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第九章正当行为9.1 复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、正当行为概述1．正当行为的概念（1）正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。
（2）特征①形式上具备某种犯罪的客观要件。
②实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。
2．正当行为的种类（1）正当防卫。
（2）紧急避险。
（3）自救行为。
（4）正当业务行为。
具体包括：医疗行为和竞技行为。
（5）履行职务的行为。
具体包括：直接依法实施的职务行为和执行命令的职务行为。
（6）基于权利人承诺或自愿的损害。
具体包括：权利人明确承诺的损害和推定权利人承诺的损害。
（7）法令行为。
3．研究正当行为的意义（1）有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。
（2）有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。
（3）有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。
二、正当防卫1．正当防卫的概念和意义（1）正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。
①正当防卫是法律赋予公民的一项权利。
②正当防卫是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。
③正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不属超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。
（2）正当防卫的意义①有利于及时有效地保障国家的、公共的、公民本人的或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。
②有利于有效威慑犯罪分子，从而遏制犯罪行为。
③有利于社会主义精神文明建设。
2．正当防卫的条件（1）防卫意图①正当防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态。
其内容包括：a．防卫认识，即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容包括：第一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在；第二，明确认识不法侵害正在进行；第三，明确认识不法侵害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止；第五，还应基本认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。
第9章正当行为第一篇：第9章正当行为《刑法学》授课大纲第九章正当行为第一节正当行为概述一、正当行为的概念正当行为，又称排除犯罪性行为排除社会危害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。
二、正当行为的种类我国刑法只明文规定了正当防卫和紧急避险两种正当行为。
除此外，其他正当行为主要包括：履行职务的行为、正当业务行为、自救行为、自损行为、义务冲突、基于权利人承诺或自愿的损害等。
第二节正当防卫一、正当防卫的概念正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫。
二、一般正当防卫(一）一般正当防卫的成立条件 1.起因条件：现实的不法侵害（1）对“不法侵害”的理解。
作为正当防卫起因条件的不法侵害是指由行为人实施的，具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害。
（2）对无责任能力者（包括精神病人和不满14周岁的未成年人）实施的不法侵害行为，可以实施正当防卫。
但为全面保护法益，应尽量限制在必要场合。
（3）违反起因条件的认定与处理。
行为人误以为存在不法侵害，而进行所谓的防卫行为，成立假想防卫。
对于假想防卫，行为人有过失的，成立过失犯罪；没有过失的，属意外事件。
2.时间条件：不法侵害正在进行（1）“不法侵害正在进行”，是指不法侵害已经开始尚未结束。
①正当防卫的开始时间：不法侵害已经开始“不法侵害已经”，开始通常是以侵害人着手实行不法侵害为标志。
但是在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫，待其着手实行则无法减轻或者避免法益侵害的，也应认定为已近开始，即虽然没有达到着手的程度，在预备的情况下也可以对其进行正当防卫。
②正当防卫的结束时间：不法侵害已经结束“不法侵害已经结束”，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。
但是在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。
刑法学总论第一章绪论一、刑法的渊源1、刑法典。
它是基本法，由全国人大制定和修改，1979年颁布,1980年1月1日施行.1997年对它进行了一次大的修改，习惯上我们把1979年未经改动的刑法称为旧刑法，把1997年经过修订的刑法称为新刑法。
截止2015年，全国人大常委先后通过了九个《刑法修正案》，增设和修订了一系列罪名。
2、单行刑法。
（与附属刑法一道被称为“特别刑法”）由全国人大或全国人大常委制定，以决定、规定、补充规定、条例等形式出现,是对刑法典的补充，它是规定某一类犯罪及其刑事责任或刑法的某一事项的法律。
97年以后全国人大常委又颁布了新的单行刑法，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》--目前为唯一一个单行刑法.3、附属刑法.即附带规定在行政法、经济法等非刑事法律中的罪刑规范。
即对违反禁令的行为，轻则处以行政处罚，重则规定刑事罚则,如规定：“……构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”。
但我国的附属刑法称不上真正的刑法。
一、刑法的性质：1、调整社会关系的广泛性。
2、制裁手段的严厉性. 3、干预社会的谦抑性（补充性）.4、其他法律的保障性。
二、刑法的根据、任务和目的1、根据和目的：刑法：第一条根据：宪法。
目的:保护人民。
2、刑法的任务：《刑法》：第二条四、刑法的体系：刑法的体系,是指刑法的组成和结构。
我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。
每一部分又分为章、节、条、款、项、段等层次。
全文用统一的序号。
五、刑法的解释（一）以解释的主体或者解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。
1、立法解释。
全国人大常委所作的解释.刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。
如对第93条第2款的解释,“其他依法从事公务的人员”是否农村村民委员会的成员。
（二)以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。
1、文理解释。
对条文的字、词、句的概念、术语，从字面含义上加以解释。
既不广于字面含义，又不窄于字面含义，不偏不依的解释。
正当行为第一节正当行为一、正当行为的概念是指形式上符合犯罪构成而实际上不具有犯罪的社会危害性的行为。
正当行为，理论界又称为排除社会危害性的行为、排除犯罪性行为、非犯罪事由、阻却犯罪事由等。
正，指行为的性质；当，则指行为的程度，是质和量的统一。
二、正当行为的种类1、法规行为如正当防卫和紧急避险2、超法规的行为（1）自助行为（2）警察圈套（3）被害人承诺（4）安乐死（5）职务行为第二节正当防卫一、正当防卫的概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。
(刑法20条规定)二、正当防卫的本质制止不法侵害、保护合法权益三、正当防卫的条件（前提条件、时间条件、对象条件、主观条件、强度条件）（一）正当防卫的前提条件——必须有不法侵害的发生1、不法侵害的概念侵害是指对某种权益的侵袭和损害。
不法侵害，则是指对某种权益做出违反法律规定的侵袭或损害。
注意:（1）必须有不法侵害的存在。
（2）不法侵害不仅包括犯罪行为，还包括违法行为，故一般的行政违法行为、民事违法行为在内。
（3）不法侵害的存在具有现实性。
本来不存在正当防卫的前提条件，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为，这种情况是假想防卫。
如，甲在商场付完款后，拉着所买的平板电视往外走，保安误以为甲是盗窃者，上前将甲打伤在地。
假想防卫排除故意的成立。
根据行为人是否应当认识到并不存在正当防卫的前提条件，分别认定为过失或意外事件。
讨论:对职务违法行为能否实施正当防卫?职务违法行为与职务行为有严格的区别，职务违法行为都是不法行为，行为人应承担相应的法律责任，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿责任。
因此，职务违法行为在性质上属于不法侵害，对其可以实施正当防卫。
（二）正当防卫的时间条件——不法侵害必须正在进行。
不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束的持续状态。
第九章正当行为一、概述（一）概念：形似有罪，实为无罪。
是指外表上似乎具备某种犯罪的构成条件，然而实质上不具有社会危害性，是对社会有益的行为。
（二）正当化事由的种类1、法定类型（刑法）刑法明文规定两种：正当防卫、紧急避险2、刑法理论与司法实践中认定的分类（1）正当行为（2）紧急避险（3）自救行为（4）正当业务（5）履行职务行为（6）基于权利人的承诺或者自愿的损害（7）法令行为（8）其他二、正当防卫第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
（一）概述1、概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。
2、分类（1）一般正当防卫（刑法第20条第1款）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
（2）特殊正当防卫（刑法第20条第3款）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
3、正当防卫的本质——制止正在进行的不法侵害，保护法益。
4、意义：（1）能及时有效保障各种合法权益；（2）鼓励公民积极同各种不法侵害行为作斗争；（3）震慑犯罪分子。
（二）成立条件案例：宋某持三角刮刀抢劫王某财物，王某夺下宋某的三角刮刀，并将宋某推倒在水泥地上，宋某头部着地，当即昏迷，王某随后持三角刮刀将宋某杀死。
1、防卫起因——前提条件（基础条件）：客观上必须发生了不法侵害（1）具有社会危害性；（2）不法侵害行为具有紧迫性；不法侵害，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但不是泛指一切违法犯罪行为。
指具有进攻性、破坏性、紧迫性的侵害行为。
（3）不法侵害是真实发生的，具有现实性。
2、防卫时间——时间条件：不法侵害必须正在进行所谓正在进行的不法侵害是指已经开始，尚未结束的行为状态。
（1）不法侵害已经开始一般认为犯罪预备阶段不能进行正当防卫。
（2）不法侵害尚未结束所谓“不法侵害尚未结束”，是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除。
A、不法行为已经结束（既遂或犯罪分子已离开现场）B、不法侵害行为确已自动中止C、不法侵害人已经被制服，或者已丧失侵害能力3、防卫意图——主观方面：防卫行为必须是为了制止不法侵害，保护合法权益而实施。
（1）防卫认识：对正在进行的不法侵害的认识基本内容：A、认识到不法侵害的存在B、认识到该不法侵害正在进行C、认识到不法侵害者D、认识到情势的紧迫性（2）防卫目的：对于制止正在进行的不法侵害的决意，这是意志因素。
（3）防卫动机：出于保护合法权益的动机。
4、防卫对象——对象条件：必须针对不法侵害者本人（1）对共同不法侵害人的防卫只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。
（2）防卫第三人的问题思考：防卫行为导致第三人伤亡时如何处理？（3）对（动）物的防卫问题思考：动物的侵袭是否可以实施反击，反击动物侵袭的行为是否属于正当防卫？（4）对无责人的防卫问题（5）对单位防卫问题5、防卫限度——限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害刑法第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
旧刑法第17条第2款：正当防卫超过必要限度，造成不会有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免除处罚。
（1）什么试必要限度？“必要限度”，应理解为防卫的限度应足以制止住不法侵害。
从以下三个方面进行考察：①不法侵害的强度为制止较小强度的侵害，不得采取较大强度的防卫行为，非交大的防卫强度不足以制止时，可以采取较大的防卫强度。
②不法侵害的缓急采用较缓和的防卫手段可制止时，不得采取激烈的手段，非采用不可时，可以采用较为激烈的手段。
③不法侵害的权益为了保护较小的财产权益等，不得造成重大的人身损害，即使该防卫行为是当时条件下的必须强度，也不能允许。
注意：超过必要限度应理解为防卫过当，但不一定构成犯罪，明显超过必要限度并且造成重大损害的才应当负刑事责任。
（三）无限防卫权（特别防卫）刑法第20条第3款对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
1、立法理由：鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。
2、法条理解思考：杀人、抢劫是否一定可以适用无限防卫？（1）起因条件仅限于危及人身安全的暴力犯罪一般认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。
（2）何为“行凶”？①它既无显而易见的杀人行为，也无明确宣布其具有杀害他人的确定犯罪。
②行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。
（3）对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解①对“危及”的理解：可能损及防卫人的人身安全。
②“人身安全”的含义：生命和健康安全的重度侵犯。
防卫行为保护的利益仅限人身安全而不包括其他合法权益。
③对“暴力犯罪”的理解以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受致命伤害或生命安全的紧急威胁。
课后思考：适用无限防卫权可能存在的问题？（四）非法防卫行为1、假想防卫（1）定义和特征是指本来不存在正当防卫的前提，行为人误以为存在着该条件，进而实施了所谓的防卫行为。
基本特征：①主观上存在正当的防卫意图；②客观上损害了未实施或未正在实施不法侵害者的人身权利和其他权利，侵害了法律所保护的社会关系；③行为人的防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。
（2）假想防卫的分类①不存在任何侵害，行为人误以为存在不法侵害，实施了所谓的防卫行为。
②存在不法侵害，也可以实行正当防卫，但行为人防卫是搞错对象，将无辜的第三者当成了不法侵害人，实施了所谓的防卫行为。
③存在着侵害，但该侵害不是不法侵害，或者虽然是不法侵害但却不能对其进行正当防卫，行为人误以为存在进行正当防卫的前提条件，实施了所谓的防卫行为。
（3）刑事责任①过失责任疏忽大意的过失，是否可能存在自信过失？②不负责任（意外事件）2、防卫不适时（不适时防卫）是指防卫行为发生在不法侵害开始之前，或者发生在不法侵害已经结束之后的情况。
（1）特征：①主观上不存在正当防卫意图，以损害侵害者的利益为目的；②反击对象是曾实施或将实施不法侵害的人；③是在不法侵害尚未开始或结束后实施的，具有客观危害性。
（2）分类①事前防卫指在不法侵害开始之前即对侵害人采取反击行为，损害其合法权益的情况。
②事后防卫指不法侵害确实已经结束之后，行为人对侵害者的某种权益所实施的打击行为。
关于事后防卫，如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不宜认定为是事后防卫。
（3）刑事责任①事前防卫——按故意犯罪论处②事后防卫A、按故意犯罪论处B、认识错误——按过失犯罪或意外事件处理3、防卫过当☆（1）概念刑法第20条第2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
是指防卫行为明显超过制止不法侵害的必要限度，给侵害人造成重大损害，具有一定社会危害的防卫行为。
特点：①发生在防卫过程中，具备正当防卫的前四个条件；②防卫行为明显超过必要限度；③防卫结果造成了重大损害。
（2）刑事责任——构成犯罪的，应当减轻或者免除处罚按重大损害结果所损害的权益，以及犯罪人的主观罪过形式来确定罪名。
①重大损害结果所损害的权益②主观罪过A、过失的防卫过当B、意外事件的防卫过当——无罪C、间接故意的防卫过当注意：防卫过当不是独立的罪名，它只是一种特殊的犯罪形式。
（3）防卫过当与正当防卫、防卫行为的关系☆正当防卫一定是防卫行为，但防卫行为不一定是正当防卫。
防卫过当是防卫行为，有正当防卫的前提，二者的差异在于是否符合防卫限度条件，超过防卫限度的防卫行为即为防卫过当，反之则为正当防卫。
防卫过当不等于防卫过当犯罪。
（明显超过必要限度的才能构成犯罪）4、挑拨防卫是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口防卫加害对方的行为。
（1）特点（与正当防卫的区别）①预谋的非法意图②挑拨的言语行动③严重的侵害后果④故意的罪过形式（2）应注意的两个问题①一般打架与挑拨防卫的区别一般打架中也有叫号，但不属于防卫挑拨。
②行为人挑起了事端，并不等于挑拨防卫挑起事端不一定存在非法意图，不属于挑拨的言语行动。
5、相互的非法侵害行为指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。
如相互斗殴。
双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件。
☆如果非法侵害的一方已经放弃侵害，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续侵害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，这种情形下的反击可以成立正当防卫。
6、为保护非法利益而实施的防卫这类行为明显缺乏防卫意图的正当性，不能构成正当防卫。
思考：抢劫赌场，赌博犯可否采取防卫手段保护赌资？7、偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。
如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。
对于偶然防卫，因为行为人并无防卫意图，应当按照一般的犯罪行为处理。
思考：1、对职务违法行为能否实施正当防卫？2、对防卫过当行为能否实施正当防卫？三、紧急避险第二十一条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
（一）概念是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法利益的行为。
紧急避险的本质在于：两害相权取其轻。
（二）条件1、起因条件：必须有现实危险的存在从司法实践来看，危险的主要来源有四种：（1）来自自然的力量（天灾）凡是可以危及合法权益的自然灾害，都是可能引起紧急避险的危险。
（2）来自人为的危害（人祸）有责任能力人或无责任能力人。
（3）来自动物的侵害如果杀伤的是一般的无主的动物，不构成紧急避险；只有杀伤属于特定人（国家、集体、个人）的动物时，才可能构成紧急避险。
