作为刑法免责事由的正当化行为的过当
实施正当防卫与紧急避险都可能超过必要的限度。
我国刑法对避险过当、防卫过当的规定与罪刑均衡的原则存在冲突，应当在我国刑法中建立免责的避险过当及防卫过当制度，补足合法的正当化行为与构成犯罪的正当化行为的过当之间的违法但不构成犯罪的部分。
标签：防卫过当；避险过当；免责
一、问题的提出
在当今世界，各国刑法都规定了诸如正当防卫、紧急避险等所谓正当化事由或者违法性阻却事由。
而在我国刑法中它被称为排除社会危害性的行为或排除犯罪的事由，还有人认为应当称之为“刑法中的正当化行为”。
而基于我国自己的现有的犯罪构成理论，笔者还是比较认同田宏杰教授“正当化行为”这一称谓的。
因此，在本文中笔者对这类行为就以正当化行为称之。
当前刑法学界对于正当化行为的定义与类型划分争议较大。
在本文中，笔者无意加入对什么以及哪些是刑法中的正当化行为的争论中。
在笔者看来，所谓正当化行为，就是指那种因存在阻却行为的违法性因素而被正当化的行为。
尽管在外国刑法中，法律明确规定的正当化行为早已不限于正当防卫与紧急避险，但在我国刑法中，正当化行为仍然只有正当防卫与紧急避险。
根据我国《刑法》的规定，防卫过当或避险过当都构成犯罪，但应当减轻或者免除处罚(《刑法》第二十条、第二十一条)。
对于我国《刑法》的这一规定，笔者一直有一个疑问，正当化行为过当一定就是构成犯罪的行为吗?正当防卫与紧急避险是合法的行为，而防卫过当或避险过当就立即跳到犯罪行为，在行为社会危害性的等级序列上似乎出了一些问题。
根据罪刑均衡的基本原则，应当做到“罪当其罚，罚当其罪”。
按照行为社会危害性程度的等级序列，作为一种具有社会危害性的行为，在合法的正当化行为与构成犯罪的正当化行为的过当之间肯定存在一个违法然而无罪的正当化行为的过当，对这样一种正当化行为的过当，显然应当作无罪处理。
而我国《刑法》对于防卫过当、避险过当的处理，很不合理地跳过了这一中间地带，造成一个有正当前提的行为要么是合法行为、要么是犯罪行为的状况，这显然违反了罪刑均衡的基本原则。
因此，在刑法免责的构架中研究正当化行为的过当的免责，将其类型化并明确规定于刑法中，是很有必要的。
二、免责的避险过当
如前所述，有关正当化行为的类型划分，各国学者都有不同观点。
即便是同一国家的不同学者，观点也不尽相同。
但到目前为止，正当化行为的过当的类型则是比较确定的。
因为，有一些正当化行为根本不存在过当的情形，比如，被害人同意、职务行为等就不可能有过当的情形。
实际上，免责的正当化行为的过当只包括两种情形：一是免责的避险过当，二是免责的防卫过当。
这里首先要谈的是免责的避险过当。
对于紧急避险的性质，刑法学界也一直存在争论。
紧急避险尽管最初是以一种免责事由进入人们视野的，但是自从它作为一种制度被规定在刑法中后，却长期是作为合法化事由或阻却违法性事由存在的。
在德日刑法学界，许多学者都认为，紧急避险仅仅是一种阻却违法事由。
但近年，“二分说”又称为“区别理论说”越来越成为一种有力的主张。
这种主张认为，可将紧急避险区分为阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险。
但也有学者认为，应当区分阻却责任事由与免责事由，德国现行刑法典第35条应当是免责的紧急避险而非阻却责任的紧急避险。
因为，责任阻却事由是责任的完全阻却，而免责则否定了责任的完全阻却，对于被视为不法减少事由和责任减轻事由，立法者之所以规定不予处罚，是因为尚未达到可罚性的界限。
笔者亦同意这种观点，免责与阻却责任的确是两个不同概念，除非是一种可以归入不可禁止错误的避险错误，紧急避险不可能阻却责任。
在笔者看来，免责的紧急避险实际是一种避险过当行为。
在我国，无论在刑法、刑法学还是在刑法实践中，紧急避险与正当防卫一样仅仅是作为一种正当化行为存在的。
在笔者阅读的国内文献范围内，从没有人提出免责的紧急避险这样的概念。
但纯粹的正当化的紧急避险的概念显然已经无法解决实践中存在的问题。
三、免责的防卫过当
正当防卫本身是一个阻却违法性事由或正当化行为，是一个合法正当的行为。
这在世界范围内都是没有争议的。
而防卫过当在大多数国家的刑法中也都被认为是犯罪行为。
在我国刑法中防卫过当与避险过当一样是要负刑事责任的，区别只在于有的要处以刑罚，有的要免除处罚。
但在德国、美国等法制较先进国家的刑法中，有些防卫过当也是可以免责的。
当然，在这样的免责中，作为免责事由的不是防卫过当本身，而是导致防卫过当的某些特定的情形，如：德国刑法中的“迷惘、恐惧或惊愕”。
也许有人会认为，在德国刑法第33条中只是规定，“因迷惘、恐惧或者惊愕而超过正当防卫界限时，对行为人不处罚”，从而认为防卫过当中的迷惘、恐惧或者惊愕在德国刑法中也只是定罪免罚的事由，而不是免责事由，“不处罚”不等于“不定罪”，“不处罚”就是我国刑法中“免除处罚”。
这种理解应当说是错误的，因为，在德国刑事司法实践中，对这种情形一直是作为免责来处理的。
在防卫不法侵害，特别是较为严重的不法侵害时，人们经常会陷入这种迷惘、恐惧或者惊愕中。
我国1997年《刑法》实施以前，曾经发生过这样的一个案例：一个大学生在拥挤的火车上，因为不愿将自己的座位让给一个恶徒，而遭到该恶徒的重殴(用拳头)。
于是，该学生就抓起放在桌上的水果刀捅死了该恶徒。
当时该学生的防卫行为是否超过了必要的限度曾引发了激烈的争论。
类似案件的争论，是促使我国《刑法》在1997年修订时，在界定防卫过当时，用了“明显超过必要限度”(原来没有明显二字)的表达，另外，又规定所谓的“无过当防卫权”，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重成及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”(我国《刑法》第二十条第三款)。
1997年《刑法》的这两个改动，目的是鼓励人们对严重的不法侵害进行正当防卫。
但新刑法颁布、实施以来，这些修改似乎并未
起到这种作用，反而引起了更大争议，而且至今没有结果。
例如，很多学者提出：什么样的情况，才叫明显超过必要限度呢?明显与否是以主观认识为标准还是以客观存在为标准呢?那么是否存在这样一个标准呢?特别是对所谓“无过当防卫权”，很多学者对“行凶”一词的模糊性提出了批评，而且对于“杀人、抢劫、强奸、绑架”四个用语到底是指四个罪名还是四种形式的犯罪行为，也存在争议。
笔者以为，规定所谓的“无过当防卫权”不仅不能实现立法目的，而且还带来许多不良后果。
首先，这种规定，可能导致人们对防卫权的滥用，这应当是显而易见的。
其次，这种规定还剥夺了被害人及其家属通过民事手段求偿的权利。
刑法之所以规定了防卫过当，就是为了实现正当防卫中，防卫人与不法侵害人之间的利益平衡问题。
无过当防卫的规定，绝对地排除了在特定情形(不法侵害人实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重成及人身安全的暴力犯罪)下的防卫过当的可能性，因而完全破坏了这种平衡。
比如说，在前述案例中，按照1997年之前的《刑法》的规定，该学生的行为显属防卫过当，构成犯罪。
这种构成犯罪的认定，对于该学生来说，显然是太重了。
但是按1997年《刑法》，该学生行为根本不构成防卫过当，而构成正当防卫。
由于其行为被合法化，该学生不仅不需要为此承担刑事责任，而且不需要承担任何责任。
这样的一种处理结果，对不法侵害人似乎又是不公平，不法侵害人只是徒手殴打该学生，却被一刀结果了性命。
也许，他还是他那个家庭的主要的经济支柱，他的死亡还可能造成他的孩子从此流落街头。
从防卫的必要限度来说，该学生的行为，应当说是明显超过了必要的限度，但他却不需要为此承担任何责任，哪怕是一点点合理的民事责任。
因此，笔者以为，对于这种情形，更妥当的做法是确认行为的违法性，但免除行为人的刑事责任。
在这种情形下，前述案例中的死亡的不法侵害人的亲属。
可以该学生的行为具有违法性为由，向其要求适当的民事赔偿。
而这种做法正是德国刑法第33条的做法。
因此，在我国刑法中与其规定“无过当防卫权”，不如将防卫过当区分为构成犯罪的防卫过当与违法无罪的免责的防卫过当。
四、结语
笔者认为，其实我们并不是没有发现我们刑法中的问题。
但往往在解决问题时，为了体现我国刑法的中国特色，我们不愿直接采用一些在法制先发国家已被证明是可行的方案，结果走了更大弯路。
免责的避险过当与免责的防卫过当就是那些我们在学习外国法律时熟视无睹的众多珍珠中的两个。
笔者以为，我国刑法可以直接引入免责的紧急避险与免责的防卫过当，这两种制度与我国现行刑法并无冲突。
