下载文档原格式
特别权力关系理论与制度的借鉴摘要：起源于19世纪的特别权力关系理论，经过近两个世纪的发展，其理论在德国、日本以及我国台湾地区的行政法领域，仍有其立足之地并发挥重要作用，而时至今日我们的行政法理论界和实务界却对这一理论不够重视。
故本文将在介绍这一理论目前发展趋势的背景下，提出我们对待这一理论的应有态度。
关键词：特别权力关系；发展趋势；引进与改革一、特别权力关系的内涵及其历史沿革特别权力关系是基于法律规定、行政相对人的同意或者特定事实，在一定范围内，为实现特定的公行政目的，而在行政主体与特定的行政相对人之间发生的关系。
在这一关系中，行政主体享有超过一般主体的对行政相对人的特别支配权，而行政相对人亦负有特别的服从义务，并且因这一法律关系发生的纠纷不能诉诸于司法救济，如公务员与国家单位之间的纠纷，学生与学校之间的纠纷等。
这一理论最早由德国学者拉贝德确立，二战后经由德国学者乌勒和迈耶的发展，其理论已发生一些改变，尤其是“基础关系与管理关系”理论和“重要性理论”的提出，使这一理论获得了新的生命。
二、特别权力关系的发展趋势随着法治理念和人权理念在行政法领域的发展，目前这一理论呈现出新的也是必然的发展趋势。
由于“重要性理论”被更多国家所接受，行政法中的基本人权保障原则、法律保留原则必将逐渐适用于特别权力关系领域，在此基础上，这一理论适用的领域和范围将呈现出缩小的趋势，当然即使在小范围内为了充分保障行政相对人的合法权利，对其在司法上的救济在一定范围内放开也将是必然。
三、我们引进特别权力关系理论的意义尽管目前适用这一理论的国家都在积极的压缩其适用的范围，但笔者认为我们国家仍有必要引进这一制度，这是由我们的行政法发展现状决定的，引进他对我们而言存在很大的现实意义。
首先，我国的行政法治建设处于起步的阶段，在一些行政法领域存在无法可依的情况，引进这一制度能够帮助我们理顺一些没有明确的法律规定或者目前仍不适合直接用法律加以规定的社会关系。
对特别权力关系的再认识作者简介：李保中（1976-），男，云南德宏师范高等专科学校讲师，硕士。
【摘要】特别权力关系是行政法中的一个重要理论，在特别权力关系中一方当事人的权利受到一定的限制并负有特别的义务，这种关系不同于民事法律关系和一般行政法律关系，特别权力关系存在与公务员与国家、学生教师与学校、服刑人员与监狱等法律关系中。
虽然特别权力关系受到了一定程度的批判和反思，但是它并没有消亡，有它的生存空间和存在价值。
对特别权力关系基本内容的探讨和研究是本文的目的，以其能引起大家对特别权力关系的关注和重视。
【关键词】特别权力关系；概念；特征；范围一、特别权力关系的起源特别权力关系的理论起源于大陆法系国家德国，这种理论最早可以追溯到德国中古时期的领主与家臣的关系。
1794年普鲁士一般邦法为了把军人、公务员与普通国民区别开来而从法律的角度对特别权力关系的内容加以确定，该法明确规定：“军人和公务员除了一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠诚和服从之义务”。
该法的目的在于要体现出具有特殊身份的军人和公务与普通国民在法律关系上的特殊区别、具有特殊的义务。
在特别权力关系理论上集大成者则为德国学者奥托·迈耶，他进一步加深了特别权力关系的相关理论，主张“志愿不构成侵害只说”，他认为公务员、军人等成为特殊身份的人是由于其本人的自愿或者法律的特殊规定而具有特殊身份的，基于国家行政的目的和功能以及个人在进入国家或者营造物后的依附关系，公务员或军人应放弃自己的个人自由权利，国家可以基于行政管理的需要而决定公务员的任免、升降等事务，不需要法律的授权也无需接受司法的审查，从而特别权力关系产生。
奥托·迈耶将特别权力关系划分为三种：（1）公法之勤务关系，如公务员、军人与国家的关系；（2）公营造物之利用关系，如公立学校与其学生的关系、监狱受刑人与监狱的关系；（3）公法之特别监督关系，如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力受托人与国家的关系。
特别权力关系理论论文：特别权力关系理论评述及实践解答摘要：在对传统行政法律关系的反思中，特别权力关系理论逐渐走进学界视野。
笔者在简要介绍其内容的基础上，支持在理论修正的前提下引入特别权力关系理论，并以此解答实践中存在的相关难题。
关键词：特别权力关系理论实践解答一、问题的提出及其意义伴随我国行政法治实践的推进，越来越多的实践难题引发了对传统行政法律关系理论的反思。
行政机关与公务员之间的关系应如何界定？学生面对大学作出退学、不予授予学位等决定时能否寻求司法救济？如何看待农村外嫁女土地纠纷问题中村委会与村民之间的关系？传统行政法律关系理论在对上述问题的解答时往往力不从心。
特别权力关系理论在以另一种思维对上述实践难题作出解释的同时，也饱受法治主义推崇者的责难。
因此，笔者梳理特别权力关系理论的脉络，并在批判性吸收的基础上对相关实践问题作出解答。
二、特别权力关系理论简述特别权力关系，又称特别支配关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上之特定目的，行政主体（包括授权行政主体）一方对相对人具有概括的命令强制权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系。
①其含义为：1、特别权力关系是一种建立在一般权力基础上的特殊的行政法律关系；2、特别权力关系的建立旨在实现特定的行政法目的；3、特别权力关系针对的是特定范围内的、具备一定身份资格要件的相对人，如行政机关与公务员、学校与学生等；4、特别权力关系中双方主体地位和权利（权力）义务关系是不平等的，行政主体居于主导地位。
特别权力关系的内涵决定并衍生出了其在实践中的基本特征②：首先是行政相对人负有义务的不确定性。
在特别权力关系中，行政主体一方的权力是概括性的，相对人之义务在一定程度上取决于行政主体的命令和决定。
其次，行政主体可以自订特别规则并实施相应的惩戒权。
行政主体可以在没有法律授权的情况下制定内部规则，并对违反规则的相对人予以处罚或惩戒，如学校对违反考试纪律的学生根据学校规章给予记过处分等。
论特别权力关系作者：任雪菲来源：《中国·东盟博览》2013年第01期文章编号：1673-0380（2013）01-0097-01所谓“特别权力关系”，系指在特定行政领域内，为达到行政目的，在人民与国家之间所建立的加强人民对国家从属性的关系。
特别权力关系是与一般权力关系相对而言的。
按照行政法的传统观念，国家与普通公民之间存在一般权力关系，在这种关系中国家行使公权力要受到“法治原则”的支配。
而在特别权力关系中，双方当事人之间形成的是一种“紧密型持续关系”。
权力主体对个人行使的特别的公权力不受“法治原则”的支配与控制，在此，个人对权力主体的附属性更强，个人权利要受到更多限制，个人主张权利的余地更小。
所以，将这种关系称为特别权力关系，“特别”一词不是特别优待，而是特别限制的意思，即与一般公民相比，特别权力关系相对人的权利要受到更多的限制。
归根结底，其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则，二是剥夺权利救济手段。
但是，由于排除法律保留原则又可衍生其他特征，所以，具体而言，特别权力关系具有以下特征：（1）权力主体可以以内部规则的方式限制相对人的自由权利。
（2）相对人义务的不确定性。
（3）权力主体对相对人的惩戒权。
（4）特别权力关系不适用权利保护原则。
传统特别权力关系理论认为特别权力关系的范围包含三种类型，即公勤关系、营造物利用关系与特别监督关系。
1.公勤关系我国公勤关系承袭传统特别权力关系理论的做法，公勤关系中行政主体对其公务人员所作出的行政行为被称为内部行政行为，对内部行政行为既不能提起行政诉讼也不能申请行政复议。
在现实制度中体现得最为集中就是《行政诉讼法》第12条的规定：“行政机关对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对这类案件不予受理。
”最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释则更扩大了这个范围，它规定：“…对行政机关工作人员的任免、奖惩等决定‟，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。
德国特别权力关系理论研究德国特权关系理论研究导言：特权关系理论是社会学和政治学领域的一个重要研究内容。
该理论的核心概念是特权关系，即特定社会群体或个体所享有的权力和资源的不均分配。
德国作为欧洲最大的经济体之一，其社会结构和特权关系也备受关注。
本篇论文旨在对德国特权关系理论进行研究，分析其结构和内容，以期为进一步深入了解德国社会提供理论基础。
一、德国特权关系的历史背景德国特权关系的形成根源于历史和文化的因素。
在过去的几个世纪中，德国的社会结构和力量分配一直都是固定的，贵族、宗教组织和军队等特权集团占据了社会资源的核心位置。
封建主义和绝对君主制的统治也加重了特权关系的不平等。
虽然19世纪的工业化和现代化过程中，德国的社会结构发生了一些变化，但特权关系依然根深蒂固。
二、德国特权关系的结构特点1. 资本家与劳工之间的特权关系：德国是一个以工业为主导的国家，资本家与劳工之间的特权关系在德国社会中占据重要地位。
传统上，资本家享有决策权、财富和控制权，而劳工则往往处于弱势地位，受到职业生涯限制和经济依赖的困扰。
2. 家族和血缘关系的特权：家族和血缘关系在德国社会的特权关系中占据重要地位。
家族企业的传承以及相关资源的流动往往受到家族成员之间的血缘关系限制。
这种特权关系的存在导致了社会资源的不公平分配和社会流动性的阻碍。
3. 教育和职业层级的特权关系：德国的教育体系有利于特定社会阶层的特权继承。
精英教育机构和高等院校通常为传统上享有特权的社会群体提供升学机会，并在职业层级中占据优势地位。
三、德国特权关系理论的研究成果德国特权关系理论研究得到了许多重要发现和贡献。
以下列举几个具有代表性的研究成果：1. 布尔迪厄的"资本"概念：布尔迪厄认为特权关系是由于社会资本的不平等分配而形成的。
他将资本分为经济资本、文化资本和社会资本三个方面，强调社会关系和地位的重要性。
2. 韦伯的"统治三者"概念：韦伯认为德国特权关系的核心是三种类型的权力：传统权威、合法权威和魅力权威。
特别权力关系理论与行政法上特别权力关系理论起源于十九世纪的德国，是在自由法治国时期，为了维护君主对官员及军队的统治权而发展起来的法学理论，使作为君主支柱的军队及官僚系统得以摆脱法治主义的支配。
后来这一理论逐步拓展到监狱、学校等其他行政领域。
日本和民国时期的中国借鉴了这种理论，并不断加以发展，在适用范围及适用强度上甚至有超过德国的倾向。
第二次世界大战以后，由于受实质法治国精神、人权保障理念的冲击，实行特别权力关系制度的国家与地区在理论与实践上都对特别权力关系作了很大的调整和修正，特别权力关系开始出现萎缩的势头，有的学者甚至主张全面取消这一理论。
新中国自行政法学创立以来，虽然在理论上没有明确确立“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，多采用特别权力关系理论的相关做法，这些内容广泛地分散于各个领域的法律、法规、规章及其他规范性文件之中。
特别是，在其他国家逐渐开始反省并改进特别权力关系理论的时候，我们的法律制度对相关领域的调整仍停留在传统的特别权力关系理论阶段。
对这种现状进行必要的修正与改进，是现代社会行政法治和人权保障的共同要求。
本文拟对国外特别权力关系理论与实践的发展、变化作一个较完整的总结与回顾，从实证角度对我国立法与司法实践中有关特别权力关系的内容作一个必要的反省与检讨，以期能对改进我国的相关制度有所裨益。
一、特别权力关系理论概况(一)传统特别权力关系理论特别权力关系理论起源于德国，最早可追溯到中古时期领主与其家臣之关系。
1794年普鲁士一般邦法把“穿制服的国民”和一般的国民区分开来，从国家法律的角度对特别权力关系的内容加以确认。
该法明确规定：“军人和公务员除了尽一般下属之义务外，并对国家元首负有特别忠贞和服从之义务”，显示出公务员和军人隶属在一个特殊状况下而非一般国民可比。
2正式提出“特别权力关系”之概念并开始为其架构理论体系的，首推德国法学家拉邦(Paul Laband)。
拉邦提出该理论的学术基础是“主体封闭说”，他认为，法律关系是仅存在于主体和主体之间的关系，也就是人民与人民之间，或者人民与国家之间;而国家是一个封闭不可分割的主体，在该主体内，国家机关和公务员之间并不存在一般法律关系，而仅是一种“特别的权力关系”。
特别权力关系一、案例导入田永是北京科技大学的学生，在一次考试中因随身携带记有公式的字条被监考老师停止考试，此后，学校以其考试作弊为由，根据学校的有关规定对田永作出退学处理。
但该退学处理决定并未得到真正执行。
在此后的两个学年中，田永仍然以一个正常学生的身份参加学期注册、缴纳学费、使用学校各项设施、享受学校的补助金,修满了学校规定的学分，并参加了学校组织的实习，完成了毕业设计。
但在临近毕业时,学校通知田永所在系,称因对田永作了退学处理,故田永不能毕业，学校不发给毕业证书、学位证书、派遣证。
田永认为学校拒绝发放毕业证书、学位证书的行为侵犯了自己的合法权益,于是向北京市海淀区人民法院提起诉讼,请求法院判令学校发给毕业证书、学位证书,等等。
海淀区法院经过审理后作出裁决：判令北京科技大学在判决生效之日起30日内向田永发放毕业证，60日内组织学位委员会讨论田永的学士学位问题。
近年来，学生因不服学校所作出的各种处理决定而将学校告上法庭的事例不断出现。
这些案件发生后,社会各界对此反映强烈。
人们对诉讼结果、司法与学术之间的关系都表现出了十分强烈的关注。
二、特别权力关系的概念和特点（一）特别权力关系的概念界定特别权力关系(又称特别权利义务关系)是相对于一般权力关系(一般权利义务关系)而言的一个法学概念。
特别权力关系又称为特别支配关系,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的，行政主体(包括行政授权主体，下同)，在必要的范围内对相对人具有概括(或不确定)的支配权力,而相对人负有服从义务的行政法律关系。
（二）特别权力关系的特点根据学界通说,特别权力关系具有如下五个方面的特点：1、当事人地位不对等。
在特别权力关系中，作为特别权力主体的一方当事人总是处于优越地位,有权对相对人实施强制或处罚，而相对一方则处于服从的地位。
例如,国家、社会团体或学校等在特别权力关系中处于特权主体地位,有权强制、命令相对人及对相对人实施处罚,而相对人对此则必须承担服从之义务。
特别权力关系理论研究【摘要】特别权力关系理论产生于19世纪德国，并相继对日本和我国台湾地区产生了深刻的影响。
传统特别权力关系理论于二战后在各国都取得了重大突破，呈现出一系列新的发展趋势。
随着特别权力关系理论的深入发展，我国学界对于我国是否存在特别权力关系以及是否需要引进这一理论也产生了激烈的争论。
【关键词】特别权力关系；行政法律关系；法治一、特别权力关系理论渊源及发展特别权力关系理论是大陆法系行政法学上的一个特有概念，与一般权力关系相对应。
按照通行的理解，特别权力关系是指为了实现公法上特定目的，基于特殊原因，行政主体在一定范围内对相对人概括的享有支配权力，而相对人需服从的一种特殊的行政法律关系。
特别权力关系理论起源于19世纪的德国，后渐传入日本和我国台湾地区。
这一理论对行政法，特别是在行政行为司法救济领域，产生了深远的影响。
[1]本文将从德国特别权力关系理论出发，阐明特别权力关系理论的起源、修正与发展过程。
特别权力关系理论起源于德国，起初适用于封建领主对家臣的广泛支配权。
而后德国著名公法学家拉班德明确提出了特别权力关系理念，他在所著的著作中明确指出，人民对国家勤务上的义务存在三种情况：首先就是基于双方的合意而构成的雇佣关系；其次是基于纯粹的权力关系而产生的勤务关系；第三则是前两种情况的结合。
他认为，官吏与国家之间存在一种基于双方合意而产生的契约，这种契约具有公法的性质：国家必须心甘情愿接受特定人的服务，而官吏也应表明同意加入这种勤务关系；双方的契约形成后，国家应保证支付所约定的薪俸，而官吏也应遵循服从、忠诚的义务。
拉班德的主张奠定了特别权力关系的理论基础。
[2]奥托·梅叶在拉班德的理论基础上对特别权力关系进行了进一步的发展与完善。
梅叶认为特别权力关系是一种在行政权的单方措施下，国家可合法地要求其负担特殊义务；同时，为了达成行政上的特殊目的，加入这种关系的个人在地位上则更加附属。
[3]而当时的特别权力关系主要适用于：公法上的勤务关系；公法上的营造物利用关系以及公法上的特别监督关系。
收稿日期:2003-11-04 作者简介:伍劲松(1969-),男,湖南永州人,华南师范大学政法学院法律系讲师。
华南师范大学学报(社会科学版)2004年第4期N o.4,2004JOURNA L OF S OUTH CHI NA NORM A L UNI VERSITY (S OCI A L SCIE NCE E DITI ON )2004年8月Aug.,2004论特别权力关系伍劲松(华南师范大学政法学院,广东广州510631) 摘 要:特别权力关系理论排斥法律保留原则、否定司法审查,有侵犯人权、蔑视人性尊严之弊端,应予以彻底检讨与反思;要修正与抛弃不合时宜的落后理论,以维护人性尊严,保障基本权利,实现法律的公平与正义。
关键词:特别权力关系;人性尊严;法律保留;基本权利;行政救济 中图分类号:D922.1;DF3 文献标识码:A 文章编号:1000-5455(2004)04-0024-06 近几年来学生将学校告上法庭的事例层出不穷,其中影响较大的有北京科技大学的田永考场舞弊案、北京大学的刘燕文毕业证书案以及重庆邮电学院怀孕女生被开除案。
这些案件发生后,社会各界对此表示高度关注。
作为法律学人,我们所关心的并不仅仅是案件的结果,更为关心的是这些案件背后所隐含着的特别权力关系理论。
笔者拟从人性尊严、法律保留、基本权利、行政救济等视角对此理论进行初步的研究,以求教于方家。
一、特别权力关系之界定特别权力关系又称特别服从关系,为行政法学上专有名词,是指基于特别的法律原因,为实现公法上的特定目的,行政主体在必要的范围内对相对人具有概括的支配权力,而相对人负有高度服从义务的行政法律关系。
[1]特别权力关系理论滥觞于19世纪君主立宪时代的德意志,是为说明君主与其官僚之间的统合关系而设的。
其后被日本全盘接受,并扩大其范围后传入中国,从战后到今天,一直影响着我国的行政法理论。
所谓“特别权力关系”是相对于人民与国家之间存在的“一般权力关系”所产生的一种特殊的公法上的权利义务关系。
至于一般人何以会进入特别权力关系之中,实际上大都属于社会共同生活中非常自然之事,且大多系因遂行宪法所保障之基本权利。
传统理论将特别权力关系之成因归纳为:法律规定、当事人自愿和特定事实之发生,实有变相为特别权力关系合法化或正当化之嫌。
其实,令人非难的应是该关系之本身,而非特别权力关系之成因。
特别权力关系大都存在于学校与学生、监狱与在押犯人之间、国家与公务员、军队与军人、强制戒毒机构与戒毒人员、实施强制隔离时发生的医疗机构与传染病人以及某些营造物及其利用人之间。
[2]42传统的特别权力关系将营造物关系、公务员、军人之勤务关系定为“力”的关系,而非“法”的关系,排除法律保留原则的适用,使规范此等事项之权限保留于行政部门。
[3]依学界通说,特别权力关系之特征有以下主要表现:第一,地位不对等。
在特别权力关系中,作为特别权力主体的一方当事人拥有优越地位,有权对相对人实施强制或处罚,而相对一方则处于被动服从的地位。
第二,义务不确定。
隶属于特别权力之相对人,其义务无确定性,是一种包括的权力服从内容的法律关系。
即当事人之间的义务具有概括性,特别权力主体的一方有权根据实际需要课予特别权力相对人以特别的义务。
例如,上级行政机关可以随时课以下级机关之人员承担作为或不作为的义务;学校有权要求学生承当一定的义务。
第三,有特别规则。
在特别权力关系中,行政机关无须有法律依据,而仅依自身职权就可以制定所需之特别规则(如各大学学则、公园管理规定),以限制相对人之自由与权利。
如学生在学校除要遵守国家的法律外,还必须遵守学校所定的校纪校规;军人要遵守军规军纪、公务员要遵守单位之规章制度等等。
第四,拥有惩戒权。
在特别权力关系范围内,特别权力主体对违反义务的特别权力相对人有进行惩戒的权力。
如学校对违反校纪之学生有权进行处分、行政机关对违反工作纪律的公务员有权进行处分等等。
第五,不受司法保护。
一般人民之自由与权利受到行政机关的侵犯,有权请求司法机关救济并获得保护。
但在特别权力关系中,既不得以提起民事诉讼,也不能提起行政复议或行政诉讼,仅能向主管机关或上级机关申诉,这就排除了特别权力关系受司法审查的可能性。
二、人性尊严之维护不久前有关重庆邮电学院怀孕女生被校方开除的报道倍受关注。
[4]学校开除他们的依据是学院的《学生违纪处罚条例》第20条:“品行恶劣,道德败坏,情节轻微者给予严重警告或记过处分;情节严重和发生不正当性行为者,给予留校察看直至开除学籍处分。
”而这对恋人则认为,非婚性行为和未婚先孕都属于道德的范畴。
未婚先孕仅仅违反了道德,而没有违反法律。
自己的行为绝不构成“不正当性行为”。
校方认为未婚同居行为已经严重违反了国家关于大学生管理的法规和学校的纪律,而且拒不承认错误,决定给予勒令退学的处分。
青年学生倾心爱慕、两情相悦,一旦越轨,偷尝禁果,显然不像卖淫嫖娼那样明显违反了法律,也不像第三者在某种程度上会破坏或者影响其他人的权利。
因此,这对恋人宁愿被开除学籍也不肯违心承认自己的行为属于“不正当性行为”,实际上体现了一种人性的尊严。
人性尊严不可侵犯,乃人类固有之基本人权,为我国宪法应予保障之最高权益。
基本人权乃“人只要是基于人的存在此一事实,就当然具有的权利”。
人性尊严,不仅是宪法保障的基本权利,也是行政法上最高的原则。
人性尊严保障原则,源自德国基本法第一条第一项:“人性尊严不可侵犯,对其之尊重与保护是所有国家权力的义务。
”人性尊严乃行政法发生、存续及发展之基础。
台湾行政法学者蔡志方认为:“行政法乃人性尊严之具体化”。
[5]对于人性尊严之侵害,德国联邦宪法法院在判决中导出了著名的“客体公式”,也即“当一个具体的个人完全被贬抑为客体、仅是手段或可代替的数值时,则人性尊严已受侵害。
”[6]因为一个人既被矮化为“物体、手段与数值”,自然不必在意其精神与意识,遑论自治与自决,因而极易成为他治、他决之客体,自然构成对人性尊严之侵害。
人本身即是目的,自治与自决系人性尊严之核心内涵。
所谓人性尊严,首要意义在于肯定每一个人均为自主、自决的独立个体,每一个人均代表一个具体存在的意义体、生命体。
人不得基于成就他人的目的而被利用,尤其不能被贬抑为纯粹受国家行为支配的客体而根本地损及人的52主体性。
每个人都有一种受到他人尊重的价值,国家权力机关有给予尊重的义务;人都有实现自身价值和追求自己目的的要求,并非他人、权力的工具,更不是依附国家的客体;每个人经过理性判断,对侵犯自己自由、生命、财产的行为都具有内在反抗的要求,其中包括对权力主体的专横干涉的反抗与抵制。
在个人生活领域中,人性尊严是个人“生存形相之核心部分”,属于维系个人生命及自由发展人格不可或缺之权利,因此是一种国家法律必须“绝对保护的基本人权”。
三、法律保留之关联传统特别权力关系理论,主要意义在于成立特别权力关系后,即排除法律保留原则之适用,凡有关基本权利之限制,均不须法律规定为依据。
也即特别权力关系成立之基础法律为相对人之同意,而一般社会观念上即视为放弃行使基本人权,故特别权力主体享有概括的授予支配权。
因此,在特别权力关系设定目的所必要之合理范围内,特别权力主体不须有个别具体之法律根据就具有命令、强制、惩戒或限制相对人的基本人权的“特别权力”。
特别权力关系理论排除法律保留原则的适用,其主要理论根据有二:一是“自愿抛弃基本权利的行使”,而自愿不构成不法侵害;二是习惯法的授权。
[7]就前者而论,由于公法基本上为强行法规,非人民或行政机关一方所能任意自由处置,并无私法上契约自由原则适用余地;况且,国家拥有事实上或法律上的独占权力,而相对人处于弱势地位,实际上除被迫同意外,别无选择。
故自愿抛弃基本权利的行使的说法,缺乏说服力。
就后者而论,习惯法只能在合乎宪法规范目的与精神的范围内予以补充或进一步具体化,但不能违背我国《立法法》第八条强行规定的“法律保留原则”。
因此,在现今民主法治国家,不应再有“特别”与“一般”之国家与人民关系的区分,任何人都是基本权利的主体,对其基本权利的限制,纵因其所处地位不同可能宽严有别,但只要欠缺法律根据即不得为之。
法律保留原则是指当行政主体行使公权力时,如果涉及到公民权利义务方面的事项,只有在法律明确授权的情况下才可进行。
法律保留原则是依法行政原则的重要内容。
法律保留原则的最直接的目的便是保障公民的基本权利。
而传统特别权力关系理论认为公务员、学生、军人及受刑人等与国家或其他行政主体之间,仅属内部关系。
这些人被视为行政机器中的小齿轮,不生侵害权利之问题,故排除法律保留原则之适用。
其实,公务员与学生在任何情形下均属权利主体,宪法上的基本权利应受保障,故凡攸关相对人基本权利者,不应排除法律保留之适用;但对于枝微末节之事项,均须有法律授权,事实上也不可能。
故除行政机关可以命令对法律作必要补充或使其更具体化以外,在目的合理之限度内,承认虽无法律授权行政主体得订定特别规则,应属正常。
至于在特别权力关系范围内,何种事项必须由法律自行规定,德国实务上将重要性理论作为判断的标准。
在特别权力关系领域采用重大事项保留,既能保障相对人的基本人权及其他重大权利,又可以避免立法对行政的过分干预,以保证特别法律关系中特定目的的实现。
四、基本权利之保障基本权利系以人性尊严为基础,作为一个人生活所不可或缺的权利;而基本权利之保障可说是宪法制定的最终目的,不仅为宪法秩序中最重要构成部分,并被公认为实现公平正义的重要指标。
基本权之存在要求国家各种权力乃至人民的社会行为皆须对基本权最大的尊重。
人民基本权利的肯定与维护,是现在民主宪政国家责无旁贷的任务,因此现代国家都在宪法范围内明文规定人民基本权利之保障。
而基本权利之功能,主要包括:防御权功能、受益权功能、保护义务功62能、程序保障功能以及制度性保障等5种[8]。
(一)防御权功能。
基本权利之防御功能是指基本权赋予人民一种法的地位,当遭受来自国家的侵害时,可直接向国家请求停止其侵害行为,以免国家权力恣意侵害与干预。
人民对于国家违法侵害其基本权利的任何行为,均可以透过法律途径加以排除之,其防御的对象包括抽象的法规、具体的行政行为、司法判决以及事实行为等。
(二)受益权功能。
受益权功能也称给付请求权功能,人民站在主动之地位,请求国家为一定行为之权利,但其重点则在于人民有权请求国家公平给付,或平等地利用国家资源的权利。
(三)保护义务功能。
基本权利之保护义务,旨在要求国家机关必须尽到保护人民基本权利之义务,使人民的权利免于遭受公权力或第三人之侵害。
基本权利旨在维护人性尊严,保护请求权为基本权利的题中应有之义。
(四)程序保障功能。
基本权利保障功能主要是课予国家为人民提供一个诉讼上的程序保障,以积极营造一个适当的基本权利实践的环境,藉以落实人民基本权。
