法理学笔记第一章(1.7)
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法理学(第二版)高等教育出版社张文显主编读书笔记第一章法学研究与法学教育第一节法学的研究对象1、法学的内涵和外延。
我们认为,法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对其进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系;既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用;即要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2、法学体系的分类。
各国学者提出的法学分类相当宽泛,名称也不尽相同。
英国《牛津法律指南》中提出,法学可分为理论法学和应用法学两大部类,并可进一步分为7个部门:法律理论和哲学;法律史和各种法律制度史;比较法研究;国际法;跨国家法;国内法;附属法科。
日本《万有百科大词典》中把法学分为四大类:公法,包括宪法、行政法和国际法;私法,包括民法、商法、民诉法、劳动法,国际私法;刑事法,包括刑法、刑诉法、刑事政策学;基础法学,包括法律哲学、法律社会学、法律史学、比较法学。
前苏联法学家一般把法学体系分为四类:方法论和历史科学(国家和法的理论、国家和法的历史);与各法律部门相联系的专门科学(国家法、行政法、民法和刑法);研究外国国家和法以及对国际关系的法律调整的科学;辅助法律科学(法医学、法律精神病学、法律化学)。
从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要,通常从以下两个角度来划分法学体系:一是从法律部门划分的角度,由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门,与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。
每个部门法学对该部门法的历史研究,构成部门法专史;每个部门法学对本国的与外国的同类法的研究构成比较法(学)。
●法律制定一、本章重要知识点:法律制定的概念、法律制定的特征、我国的立法体制、法律制定的原则、法律制定的程序、法律的效力二、重点习题:1、简述立法体制的概念以及我国的立法体制。
答:根据不同的立法主体,划分不同的立法权限所形成的制度结构称为立法体制。
根据我国的具体情况,独创了“一元、两极、多层次”的立法体制。
所谓“一元”是指根据我国宪法规定,我国是一个单一制的、统一的多民族国家,因此我国的立法体制是统一的、一元化的,全国范围内只存在一个统一的立法体系,不存在两个或两个以上的立法体系。
所谓“两极”是指根据宪法规定,我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。
所谓“多层次”是指根据宪法规定,不论是中央立法,还是地方立法,都可各自分成若干个层次和类别。
2、简述法律制定的合宪性与法制统一原则。
答:(1)合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定,包括立法主体(或权限)的合宪性、内容(或依据)的合宪性和程序的合宪性。
立法主体的合宪性是指在所有法律制定过程中,法律制定主体都必须有宪法赋予的立法权力,或经过特别授权,且其制定的内容必须是属于该职权范围,不能越权制定法律。
凡没有法定职权或未经授权制定法律的行为,均属于无效行为。
内容的合宪性,是指制定出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定,不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。
程序的合宪性,是指所有法律的制定过程都要依照法定程序进行。
程序是民主体现之一,是保证法律得以正确制定的有效措施,不论是哪一级、哪一层次的法律制定,都要依照该级、该层次的法定程序制定。
(2)法制统一原则是立法合宪性原则的继续,它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一,做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。
这就要求:第一,必须统一立法尺度,一切法律制定都必须以宪法为根据,不能违背宪法,地方法规不能与中央法规相抵触。
第二,应当注意各个部门法之间相互补充和相互配合,但又要防止重复。
第一节法的起源一.法的起源概说非马克思主义关于法的起源:神意说,父权说,社会契约说,暴力说,心理说等马克思主义关于法的起源:社会生产力的发展(经济根源;阶级根源;司考中提及社会根源:社会的发展,文明的进步,社会资源有限与人欲望无限之间的矛盾,需要新的规范分配资源,优化社会秩序,解决社会冲突)二.原始社会的习惯或习惯法原始社会没有法律(没有给法律的存在提供权力基础)但原始社会存在社会秩序。
原始社会的调整机制依靠原始习惯或习惯法。
法与原始习惯的区别:1.两者体现的意志不同,前者体现了统治阶级意志,后者体现了氏族全体成员的共同意志。
2.两者产生的方式不同,前者是统治阶级创制,后者则是自发形成发展。
3.两者实施的方式不同,前者是以国家强制力为保障,后者则是以舆论之物作为保障。
4.两者的使用范围不同,前者为属地原则,使用与国家权力所能管辖地域内的所有居民,后者则为属人原则,与地域无关,只适用于同一氏族或部落成员。
5.两者的根本目的不同,前者是为维护统治阶级的利益,后者是为维护全体成员的共同利益。
三.法的起源的一般规律1.法的起源经历了从原始社会习惯到习惯法再到成文法的发展过程2.法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响3.法的产生经历了从个别调整到一般规范性调整的过程(法产生的标志:国家的产生,诉讼与司法的出现,权利与义务观念的形成(与剩余产品私有制出现关联))第二节法的历史类型法的历史类型的更替即是法的发展的特殊形式。
一.法的历史类型释义按照时间顺序可分为古代,近代,现代等若干发展阶段。
按照法的进化路径可分为习惯法时代,成文法时代和法典化法时代。
按照法的历史传统可分为大陆法系,英美法系。
在马克思法理学中划分的依据是法所依赖的经济基础及其所体现的国家意志的性质不同,可分为奴隶制法,封建制法,资本主义法和社会主义法。
法的历史类型发展的一般规律:1.任何历史类型的法的出现或消失,都是社会基本矛盾运动的结果。
法理学张文显主编第四版第一章法学第一节法学的研究对象1.法学:是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究;既要研究法的内在方面,又要研究外部方面;既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象,都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象,而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。
3.法学体系,就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。
(1)从法律部门的角度,将法学体系划分为:宪法学,刑法学,民法学等(2)从认识论的角度分为:理论法学与应用法学第二节法学的历史一、西方法学历史1)起始——古希腊:习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2)顶峰——古罗马:法学获得相对的地位,成为罗马法渊源之一。
3)最灰暗——中世纪:基督教主导,独立法学消失。
4)复兴——中世纪后期:出现法学教育、法学研究,出现注释法学.专业资料.整理分享.派。
5)世俗化——文艺复兴:人文主义法学派产生。
6)蓬勃——资产阶级革命:出现法权世界观,自然法学派:表现为“社会契约论”“天赋人权论”,提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。
7)流派——18世纪末:哲理法学派、历史法学派、分析法学派(标志法学作为独立学科出现)。
8)社会化——20世纪初:社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。
9)振兴——20世纪50年代:新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等二、中国法学历史1)夏、商、西周:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
“明德慎刑”“以德配天”2)春秋战国:百家争鸣,大发展的时期,法家“以法治国”,法学一度非常昌盛。
3)西汉至清中:以儒家法律思想为核心的文化系统,出现律学(唐律疏议),王安石变法,明末进步法律思想。
读书笔记——读罗斯科·庞德《法理学》(第一卷)《法理学》一书是社会学法理学学派代表人物罗斯科·庞德所著的一部经典法学理论著作。
庞德一生阅历非常丰富,他从事过律师、教授、法学院院长等诸多职务。
与其阅历相适应,庞德一生著述也很多。
他创立的社会学法理学,从20世纪30年代以来,几乎成了美国法庭上的官方学说。
在当时,《法理学》一书无论从视角广度还是理论深度上,都堪称世界法学领域划时代的作品。
本书观点明确、论证有力、内容十分丰富,有很多新颖且富有创见的法学观点。
为了便于总结,我将该书第一卷的内容稍作调整,总共分为四个部分:一是“何为法理学”以及法理学的发展历史;二是对19世纪三大法学流派的批判;三是社会学法理学概述;四是对法律目的的探究。
一、“何为法理学”以及法理学的发展历史(一)“何为法理学”在本书开头,庞德便明确指出:“我将接受这样一种用法,即法理学意指法律科学”。
1庞德认为,法律一般指下列三种含义中的一种,但有时候却涵盖所有三种含义。
第一,从历史上看,“法律”这个术语最常用来指法律的集合体。
即在某个特定的政治组织社会中得到承认的法律规范的总和。
此外,它也可以指司法和行政诉讼中审判案件所依据的权威性依据的总和,其中包括法律律令,技术和公认的理想。
第二,“法律”这个术语的另一种含义是指法律秩序。
即某种通过运用政治组织的强制力来规制人的活动和调整人际关系的制度。
在本书中,作者将法律秩序称为“第一种意义上的法律”。
第三,“法律”还有另一种含义,也就是卡多佐法官所说的“司法过程”。
在这个意义上,法律被理解为裁定争议的过程。
事实上,随着时间的发展,法律的范围逐渐扩大,我们还应该在上述含义中增加一种意思,这就是“行政过程”——从行政上裁定争议的过程。
1[美]罗斯科·庞德著,邓正来译:《法理学》(第一卷),中国政法大学出版社2004.年版,第第四,这是一种概括性的观点,即认为“法律”同时包括上述三种含义,“这与人们讨论道德与法律关系时有些相像:它可以意指道德规范或道德(或二者)与法律秩序之间的关系,或可以意指道德规范或道德(或二者)与指导司法和行政诉讼的权威性材料体之间的关系,或可以意指它们与司法过程之间的关系,甚至也可以意指它们与上述所有三者之间的关系。
法理学第一章法一、法的特征1.具有规范性2.具有国家意志性3.具有国家强制性4.具有普遍性,法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
包括法的效力对象的广泛(即在一国范围之内,任何人的合法行为都无一例外地受法的保护)和法的效力的重复性(指法对人们的行为有反复适用的效力)。
法的普遍性与法的规范性有密切的关系,法的规范性是普遍性的前提和基础,而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
5.具有程序性二、法的内容和形式1.法的内容,就是指构成法的各种内在要素,包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。
从规范内容上看,其核心部分就是法律权利和法律义务;从结构上看,法律规范?-法律部门-法律体系。
2.法的形式,就是法的内容的表现方式,是法的内容要素的外在结构和组织形态。
仅就成文法来讲,其表现形式与内容相对应,也可分为三层次,即“法律条文-规范性法律文件-规范性法律文件体系”。
3.法的内容和形式的关系:法的内容决定法的形式,法的形式反作用于法的内容;新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。
三、法的本质法的本质体现为三个方面或三个层次:(1)法是统治阶级的意志的体现或反映,但它不是一般意义上的统治阶级意志,而是被奉为法律的统治阶级的意志的体现或反映,是阶级意志和国家意志的统一,是以国家意志的形式表现出来的统治阶级的意志。
(2)反映在法中的统治阶级的意志被一定历史条件所决定的人们的自由与纪律所制约,这种自由与纪律体现为一定社会条件下事实上的权利和义务。
(3)反映在法中的统治阶级的意志以及一定历史条件下的自由与纪律根源于统治阶级的物质生活条件,体现或反映社会发展,尤其是经济发展的客观需要。
从法的外部特征到法的阶级本质,再到法的社会本质,是我们对法的认识从现象到本质,从初级本质到深刻本质的不断深化三、权利和义务1.权利、义务的含义权利,即指法律权利,就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。
法理学笔记第一章法的本体 (1)第一节法的定义 (1)一、法律职业与法的定义 (1)二、法的现象与法的本质 (1)三、法的特征 (1)四、法的作用 (1)第二节法的价值 (1)一、法的价值的含义 (1)二、法的价值判断与事实判断 (2)三、法的价值的种类 (2)四、法的价值的种类 (2)第三节法的要素 (2)一、法律规则 (2)二、法律原则 (2)三、权利与义务 (2)四、法律概念 (3)第四节法的渊源与分类 (3)一、法的渊源的概念 (3)二、当代中国法的渊源 (3)三、规范性法律文件的规范化和系统化 (3)四、法的分类 (3)第五节法律部门与法律体系 (4)一、法律部门 (4)二、法律体系 (4)三、当代中国法律体系 (4)第六节法的效力 (4)一、法的效力的含义、分类和范围 (4)二、法对人的效力 (4)三、法的空间效力 (5)四、法的时间效力 (5)第七节法律关系 (5)一、法律关系的概念与种类 (5)二、法律关系主体 (5)三、法律关系的内容(即法律关系主体之间的法律权利和法律义务) (5)四、法律关系客体 (5)五、法律关系的产生、变更与消灭 (6)第八节法律责任 (6)一、法律责任的 (6)二、归责与免责 (6)三、法律制裁 (6)第二章法的运行 (6)第一节立法 (6)一、立法的定义 (6)二、立法体制 (7)三、立法原则 (7)四、立法程序 (7)第二节执法与司法 (7)一、法的实施与实现 (7)二、执法 (8)三、司法 (8)第三节守法与违法 (9)一、守法 (9)二、违法 (9)第四节法律监督 (9)一、法律监督的含义 (9)二、法律监督的实质和构成 (9)三、国家法律监督体系 (10)四、社会法律监督体系 (10)第五节法律解释与法律推理 (10)一、法律解释 (10)二、法律推理 (10)三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系 (11)四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用 (11)第三章法的演进 (11)第一节法的起源 (11)一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系 (11)二、原始社会的社会组织和社会规范 (11)三、法产生的过程与标志 (11)四、法产生的一般规律 (11)第二节法的历史发展 (11)一、法的历史类型 (11)二、关于法的历史阶段的其他划分方式 (12)三、资本主义法 (12)四、社会主义法 (12)五、法的继承与法的移植 (12)第三节法的传统 (12)一、法的传统与当代中国法的传统 (12)二、法的传统与法律意识 (13)三、西方两大法系 (13)第四节法的现代化 (13)一、法的现代化 (13)二、当代中国法制现代化的历史进程与特点 (13)第五节法治理论 (13)一、法治的含义 (13)二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡 (14)三、社会主义法治国家 (14)第四章法与社会 (14)第一节法与经济 (14)一、法与经济的一般关系 (14)二、法在社会主义市场经济中的作用 (15)第二节法与科学技术 (15)第三节法与政治 (15)一、法与政治的一般关系 (15)二、法与政策的联系和区别 (15)第四节法与国家 (15)第五节法与道德 (16)一、法与道德的联系 (16)二、法与道德的区别 (16)第六节法与宗教 (16)一、法与宗教概述 (16)二、法与宗教的相互影响 (16)第七节法与人权 (16)一、人权的概念与层次 (17)二、法与人权的一般关系 (17)三、人权的法律保护实践 (17)法理学笔记第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义(一)法律职业是指以专业法律知识为基础的法律工作。
1、法的概念。
法是由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的行为规范的总和,其在本质上是上升为国家意志的统治阶级意志,而这种意志的内容是由社会的物质生活条件所决定的。
在现代汉语中,广义的法律是指法的整体,包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的判例、习惯等。
狭义的法律专指拥有国家立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。
2、法的基本特征。
法的基本特征表现:国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。
(一)国家创制性。
从产生方式上看,法律和其他社会规范的区别在于它有国家创制性,即法律是由国家制定或认可的。
(二)特殊规范性。
从内部结构上看,法律和其他社会规范的区别在于它有特殊规范性。
法律主要由法律规范构成的,法律规范有自己特殊的逻辑结构,这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。
(三)普遍适用性。
从适用范围上看,法律和其他社会规范的区别在于它有普遍适用性。
由于法律是以国家名义制定或认可的,它代表着国家意志,因此,法律是一种普遍性的社会规范。
所谓法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内,具有使一切国家机关,社会组织和公民一体遵行的法律效力。
(四)国家强制性。
从实施方式上看,法律和其他社会规范的区别在于它有国家强制性。
即法律是由国家强制力来保证实施的。
所谓国家强制力是指统治阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力,它由专门的国家机关按照法定程序来运用。
3、法的本质。
法的本质是指法的内部联系,是法区别于其他一切事物的根本属性。
法的本质是有层次的,其可以概括为三个层次的属性:国家意志性、阶级性、物质制约性。
(一)国家意志性。
从初级本质上看,法有国家意志性,即法是国家意志的表现。
二)阶级性。
从二级本质上看,法有阶级性,即法是统治阶级意志的体现。
但要注意,法反映统治阶级的意志,并不意味着法对统治阶级内部的犯罪就不加管束,并不意味着法完全不顾及被统治阶级的某些愿望和要求。
法理学笔记第一部分:法的本体1、法的本质——正式性、阶级性、物质制约性(社会性)2、法的特征(1)法是调整人的行为的社会规范。
(2)法是具有普遍性的社会规范。
(3)法是由公共权力机关制定或认可的、具有特定形式的社会规范。
(4)法是以权利义务为内容的社会规范。
(5)法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。
(6)法具有可诉性。
3、法的作用——指引、预测、评价、强制、教育法也不是万能的,因为法不能超出社会发展需要,法受到其它社会规范以及社会环境和条件的制约,法调整的范围有限,有些社会关系不归属法律调整,法自身条件的制约,如语言表达能力的局限。
4、法的价值——自由(本质价值)、正义(评价体系)、秩序(基础价值)第二部分:法的构成法系——法律体系——法律部门——规范性法律檔——法律条文——1、规范性法律条文(法律规范)-法律规则+法律原则---2、非法律性法律条文法律规则分类:授权性规则和义务性规则(命令性规则+禁止性规则):确定性规则、委任性规则和准用性规则;强行性规则和任意性规则。
适用方式上全有或全无。
①法律规则是通过特定语句表达的,但是,法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句或语句所包含的字和词,而适用的是语句所表达的意义。
②根据助动词的不同,语句分为规范语句和陈述语句,规范语句又分为命令句(应当、必须、不得、禁止)和允许句(可以、有权)。
③表达法律规则的往往是规范语句,但法律规则也可以用陈述语句来表述,只要该陈述语句可以被合理地改造成规范语句即可。
第三部分:法的运行1、法律关系是经过法律调整后所形成的人们之间的权利义务关系。
(合法关系)——种类:调整性法律关系和保护性法律关系;纵向法律关系和横向法律关系;第一性法律关系(调整性法律关系,实体法律关系)和第二性法律关系(保护性法律、程序法律关系)2、权利、义务的关系:①结构上,紧密联系、不可分割。
前提是在一对法律关系中。
②数量上,总量相等。
第一章法学研究与法学教育名词解释1.法学:法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.法律社会学:法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。
它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角,以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向,以参与法治进程,推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
3.法律素质:法律素质是法律人应当具备的职业素质(专业素质),其要素包括:法律思维能力,法律表达能力和对法律事实的探索能力。
在这三个方面的能力中,法律思维能力是法律素质的核心。
4.法律思维能力:法律思维能力包括以下几个方面的内容:①准确掌握法律概念的能力;②正确建立和把握法律命题的能力;③法律推理的能力;④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。
5.法律角色的参照系:法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。
法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
我们知道,在社会中生活和工作的人们都担当一定角色,每一角色都必然有其独特的参照系。
法律角色也有自己的参照系。
每个参照系都有三个主要的方面。
第一,每个参照系内部都有许多概念,其中有些概念是关键性概念;第二,参照系在观察问题的范围上是有取向的,法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面,即有法律意义的方面;第三,参照系规定了人们的推理、论证方法。
法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
6.探知法律事实:探知法律事实,即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实,是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定,直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节,因为探知法律事实的过程,并非简单地调查搜集客观事实的过程,而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程,是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
导论法学和法理学一、法学简说(一)法学词源西方:1拉丁文Jurisprudentia,至少在公元前3世纪罗马共和国时代就已经出现,表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。
2 柯隆加尼乌斯担任了大神官开始在公开场合讲授法律条文阿埃利乌斯以世俗官吏的身份讲授法律,法律知识成为一门世俗的学问。
3 古罗马法学家乌尔比安给法学的经典性的定义(出自“法学阶梯”)法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。
理解:与西方自然法思想密切联系---关于法的二元结构(国家法和自然法----绝对的、永恒的、普遍的,不以民族、地域、时间、空间而转移----也就是神的事情,神是没有缺陷的,相当于自然法范畴下的法学立场蕴含了法的二元结构的观念---立足于人世生活的有序化,形成一种普遍绝对的秩序状态的学问。
直接的考察对象是人事,考察目标是要形成一种类似于神界的那种永恒的、绝对的状态---内容蕴含了伦理的正当性,关于“什么是正义的学问”中国:1 先秦时期被称为“刑名法术之学”“刑名之学”讲究名辩,强调定分正名,着重对“刑”“名”进行辨析2“律学”一词魏明帝设立“律博士”以后3秦代开始就有了“律学”这门学问,主要是对现行律例进行注释律学是解释现行法,是以承认现行法的正当性为前提----不同于西方4“法学”一词最早出现于南北朝时代,其含义仍接近于“律学”中国古代“法学”一次与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别5现代意义上的“法学”一词,由日本传入,津田真道,维新变法时期传入我国1896年,梁启超“论中国宜讲求法律之学”一文中呼吁“今日非发明法律之学,不足以自存”(二)法学的研究对象1 法学,又称法律学或法律科学,是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
2 法律同其他社会科学的区别,主要在于它有特定的研究对象,以法律现象及其发展规律为研究对象3法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象,包括法律条文、法律行为、法律职业、法律关系等。
法的一般原理第一章法的概念第一节法的基本特征一、法、法律的词源和词义(一)词义的演变《说文解字》法→灋(二)广义的法律和狭义的法律广义的法律指法律的整体;狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。
(三)动态法和静态法二、法的本质和现象、内容和形式(一)法的本质和现象本质指事物的内在联系→抽象思维现象指事物的外在联系→感观可感知(二)法的本质属性与非本质属性阶级性、人民性来加以区别(三)法的内容和形式内容是事物或系统的内部要素、过程的有机统一,形式是内容的表现形态。
法的内容和形式之分,仅在一定范围和一定关系上才是确定的。
内容决定形式,形式反作用于内容、影响内容。
适合内容的形式促进内容的发展。
反之,不适合内容的形式阻碍内容的发展。
三、法不同于其他上层建筑现象的基本特征(一)法是调节人们行为的规范1、法的规范性(普遍性)是指它为人们的行为提供了一个模式、标准和方向。
2、法的一般性(概括性)(1)法是一种抽象、概括的规定(2)它的生效期间是反复适用的(3)它意味同样的情况同样适用(二)法同国家制定和认可(三)法规定人们的权利、义务、权力(四)法同国家强制力保证实施第二节法的要素一、法律规则(规范)(一)法律规范的逻辑构成1、法律规范(1)行为模式:从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。
(2)法律后果:指法律对具体法律意义的行为赋予某种结果。
2、行为模式(1)授权性规范:可以这样行为①鼓励性规范②容许性规范(2)义务性规范:①命令性规范:应该这样行为②禁止性规范:不应该这样行为3、法律后果①肯定性法律后果②否定性法律后果4、法律规范与法律条文的关系(三)法律规则的分类(按性质分)第一,按行为模式,分为授权性、命令性和禁止性第二,调控性规则和构成性规则第三,强行性规则与任意规则强行性规则指不问个人意愿如何必须加以适用的规则。
任意性规则指适用与否由个人自行选择的规则。
第四、确定性规则、委托性规则和准用性规则(1)确定性规则,即明确规定一定行为规则,不必再援用其他规则。
法理学笔记完整版第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义1.法律方法和法律思维具有三个特点:(1)用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
(3)必须在程序的范围内,通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
* 这其中,根据法律说理是核心。
对于法律职业者来说,是否能够忠于法律,就是他最大的职业道德和操守问题。
2.法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。
(1)法律必须发展为独立的规范体系和制度形式,才可能成为法律职业者行为的准则。
(2)法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平,从而准确地把握法律。
二、法的现象与法的本质1.以往的法律理论从方法论的角度看,可以分为三类:(1)从法本身理解法律,认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。
(2)虽然是从法的外部结实法律的根源,又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量,将法视为人类精神一般发展的产物。
(3)从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
2.从人类精神的一般发展角度概括法的有:(1)神意论。
(历史上最早出现的观点)(2)意志论。
(如黑格尔关于法是自由意志的体现)(3)正义论。
(古罗马法学家塞尔苏士认为:法乃善良公正之艺术。
)3.从法本身理解法的有:(1)规则论。
(一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
)(2)命令论。
(这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系,所不同的是,规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部,而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。
)(3)判决论或预测论。
(这种观点认为法就是对法官的判决的预测。
持这种观点的人认为,法不是写在规范性法律文件中的东西,而是法官的倾向和意见,法官关于案件的处理意见才是真正的法。
)4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象:(1)19世纪末,尤其是20世纪初以来,西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。
可编辑修改精选全文完整版司法考试《法理学》第一章:法的本体知识点2017年司法考试《法理学》第一章:法的本体知识点以下是店铺整理的2017年司法考试《法理学》第一章:法的本体知识点,供考生们学习!更多考试内容请关注店铺!一、法的概念的争议历史上,不同的法学家基于各自研究视角的不同提出了各种各样的法的概念。
到目前为止,关于“法是什么”,中外的法学家们并没有达成共识。
但是,对于法律人的职业来说,法的概念的研究具有重要的意义。
在法律实务中,法律人所持的法的概念的立场不同,对同一个案件所做的法律决定就不同,而且法律人在一定的时间压力下必须要做决定。
这样,法律人在处理一些案件获得法律决定的过程中必须进行立场选择。
如果法律人没有自己的立场,“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具,成为权力者的法政策目标,甚至罪恶的法政策的工具”。
①围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。
依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张,我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。
所有的实证主义理论都主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。
具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系。
与此相反,所有的非实证主义理论都主张,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的。
②法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定(authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。
有的法实证主义者是以权威制定作为法的概念的定义要素,有的是以社会实效作为定义要素。
但是,更多的法实证主义者是以这两个要素的相互结合来定义法的概念的。
这两个定义要素可以在不同方面进行联结,而且可以从不同方面解释它们,因此,就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。
西南政法大学法学笔记系列-法理学第一章绪论第一节什么是法学一.法学概念1.法学又称法律科学,是指一切以法律现象为研究对象的学科的总称。
2.产生条件(1)一定数量的法律现象的材料(司法实践)专门从事法律现象研究的法学家阶层二.法学研究对象1.一切以法和法律为基础而发生的社会现象,即法律现实。
2.法律现实的内容:静止状态的法;法的运动过程;与法律现象有着密切联系的社会关系和社会过程。
三.法学性质1.法的运动是社会运动的特殊表现形式。
法律现象是社会运动的特殊形态。
2.法学属于社会科学,从理论和实际应用上把握社会中的法律现实。
3.社会科学是研究社会关系即人与人之间关系的学问,法学则研究不同阶级,不同社会的人与人之间的一部分社会关系。
4.法学与国家政权有着不可分割的联系,在某种意义上是国家命令,法是组织和运用国家政权的有利工具。
5.法律现象是人类历史发展在一定阶段的产物即阶级社会的产物。
与阶级,阶级斗争和国家权力有紧密的联系。
任何一种法学都体现一定的世界观,价值观及其经济的政治的实际利益需要。
四.法学职能1.理论认识和意识形态职能2.实际应用职能五.法学分类——六大类1.理论法学——研究法的基本原理,概念,思想和规律。
包括法理学,法哲学,法社会学,实证法理论,比较法总论和法律控制论2.法律史学——中外法制史,中外法律思想史3.国内部门法学——宪法学,行政法学,劳动法学,民法学等4.外国法学5.国际法学6.法学与其他学科之间的边缘学科第二节法理学在法律科学体系的地位一.法理学特点从整体上和宏观上研究法律现象,研究对象具有方针性,战略性和方法论性研究部门法学理论当中的共性问题,侧重于对法律现象的一般性考察,而不涉及各部门法的具体法学问题阐述法学问题中最一般的概念,原理,原则,范畴和规律二.法理学与部门法学的关系1.一般与特殊的关系2.前者在后者发展的基础上发展,对后者抽象概括起指导作用3.后者具有很强的实践性4.法理学不仅考查法的静态,而且注重考查法在社会中的运动过程三.内容体系1.总论2.社会主义法3.我国社会主义法的创制的实施第三节法学和法理学的研究方法从世界观角度来认识法律现象的方法,方式和手段的总合1.马克思主义哲学方法基本研究方法是辩证唯物主义的历史唯物主义2.一般的社会科学方法(1)形式逻辑法(2)分析比较法(3)历史考察法(4)社会学研究方法(5)价值论方法法的价值不仅在于国家强制力的保证,更重要的是法能满足主体一定需要,法是一定社会一部分人心中公平正义的象征,对一定的人的行为自由的肯定3.具体(专门)的科学方法4.法学特有的专门研究方法第二章法的起源第一节社会·社会调整一.社会调整的概念1.社会是以物质生产活动为基础而相互联系的人们生活的共同体,是人们相互作用的产物,是人们相互联系的基础。
法理学笔记第一章(1.7)
第八节法律责任一、法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果,法律责任的产生会导致不利后果。
法律责任是对法律权利的救济措施,体现了国家权力。
法律责任能够促使义务的履行。
●法律责任的特点1.承担法律责任的最终依据是法律。
2.法律责任具有国家强制性。
●法律责任与权力、权利与义务的关系法律责任与法定权利与义务有密切的联系。
首先,法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限,以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利;其次,在权利受到妨害,以及违反法定义务时,法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据;再次,法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。
总之,法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为,救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段,是保障权利与义务实现的手段。
下列说法中正确的是(多选)A、承担法律责任的最终依据是法律B、在权利受到妨碍以及违反法定义务时,法律责任是救济权利C、法律责任通过设定否定的法律后果成为对权利义务得以实现的保证D、法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限[答案及注解] ABCD [命题目的]考对法律责任特点的理解。
●法律责任的种类1.刑事责任;2.民事责任;3.行政责任;4.违宪责任将法律责任划分为民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任的标准是:(单选)A责任的内容(财产与非财产责任) B责任的人数(个人责任与集体责任)C责任的程度(有限责任与无限责任)D引起责任的行为性质此题答案为D。
二、法律责任的归责和免责。
法律责任的归责是指由特定的国家机关或其授权机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认,归责要遵循合法。