女儿舟出国护照的具体行政行为侵权，于2001年1月3日向市崇安区人民法院提起行政诉讼。
原告诉称，原告与颂岩于1995年经人民法院调解离婚，女儿舟（1990年2月28日）由颂岩抚养，本人承担抚养费至今。
2000年12月获知女儿舟已办理出国护照随其父出国，认为被告在办理舟出国护照申请的审批过程中未征得其同意，违反了宪法和婚姻法中关于父母与子女间权利义务的法律规定，侵犯了原告的监护权，请求撤销被告批准颁发给舟的出国护照。
被告辩称，被告根据颂岩要求办理出国护照，并随带女儿舟去加拿大定居的签证，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。
具体事实和理由是：1．根据公民因私出国护照申请、申批的法律和规性文件要求，申请人提交了舟祖母燕填写的市公安局出入境管理处出国来访表，证明申请人是舟；儿童代填人祖母燕等情况，提交了颂岩、舟出国申请审批表，由舟所在学校市扬名小学签注同意定居意见；颂岩与何斌的离婚调解书；颂岩、舟常住人口登记表，证明系本市居民且无限制出境的情况，申请手续齐全。
2．《中华人民国公民出境入境管理法》及其实施细则；公安部出入境管理局颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》法律和规性规定中，对公民审批、签发出国护照仅有“60周岁以上的公民和随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见”的具体规定。
对离婚后由父或母一方抚养的未成年人随其抚养人出国，是否需经另一方父或母同意的问题．有关办理公民审批、签发出国护照的法律、法规及规性文件中无明文规定。
本局是严格依照法律和规性文件的规定签发了舟的出国护照，不存在侵犯原告何斌监护权的事实。
【审判】（一）一审情况省市崇安区人民法院经审理认为：被告市公安局在履行审批、签发舟出国护照法定职责时，《中华人民国公民出境入境管理法》及其实施细则、公安部出入境管理局1996年12月3日颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》是其所应依据的行政法律和规性文件，对离婚后由父或母一方抚养的未成年人随抚养人出国，是否需征求对方父或母的意见问题，上述法律和规性文件中无明文规定。
行政机关不作为的行政行为，应当是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员负有法定的作为义务却违反规定而不履行作为义务的行为。
市公安局依照办理我国公民出国护照签证的相关规定，在具体履行签发舟随其父出国定居护照的行政行为中，并没有违反公民出国护照审批、签证规定的行为，故不存在侵犯原告何斌监护权的事实。
舟随其父出国定居，原告何斌称其合法监护权、探视权受到侵害一节，因在被告对舟履行签证职责时，是否需要征求舟母亲同意，行政法律规未作规定。
故对原告何斌要求撤销被告颁发的舟出国护照的请求，本院不予支持。
为此，依据《中华人民国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，该院于2001年2月20日作出判决：维持市公安局1999年3月1日签发舟出国护照的具体行政行为。
（二）二审情况一审宣判后，原告何斌不服，向市中级人民法院提起上诉称：本案涉及办理公民出国护照的具体行政行为，必须审查当事人的行为能力，认定相关法律、规章的存在、关系和效力，判断有关程序的真实与合法合情理，原审对舟登记表列父母任何一方签字未作认定。
对不是监护人的签字，竟避开民法规定，似乎无需监护人。
母亲对子女的监护权、探视权的法律保护，包含在宪法等法律、法规文件中，原审以本案只适用行政法规，不适用民事法规而不予适用是错误的。
本案所涉规规定，“随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见”，原文将父母并列，而非用父或母，立法原意指父母同时出国，故在父或母一方携子女出国时，应审查非出国方父或母的意见。
所以，原审认定事实有误，适用法律不当，请求确认市公安局行政许可行为侵犯上诉人对亲生幼女的监护权、探视权，撤销舟出国护照。
市公安局答辩认为：持一审时的答辩意见，认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
省市中级人民法院经审理认为，市公安局根据颂岩提交的有关材料，在审查办理其父女出国申请护照的过程中，没有违反有关的法律、法规、规章的规定。
上诉人何斌认为市公安局在为舟办理护照过程中，没有征求其同意等上诉理由，经查，舟出国申请表虽由其祖母燕填写，但根据颂岩递交的市南长区人民法院民事调解书，已明确女儿由父亲颂岩抚养，是随监护人之一的父亲颂岩一起办理出国手续。
因此，不能认为办理舟出国定居抛开监护人。
其次，对夫妻离婚后，未成年子女出国定居，是否要征得另一方监护人的同意，无相关法律的明文规定。
原告上诉理由不能成立，被上诉人市公安局颁发给舟的护照合法。
根据《中华人民国行政诉讼法》第六十一条第（一）款之规定，该院于2001年4月2日作出判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】这是一起由公安机关签发出国护照的行政许可行为而引发的行政诉讼案。
涉及以下问题：（一）关于审批、签发公民出国护照法律适用的问题1．在法律关系中，签发公民出国护照的行为归属于行政法律关系。
行政法律关系是指行政主体在行使行政权的过程中，依照行政规、基于一定的法律事实而产生的、行政主体与行政相对方在行政法上的权利义务关系。
行政法律规，既包括法律所规定的特定的权利和义务，也包括与法律不相抵触的规章及有行政拘束力的行政规文件规定的权利和义务。
行政法律关系的产生一是由于行政规的存在，这是行政法律关系的前提；二是一定的法律事实的存在，这是行政关系产生的直接原因。
一定的法律事实包括法律行为和法律事件两个方面，其中法律行为是产生行政法律关系的主要因素。
行政实体法律关系调整当事人的实体权利义务。
行政程序法律关系体现了当事人行使权利或履行义务时的方式和步骤，公安部门签发出国护照的行为符合这一特征，归属于行政法律关系。
2．行政管理部门在行使签发公民出国护照的行政职权时，所应遵循的法律依据则应是与其相关的行政法律规。
1999年公安部门行使签证行为时，我国公民出国护照申请、审批管理的相关法律规，有《中华人民国公民出境入境管理法》及其实施细则；公安部出入境管理局颁布的《公民因私出国护照申请、审批管理工作规》。
这些法律、法规和规性文件中对公民申请、行政管理部门审批、签发的实体上和程序上设定了具体的权利和义务。
作为具体的行政行为，其行政主体行使国家行政权利，受行政法律规调控，是具有一定法律效果的意志行为。
对行政行为是否的确定离不开行政法律规，没有行政法律规，就没有行政行为存在之可能，离开行政法律规也就不可能对行为作出法律评价。
如果将行政行为所要依据和遵循的法律规扩大至婚姻法、民法通则等法律规，则对一个行政行为是否是行政必将难以判断。
所以，与签发公民出国护照相关的行政法律规，才是评价和判断本案被告签证行为合法与否的具体依据。
（二）关于原告何斌对女儿舟监护权和探视权是否受到侵害的问题1．原告何斌对女儿舟监护权和探视权并未受到行政侵害。
我国在2000年3月前，有关审批、签发公民出国护照法律和规性文件的规定中，对随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只要求提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见。
对行政主体的这种行政行为，法规中未有其他权利性规定，也无其他义务性规定。
行政行为受行政法律调控，当行政法律规为行政行为提供合法行为模式，而行政主体的行为又符合这一合法的行为模式时，行政行为就是合法行为；当行政行为与行政法律规的权利义务要求不相符合时，行政行为则为行政行为。
凡属法律规定行政机关必须实施的权利性行政行为，其立法旨意在于规定行政机关必须为一定（法定）的行政行为，行政机关不为一定（法定）的行政行为，就是侵害了公民、法人和其他组织的合法权益。
本案被告对颂岩、舟签发出国护照过程中，虽未征求舟之母何斌的意见，但依据签证规定的“随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民”，应理解为凡未满16周岁的公民出国时，应随父母或监护人同行，此规定是属选择性规定，并非必须随父母一起同行，因其父是舟的法定监护人且同行，因而应当认定已符合这一规定。
行政行为并不存在行政。
2．按照已实施的新规定，未征得舟母亲何斌的同意，签证行为也不构成对何斌监护权、探视权的侵害。
公安部出入境管理局于20m年3月颁布的《中华人民国普通护照、审批、签发管理规》（以下简称“新规定”）中对未成年人办理出国护照作了新规定：“未满14周岁儿童，需提交父母或监护人同意出国的证明，免交单位或派出所意见。
”在“新规定”实施后，同本案类似情况，未成年子女随同直接抚养的父或母一同出国，是否一定要有不直接抚养子女方父或母同意的证明才能给予签证呢？如果没有另一方同意出国的证明给予了签证，行政签证行为是否侵犯了该方对子女的监护权、探视权呢？“新规定”明确了未满14周岁儿童，需提交父母或监护人同意的证明。
这里平列用了“父母”或“监护人”两个法律概念。
《民法通则》第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。
”可见父母离婚，其14周岁以下的未成年人跟随直接抚养的父或母一方出国的事实，本身就表明有法定监护人（父或母）的同意，针对这种特定情况，签证部门应当给予签证，无需再提交另一方父或母的同意证明。
签证行为不构成对未同意方监护权、探视权的侵害。
对此从三方面阐明理由：第一方面：根据最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百五十八条“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
”的规定，父母对未成年子女的监护责任因离婚而发生了程度上的变化，直接抚养子女与其共同生活一方，承担主要的监护责任，另外一方只有在对方独立承担民事责任确有困难时，才承担相应的监护责任。
