_盗窃信用卡并使用_的含义解析与司法认定
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盗窃信用卡并使用犯罪案件实务问题研究页数:5
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盗刷他人银行卡构成什么罪页数:3
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盗窃信用卡并使用的行为定性与司法适用探析
２ ０ １ ４年 １月
江 西 警 察 学 院 学报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ Ｏ Ｆ Ｊ Ｉ ＡＮＧＸＩ ＰＯＬ Ｉ ＣＥ Ｉ ＮＳ Ｔ Ｉ Ｔ ＵＴ Ｅ
Ｊ ａ ｎ ．２ ０ ｌ ４
Ｎｏ ． １ Ｓ ｕ ｍ． １ ７ ３
第 １期 总 第 １ ７ ３期
盗窃信 用卡 并使 用的行 为定 性 与 司法 适 用探 析
以虚 假 的 身 份 证 明骗 领 的信 用 卡 的 ， 应 当如 何 处 理 ； 明 知 是 他 人 盗 窃 的 信 用 卡 而使 用 的 ， 应构 成信用诈骗罪 ； 盗 窃 信
用卡 并使 用 的 ， 其 中 的“ 使用” 行 为 是 指 利 用 信 用卡 的 功 能 ， 即通 过 信 用卡 进 行 消 费 支付 、 信用贷款 、 转账 结 算 、 存 取 现
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — １ １ 一 Ｏ ９
用 卡 而得 以实 现 ． 因此 ， 盗 窃信 用 卡 并 使 用 的 ． 在 性 质上 是盗 窃 ， 应 当按 盗 窃罪 定罪处 罚 【 ４ 】 其六 ．盗 窃 信用 卡 并使 用 同盗 窃 印鉴 齐 全 的支 票骗 取财 物 的行 为相类 似 ， 所 以， 要 以盗窃罪 论处 。 『 ５ 】
作者简介： 古 加锦 （ １ ９ ７ ６ 一） ， 男， 江西 寻 鸟 人 ， 武汉 大学 法 学 院 ２ ０ １ １级刑 法 学博 士研 究 生 ， 广 东省 佛 山 市 中级 人 民法 院刑 事 庭 法官 ， 从 事 刑 法 学研 究 。
其七 ， 盗 窃信 用 卡并 从 自动取 款 机 中取款 的 ． 当然成 立盗 窃罪 ． 对 于该 情 形而 言 ． 刑法 第 １ ９ ６条第 ３款 的
其五 ， 盗窃他 人 的信 用 卡 ． 就 等于 是 取得 了一 定
江 西 警 察 学 院 学报
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ Ｏ Ｆ Ｊ Ｉ ＡＮＧＸＩ ＰＯＬ Ｉ ＣＥ Ｉ ＮＳ Ｔ Ｉ Ｔ ＵＴ Ｅ
Ｊ ａ ｎ ．２ ０ ｌ ４
Ｎｏ ． １ Ｓ ｕ ｍ． １ ７ ３
第 １期 总 第 １ ７ ３期
盗窃信 用卡 并使 用的行 为定 性 与 司法 适 用探 析
以虚 假 的 身 份 证 明骗 领 的信 用 卡 的 ， 应 当如 何 处 理 ； 明 知 是 他 人 盗 窃 的 信 用 卡 而使 用 的 ， 应构 成信用诈骗罪 ； 盗 窃 信
用卡 并使 用 的 ， 其 中 的“ 使用” 行 为 是 指 利 用 信 用卡 的 功 能 ， 即通 过 信 用卡 进 行 消 费 支付 、 信用贷款 、 转账 结 算 、 存 取 现
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ — １ １ 一 Ｏ ９
用 卡 而得 以实 现 ． 因此 ， 盗 窃信 用 卡 并 使 用 的 ． 在 性 质上 是盗 窃 ， 应 当按 盗 窃罪 定罪处 罚 【 ４ 】 其六 ．盗 窃 信用 卡 并使 用 同盗 窃 印鉴 齐 全 的支 票骗 取财 物 的行 为相类 似 ， 所 以， 要 以盗窃罪 论处 。 『 ５ 】
作者简介： 古 加锦 （ １ ９ ７ ６ 一） ， 男， 江西 寻 鸟 人 ， 武汉 大学 法 学 院 ２ ０ １ １级刑 法 学博 士研 究 生 ， 广 东省 佛 山 市 中级 人 民法 院刑 事 庭 法官 ， 从 事 刑 法 学研 究 。
其七 ， 盗 窃信 用 卡并 从 自动取 款 机 中取款 的 ． 当然成 立盗 窃罪 ． 对 于该 情 形而 言 ． 刑法 第 １ ９ ６条第 ３款 的
其五 ， 盗窃他 人 的信 用 卡 ． 就 等于 是 取得 了一 定
盗窃信用卡并使用行为的定性分析
中共郑州市委党校学报2010年第2期(总第104期)J our nal of M e Pat t y Sch ool of C PC Zhe ngzhouM uni c i pal C om m i t t ee N o．2。
2010(Sum，104)法学研究盗窃信用卡并使用行为的定性分析宋久华(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)摘要：盗窃信用卡并使用，是指行为人秘密窃取他人的有效信用卡，并假冒持卡人予以使用，非法占有该信用卡所承载的实际财产价值，数额较大的行为。
该行为一般情况下应认定为牵连犯，按盗窃罪处理；只有在犯罪数额没有达到信用卡诈骗罪的起刑点时，才是单纯的盗窃罪一罪。
关键词：盗窃信用卡并使用；定性分析；牵连犯中图分类号：D F438．1文献标识码：A文章编号：1671—6701(2010)02-0062—04关于盗窃信用卡并使用行为的性质，尽管刑法第196条第3款明确将其规定为盗窃罪，但学者们却对此提出了诸多质疑，并展开了广泛争论。
对各派观点进行梳理、比较和评析，进一步明晰该行为的性质，有助于更好地解决实践中出现的难题。
一、盗窃信用卡并使用行为的定义考察盗窃信用卡并使用行为的性质，必须先对其进行准确的定义。
为此，必须厘清以下几个问题：一是此处的信用卡究竟是否仅指合法有效的信用卡?二是“使用”的范畴如何界定?三是该罪的犯罪数额如何认定?对于第一个问题，存在两种不同的观点：一种观点认为“盗窃信用卡”是指盗窃真实有效的信用卡，盗窃无效的信用卡而使用的，构成信用卡诈骗罪；另一种观点则认为在盗窃无效卡并使用的情况下，行为人的故意仍然是“盗窃信用卡并使用”的故意，不能因事实上使用无效卡而认为应以信用卡诈骗罪定罪而不以盗窃罪定罪。
笔者认为这里的信用卡仅指合法有效的信用卡，主要基于以下考虑：信用卡是银行或者金融机构发给消费者的一种具有价值意义的信用凭证，承载了一定的财产权利，而无效的信用卡不具有这种财产意义和表征功能。
论盗窃信用卡并使用行为的定性
彻底 理 解 这里 的使 用 行 为还 须确 定 以下 几 个 问题 ：
用卡后 又 仿 冒卡 主 签名 进 行购 物 、 消费 的行 为 ， 是将
信用 卡本 身所 含有 的不 确 定价 值 转 化 为具 体 财 物 的 过程 ， 盗 窃 行 为 的继 续 ， 此 不 另 定 犯 罪 ， 以 盗 是 因 应 窃一罪 定性 。 此后 ， 国人 大常 委 会 于 １ ９ ” 全 ９ ５年 颁 布
收稿 日期 ：０ ６ ０ — ８ ２０ — ９ ２
解 为这 里 的 “ 用 ” 那 么 ． 信 用 卡 设 立 担 保 ， 能 使 ． 用 也
被 理 解 为 “ 用 ” 这 样 ， 然 与 《 法 》 １ ６条第 １ 使 ， 显 刑 第 ９
款 第 １２项 “ 用伪 造 的 信 用 卡 ” “ 用 作 废 的信 、 使 和 使 用卡 ” 的“ 用 ” 中 使 内涵 不 一 致 从 用语 的 一 般 理 解
信 用 凭 证 ， 具 有 消 费信 用 、 帐结 算 、 取 现金 等 其 转 存
功 能 ．信 用 卡使 用 的 过程 也 就 是 信 用卡 上 述 功 能具 体 实 现 的过 程 。超 出 上述 方 法 律关 系 的使 用行 为 不 能 实现 信 用卡 本 来 的功 能 ．而这 种使 用 行 为 也就 不 能 成为 盗 窃信 用 卡并 使 用 意 义上 的使 用 行 为 、要
内容 ， １６条第 ３款规 定 ：盗 窃信 用 卡并 使 用 的 ． 第 ９ “ 依照 本法 第 ２ ４条 的规 定定 罪 处 罚 。 ” 见 ． 法对 ６ 可 立
此所持 的 态度 与 司法解 释 是完 全 一致 的 二 、 要澄 清 的几 个 问题 需 在 对 此 问题 进行 分 析研 究 之 前 ．有 必 要 对 以下 几个 问题 进行 澄清 ：
用卡后 又 仿 冒卡 主 签名 进 行购 物 、 消费 的行 为 ， 是将
信用 卡本 身所 含有 的不 确 定价 值 转 化 为具 体 财 物 的 过程 ， 盗 窃 行 为 的继 续 ， 此 不 另 定 犯 罪 ， 以 盗 是 因 应 窃一罪 定性 。 此后 ， 国人 大常 委 会 于 １ ９ ” 全 ９ ５年 颁 布
收稿 日期 ：０ ６ ０ — ８ ２０ — ９ ２
解 为这 里 的 “ 用 ” 那 么 ． 信 用 卡 设 立 担 保 ， 能 使 ． 用 也
被 理 解 为 “ 用 ” 这 样 ， 然 与 《 法 》 １ ６条第 １ 使 ， 显 刑 第 ９
款 第 １２项 “ 用伪 造 的 信 用 卡 ” “ 用 作 废 的信 、 使 和 使 用卡 ” 的“ 用 ” 中 使 内涵 不 一 致 从 用语 的 一 般 理 解
信 用 凭 证 ， 具 有 消 费信 用 、 帐结 算 、 取 现金 等 其 转 存
功 能 ．信 用 卡使 用 的 过程 也 就 是 信 用卡 上 述 功 能具 体 实 现 的过 程 。超 出 上述 方 法 律关 系 的使 用行 为 不 能 实现 信 用卡 本 来 的功 能 ．而这 种使 用 行 为 也就 不 能 成为 盗 窃信 用 卡并 使 用 意 义上 的使 用 行 为 、要
内容 ， １６条第 ３款规 定 ：盗 窃信 用 卡并 使 用 的 ． 第 ９ “ 依照 本法 第 ２ ４条 的规 定定 罪 处 罚 。 ” 见 ． 法对 ６ 可 立
此所持 的 态度 与 司法解 释 是完 全 一致 的 二 、 要澄 清 的几 个 问题 需 在 对 此 问题 进行 分 析研 究 之 前 ．有 必 要 对 以下 几个 问题 进行 澄清 ：
盗窃信用卡并使用行为解析
盗窃信用卡并使用行为解析作者：孔晓曼吴为民来源：《现代商贸工业》2009年第20期摘要:对司法实践中尚存争议的盗窃信用卡并使用的行为进行了探讨,通过研究信用卡的特征、银行自动取款机的性质,进一步明晰了盗窃信用卡后在特约商户、银行柜台、ATM自动取款机上使用的行为定性,以期为实践办案带来一定程度的指导。
关键词:信用卡;使用行为;盗窃罪中图分类号:D914文献标识码:A文章编号我国刑法第196条规定了信用卡诈骗的四种情形。
同时还规定,盗窃信用卡并使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。
以前刑法理论界对于盗窃信用卡并使用的行为如何定性存在着定盗窃罪还是诈骗罪的争议,但现在修订后的刑法第196条第3款已明确规定,盗窃信用卡并使用的,应依照盗窃罪定罪处罚。
但个案千变万化,对司法实践中盗窃信用卡并使用的行为尚存争议。
1盗窃信用卡后使用的情形分类(1)盗窃信用卡后在银行柜台、特约商户的使用过程。
与刑法相联系的信用卡业务主要有常用的直接购物消费业务和支取现金业务。
而在这两种业务中,并不只要求持卡人凭借信用卡就可以完成的。
在直接购物消费业务中,持卡人将信用卡交特约商户收银员,特约商户收银员在POS(销售点终端设备)上刷卡,输入交易金额,要求持卡人通过密码键盘输入6位个人密码,如发卡行不要求输入密码的,由收银员直接按确认键。
交易成功,打印交易单据,收银员核对单据上打印交易帐号和卡号是否相符后交持卡人签名确认,并对信用卡交易核对签名与卡片背面签名是否一致后,将银行卡、签购单回单联等交持卡人。
在银行柜台取现时,应将信用卡与身份证同时交给发卡行或代理银行,银行压卡后填写取现单,经审查无误后,交由持卡人签名确认。
超过支付限额的,代理银行应向发卡行申请授权,并在取现单上填写授权号码,办理付款手续后,将现金、信用卡、身份证和取现回单交给持卡人。
(2)盗窃信用卡后在自动取款机处的使用过程。
在利用ATM自动柜员机取现时,持卡人在ATM机上插入卡片,输入6位个人密码,选择取现交易,输入取现金额;交易成功,ATM机吐钞并打印凭条,按提示退出并取回卡片。
盗窃信用卡并使用的含义解析与司法认定
瑏 瑠 第二种观点以 《 “盗窃信用卡并使用” “信用卡” 未遂的理由。 刑法》 第 196 条第 3 款规定的 中的 包含伪 “信用卡 ” 造卡、 废弃卡、 支付卡作为对上述行为以盗窃罪论处的根据， 但正如前文所述， 该款中的 只能
有效的信用卡， 因而其论据并不可靠。并且使用伪造、 作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪 ， 并非 是真实、 只有行为人明知是伪造、 作废的信用卡而使用才能构成。例如， 行为人拾得他人钱包后发现内有一张信 以为是真实、 有效的信用卡而使用， 并获取了大量现金， 但实际上该信用卡是对方伪造的。 我们能 用卡， 以行为人不知是伪造的信用卡而使用 ， 来否定其构成信用卡诈骗罪吗？ 事实上， 构成我国刑法规定的信 只要行为人以非法占有他人财物为目的 ， 故意使用信用卡 （ 包含真实的、 虚假的信用卡 ） 非 用卡诈骗罪， 法占有了他人较大数额的财物即可 。第三种观点认为， 误认无效的信用卡为有效的而盗窃 ， 这就是盗窃 罪未遂， 言下之意是盗窃有效的信用卡就构成盗窃既遂 ， 但由于信用卡卡片本身的价值很低， 达不到我 国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准 ， 因而不能构成盗窃罪， 既然如此， 也就不存在信用卡诈骗罪吸收 盗窃罪的问题。第四种观点认为， 行为人以为是真实、 有效的信用卡而盗窃， 并对自然人使用， 这属于抽 即行为人主观上有盗窃的故意， 客观上实施了信用卡诈骗行为， 二者具有重合的性 象的事实认识错误， 质， 是在信用卡诈骗的限度内重合， 所以， 应认定为信用卡诈骗罪既遂。 笔者赞成这种观点。 有必要进 一步说明的是， 盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下并不存在相重合的问题。《 刑法》 第 196 条第 3 款 “盗窃信用卡并使用” 规定， 对 的行为以盗窃罪论处， 这是法律上拟制的一种盗窃罪， 并非是普通的盗窃 瑡 瑏 罪。 它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的 ， 仅盗窃信用卡而不使用的行为， 不能构 成此罪； 但仅有恶意使用信用卡（ 包含真实的、 伪造的信用卡 ） 骗取他人数额较大财物的行为， 即可构成 。 ， 《 》 196 3 信用卡诈骗罪 正因为如此 可以认为 刑法 第 条第 款拟制的盗窃罪是完全包涵了信用卡诈骗 罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用 ， 虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂 ， 但却完
有效的信用卡， 因而其论据并不可靠。并且使用伪造、 作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪 ， 并非 是真实、 只有行为人明知是伪造、 作废的信用卡而使用才能构成。例如， 行为人拾得他人钱包后发现内有一张信 以为是真实、 有效的信用卡而使用， 并获取了大量现金， 但实际上该信用卡是对方伪造的。 我们能 用卡， 以行为人不知是伪造的信用卡而使用 ， 来否定其构成信用卡诈骗罪吗？ 事实上， 构成我国刑法规定的信 只要行为人以非法占有他人财物为目的 ， 故意使用信用卡 （ 包含真实的、 虚假的信用卡 ） 非 用卡诈骗罪， 法占有了他人较大数额的财物即可 。第三种观点认为， 误认无效的信用卡为有效的而盗窃 ， 这就是盗窃 罪未遂， 言下之意是盗窃有效的信用卡就构成盗窃既遂 ， 但由于信用卡卡片本身的价值很低， 达不到我 国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准 ， 因而不能构成盗窃罪， 既然如此， 也就不存在信用卡诈骗罪吸收 盗窃罪的问题。第四种观点认为， 行为人以为是真实、 有效的信用卡而盗窃， 并对自然人使用， 这属于抽 即行为人主观上有盗窃的故意， 客观上实施了信用卡诈骗行为， 二者具有重合的性 象的事实认识错误， 质， 是在信用卡诈骗的限度内重合， 所以， 应认定为信用卡诈骗罪既遂。 笔者赞成这种观点。 有必要进 一步说明的是， 盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下并不存在相重合的问题。《 刑法》 第 196 条第 3 款 “盗窃信用卡并使用” 规定， 对 的行为以盗窃罪论处， 这是法律上拟制的一种盗窃罪， 并非是普通的盗窃 瑡 瑏 罪。 它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的 ， 仅盗窃信用卡而不使用的行为， 不能构 成此罪； 但仅有恶意使用信用卡（ 包含真实的、 伪造的信用卡 ） 骗取他人数额较大财物的行为， 即可构成 。 ， 《 》 196 3 信用卡诈骗罪 正因为如此 可以认为 刑法 第 条第 款拟制的盗窃罪是完全包涵了信用卡诈骗 罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用 ， 虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂 ， 但却完
明知是他人盗窃的信用卡并使用如何定性及主、从犯的认定
明知是他人盗窃的信用卡并使用如何定性及主、从犯的认定作者：吴言才吴延成来源：《今日湖北·下旬刊》2015年第02期摘要在我国立法与司法实践中，一般将盗窃信用卡并使用的行为界定为盗窃罪。
我国刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。
但是该条文在审判实践及学界尚存争议，其争论的焦点主要在于盗窃信用卡并使用的行为是否成立盗窃罪的问题，本文将对该行为的定性提出自己的见解。
关键词盗窃信用卡主犯从犯一、基本案情2011年2月28日，被告人马某某从重庆市南岸区某路公交车上用剪刀将被害人张某某的上衣口袋剪开，盗走张某某的钱包（内有现金人民币3100元、新世纪500元提货卡一张、身份证一张、银行卡数张）后下车。
被告人马某某来到南岸区某宾馆找到被告人江某某，共谋用盗得的银行卡套取现金。
两人在某银行的ATM机用盗来的的一张工商银行卡取款，由马某某提供密码，江某某输入密码成功后，分三次取走现金4500元，各分得2250元。
马某某、江某某又持该银行卡至南岸区某商场刷卡购买了115500元的黄金饰品，由马某某将该批黄金饰品销赃后获款7万余元，分给江某某1万元及黄金项链一条。
二、意见分歧（一）江某某的行为定性为信用卡诈骗罪还是盗窃罪？被告人江某某在马某某已经窃取到信用卡后，参与共同使用的行为，该如何定性？一种观点认为被告人江某某不是盗窃信用卡并使用的情形。
理由是：江某某属于冒用他人信用卡的行为，并不是真正的窃取了该卡，使得被害人丧失对该卡的占有，江某某构成信用卡诈骗罪。
另一种观点认为江某某明知是他人盗窃的信用卡而使用，成立盗窃罪的共犯。
（二）江某某的行为是否认定为从犯？一种观点认为，被告人江某某的行为不认定为从犯。
理由是：被告人江某某与马某某一起直接实施了持信用卡取款、刷卡消费的行为，对盗窃行为的既遂起了非常重要的作用，并伙同马某某侵吞了赃款，故江某某不能认定为从犯。
“盗窃信用卡并使用”的行为为何要认定为盗窃犯罪
“盗窃信用卡并使用”的行为为何要认定为盗窃犯罪“信用卡”是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。
“盗窃”信用卡就是采用秘密手段窃取他人信用卡的行为。
“使用”信用卡就是用信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受信用卡进行支付结算的各种服务。
在司法实践中，盗窃信用卡并使用的案件时有发生，此系新类型案件，对这类案件应当如何定性，虽然刑法对此已做了规定，但人们仍在不断思索其究竟，毕竟其不同于“标准”的盗窃犯罪。
同时，笔者认为弄清“盗窃信用卡并使用的”行为为何认定为盗窃犯罪的原因，是解决此类其他相关问题的前提和理论出发点。
至于对“盗窃信用卡并使用的”行为以盗窃罪定罪处罚是否合理，我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。
(一)、肯定论。
1、一种意见认为，这是属于牵连犯的问题，即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，应择处罚较重的盗窃罪定罪处罚.2、另一种意见认为，在这种情况下，盗窃行为是主行为，行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续，是从行为。
按主行为吸收从行为的原则，应定盗窃罪.3、再有一种意见认为，区分盗窃罪与诈骗罪(包含信用卡诈骗罪)的关键，就是看被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人，只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。
如盗窃他人信用卡后，到银行设置的取款机上冒领现金。
由于银行不承担损害后果，被害人是信用卡的所有者，而被害人并未向行为人交付财物，所以，不能定信用卡诈骗罪，而只能定盗窃罪.4、还有一种意见认为，盗窃他人的信用卡，就等于是取得了一定价值的货币使用权，只不过这些货币要通过使用信用卡而实现，因此，盗窃信用卡并使用的，在性质上是盗窃，应当按盗窃罪定罪处罚.5、也有一种意见认为，信用卡是有价值意义的支付凭证，凭卡可以取得财物，盗窃信用卡并使用同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似，所以，要以盗窃罪论处.6、最高人民法院在1986年11月3日对上海市高级人民法院就一个案件的请示答复中也指出：被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，应定盗窃罪6.(二)、否定论。
盗窃信用卡并使用的行为性质的界定
盗窃信用卡并使用的行为性质的界定作者：孙菲来源：《法制与社会》2011年第04期摘要盗窃信用卡并使用，是指行为人采取秘密窃取的方法，获得他人的信用卡，并假冒该持卡人使用以骗取财物的行为。
理论界对盗窃信用卡并使用的行为的定性问题提出了“区分说”。
但是现行立法却认为，盗窃信用卡并使用行为应以盗窃罪一罪定罪处罚。
基于理论和立法上的差异，界定盗窃信用卡并使用中“使用”的含义及范围，对盗窃信用卡并使用行为的准确理解具有重要作用。
盗窃信用卡并使用的“使用”只能是实现信用卡取现消费转账透支的信用功用能而进行的行为。
传统观点认为机器不能成为诈骗的对象也受到了新时代的挑战，并针对传统观点提出机器可以作为诈骗罪的对象。
为防止违背法律面前人人平等的原则，我们应该否定区分说，而将盗窃信用卡的并使用的行为统一定罪盗窃罪。
关键词信用卡盗窃罪ATM作者简介：孙菲，山东省昌邑市公安局，研究方向：经济刑法学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-078-02所谓盗窃信用卡并使用，是指行为人采取秘密窃取的方法，获得他人的信用卡，并假冒该持卡人使用以骗取财物的行为。
将盗窃来的信用卡在ATM机上使用与将盗窃来的信用卡在银行柜员处使用，最大的不同就是ATM是一种机器，他的工作程序就是按持卡人输入的指令进行操作；而银行工作人员是人，他不仅按持卡人的要求进行操作，同时还会用人类的经验，思考方式，情感态度分析持卡人的种种行为。
正是因为ATM机与银行工作人员的这种明显的差异。
理论界针对这一差异对盗窃信用卡并使用的行为的定性问题提出了“区分说”，即盗窃信用卡并使用的行为定性应区分两种情况分别而论，如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或银行骗取钱财的，应定为信用卡诈骗罪；如果利用盗窃的信用卡在ATM自动取款机上提取现金，由于ATM机不具有人的灵性，只要行为人同时拥有信用卡和密码，实际上就等于取到了钱财，冒领只是实现其价值的手段而已，而不具有独立价值，应定盗窃罪。
盗窃信用卡并在ATM机上使用行为的司法认定
两者之 间几 乎没 有 间隔 时间 ， 以融 为一体 来看待 。 可 第三 、 这 着行 为人就 占有 了公私 财物 ， 私财产 所有权 主要是通 过 冒用 信 为 ， 公 与其说 是 用卡 而转移 的 ， 属于诈 骗 的性质 ， 符合 刑法规 定 的信用卡 诈骗 罪 种情况 因为 行为人 根本 就没有接 触到被 害人 的信用卡 ， 中“ 冒用 他人 的信 用卡” 的行 为 ， 因而应认 定为信 用卡诈骗 罪 。３ 。．
二、 两种盗窃他人信 用卡并在 Ａ Ｍ 机上使 用行为 的司法 认定 Ｔ
以为这 是取款 机退 回 的 自己的卡 ，拿 着卡 和钱 离开 。男子 Ａ迅 速上 前 ， 用杨某 还 留在机 内的卡继 续取 出 ４０ ００元钱 。 对该起 案 件 的定性 ， 笔者 认为可 以定 盗窃罪 。首先 ， 犯罪嫌
效 时 ， 时信 用卡仍 是真实 的， 此 其损 失是 由持卡人 承担 的， 行为人 用 卡在 Ａ Ｍ 机 上使用 ， Ｔ 并且 不需要 使用欺 诈手 段即可 取得 财物
从 盗窃信用 卡到秘密 取走卡 上现金 或进行 消费 的行 为 ， 完全 符合 的情况 ， 以适用 刑法 １ ６条第 ３款 的规定 ， 定 为盗窃 罪 。 可 ９ 认 盗窃 罪 的构成 。其三 ， 果所 盗信用 卡 已被挂 失且挂 失 已失效 ， 如
直 Ｔ １应定 盗窃罪 一罪 。 ． 持此 种观 点者 认为 ， 在很大 程度 上盗窃 了信 在盗窃 了信 用卡 的 同时也 获取 了密码 ， 接就 可 以在 Ａ Ｍ 机上 用 卡实 际上就 占有 了他人 的财物 ， 使用信 用卡 过程 ， 是将信用 卡
不 确定价 值转 化为具 体财物 的过程 ， 实质 上是 盗窃犯 罪 的继 续 ，
文献 标识码 ： Ａ 文章编 号 ：０ ９０ ９ （０ ９０ ・２ ・３ １ ０ —５ ２２ ０ ）７０ ２０ 认为此 行为 是盗窃 罪而绝 对排 斥信用卡 诈骗罪存 在的可 能性 ， 也 中图分 类号 ： ９ ２ ９ Ｄ ２． ２
二、 两种盗窃他人信 用卡并在 Ａ Ｍ 机上使 用行为 的司法 认定 Ｔ
以为这 是取款 机退 回 的 自己的卡 ，拿 着卡 和钱 离开 。男子 Ａ迅 速上 前 ， 用杨某 还 留在机 内的卡继 续取 出 ４０ ００元钱 。 对该起 案 件 的定性 ， 笔者 认为可 以定 盗窃罪 。首先 ， 犯罪嫌
效 时 ， 时信 用卡仍 是真实 的， 此 其损 失是 由持卡人 承担 的， 行为人 用 卡在 Ａ Ｍ 机 上使用 ， Ｔ 并且 不需要 使用欺 诈手 段即可 取得 财物
从 盗窃信用 卡到秘密 取走卡 上现金 或进行 消费 的行 为 ， 完全 符合 的情况 ， 以适用 刑法 １ ６条第 ３款 的规定 ， 定 为盗窃 罪 。 可 ９ 认 盗窃 罪 的构成 。其三 ， 果所 盗信用 卡 已被挂 失且挂 失 已失效 ， 如
直 Ｔ １应定 盗窃罪 一罪 。 ． 持此 种观 点者 认为 ， 在很大 程度 上盗窃 了信 在盗窃 了信 用卡 的 同时也 获取 了密码 ， 接就 可 以在 Ａ Ｍ 机上 用 卡实 际上就 占有 了他人 的财物 ， 使用信 用卡 过程 ， 是将信用 卡
不 确定价 值转 化为具 体财物 的过程 ， 实质 上是 盗窃犯 罪 的继 续 ，
文献 标识码 ： Ａ 文章编 号 ：０ ９０ ９ （０ ９０ ・２ ・３ １ ０ —５ ２２ ０ ）７０ ２０ 认为此 行为 是盗窃 罪而绝 对排 斥信用卡 诈骗罪存 在的可 能性 ， 也 中图分 类号 ： ９ ２ ９ Ｄ ２． ２
盗窃伪造的信用卡并使用的,如何定罪？
我国刑法第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
”即直接以盗窃罪定罪处罚。
但司法实践中对盗窃伪造的信用卡并使用的如何定罪存在一定争议：一种观点认为应当以刑法第196条第3款的规定直接定盗窃罪；另一种观点认为应当笼统地定信用卡诈骗罪。
笔者认同构成信用卡诈骗罪的观点，但行为人主观上是否明知，将形成不同的犯罪构成，对该行为的定性理由应当加以区别分析。
一、该行为不能适用刑法第196条第3款规定定盗窃罪。
理由如下：（一）《刑法》第196条第3款的规定中的“信用卡”仅指真实的具有金融性质的信用卡，并不包含伪造的信用卡。
2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的关于《中华人民共和国刑法》中有关“信用卡”的含义作的立法解释（以下简称“立法解释”）规定：“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部或者部分功能的电子支付卡。
伪造的“信用卡”明显不具有以上特征，不属《刑法》相关条款中“信用卡”的范畴的。
因此盗窃伪造的“信用卡”，并不是《刑法》第196条第3款规定中特指的“信用卡”，不能适用《刑法》第196条第3款直接定盗窃罪，否则有违罪刑法定原则。
（二）《刑法》第196条第3款其实是刑法分则对牵连犯“从一重罪”处断原则的例外规定。
笔者认为是有其立法理由的：因为行为人盗窃信用卡并使用，在其主观上是以窃取信用卡为手段，借此达到非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。
其冒用他人信用卡进行“诈骗”（行窃人持卡支取是一种信用卡诈骗行为）的行为其实是盗窃行为的自然延伸，最终是为了实现其非法占有信用卡所有人财产的犯罪目的。
客观上盗窃行为和信用卡“诈骗”行为最终侵害的均是信用卡所有人的财产权益而非银行或其他金融机构的财产权益。
因为银行或其他金融机构对冒用信用卡的行为，承担的只是谨慎注意义务（如：注意是否是伪造或是冒用他人信用卡；是否明知是非法获得的信用卡等），只要其尽到该义务，银行就不再承担因冒用造成的客户的存款损失。
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“盗窃信用卡并使用 ” 的含义解析与司法认定
刘明祥
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内容提要
“ “信用卡 ” ； “使用 ” 盗窃信用卡并使用” 中的 仅限于真实、 有效， 能正常使用的信用卡卡片 是
； “盗窃 ” 按信用卡特有的电子支付卡的功能加以利用 是指采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡 有效的信用卡而盗窃并使用的， 构成信用卡诈骗罪。 使用盗窃的信用卡不以 卡片。行为人误认伪卡为真实 、 还包含利用第三者使用， 故意帮助、 教唆第三者使用的情形 。盗取他人信用卡信息资料 盗窃者本人使用为限， “盗窃信用卡并使 复制信用卡后使用的、 盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的信用卡取款的， 不是 用” 的行为， 应以信用卡诈骗罪论处 。 关键词 盗窃 信用卡 使用 诈骗
瑏 瑠 第二种观点以 《 “盗窃信用卡并使用” “信用卡” 未遂的理由。 刑法》 第 196 条第 3 款规定的 中的 包含伪 “信用卡 ” 造卡、 废弃卡、 支付卡作为对上述行为以盗窃罪论处的根据， 但正如前文所述， 该款中的 只能
有效的信用卡， 因而其论据并不可靠。并且使用伪造、 作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪 ， 并非 是真实、 只有行为人明知是伪造、 作废的信用卡而使用才能构成。例如， 行为人拾得他人钱包后发现内有一张信 以为是真实、 有效的信用卡而使用， 并获取了大量现金， 但实际上该信用卡是对方伪造的。 我们能 用卡， 以行为人不知是伪造的信用卡而使用 ， 来否定其构成信用卡诈骗罪吗？ 事实上， 构成我国刑法规定的信 只要行为人以非法占有他人财物为目的 ， 故意使用信用卡 （ 包含真实的、 虚假的信用卡 ） 非 用卡诈骗罪， 法占有了他人较大数额的财物即可 。第三种观点认为， 误认无效的信用卡为有效的而盗窃 ， 这就是盗窃 罪未遂， 言下之意是盗窃有效的信用卡就构成盗窃既遂 ， 但由于信用卡卡片本身的价值很低， 达不到我 国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准 ， 因而不能构成盗窃罪， 既然如此， 也就不存在信用卡诈骗罪吸收 盗窃罪的问题。第四种观点认为， 行为人以为是真实、 有效的信用卡而盗窃， 并对自然人使用， 这属于抽 即行为人主观上有盗窃的故意， 客观上实施了信用卡诈骗行为， 二者具有重合的性 象的事实认识错误， 质， 是在信用卡诈骗的限度内重合， 所以 应认定为信用卡诈骗罪既遂。 笔者赞成这种观点。 有必要进 一步说明的是， 盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下并不存在相重合的问题。《 刑法》 第 196 条第 3 款 “盗窃信用卡并使用” 规定， 对 的行为以盗窃罪论处， 这是法律上拟制的一种盗窃罪， 并非是普通的盗窃 瑡 瑏 罪。 它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的 ， 仅盗窃信用卡而不使用的行为， 不能构 成此罪； 但仅有恶意使用信用卡（ 包含真实的、 伪造的信用卡 ） 骗取他人数额较大财物的行为， 即可构成 。 ， 《 》 196 3 信用卡诈骗罪 正因为如此 可以认为 刑法 第 条第 款拟制的盗窃罪是完全包涵了信用卡诈骗 罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用 ， 虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂 ， 但却完
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“ 盗窃信用卡并使用” 的含义解析与司法认定
成信用卡诈骗罪。 值得研究的是， 行为人以为是真实、 有效的信用卡而盗窃并使用， 但客观上信用卡是伪造或作废的， 应如何处理？ 对此， 有几种不同认识： 第一种观点认为， 应以信用卡诈骗罪未遂论处。 因为盗窃并使用 的信用卡， 一般是有效信用卡， 不知是作废或伪造的信用卡， 意欲诈骗数额较大财物而使用的 ， 属于信用 ⑥ 第二种观点认为 ， 卡诈骗未遂的情形。 应以盗窃罪论处。因为使用伪造、 作废的信用卡构成信用卡诈 要求行为人主观上明知是伪造、 作废的信用卡， 既然不明知， 那就不能认定为信用卡诈骗罪， 因而 骗罪， ⑦ 对上述行为应依照《 刑法》 第 196 条第 3 款的规定以盗窃罪论处。 第三种观点认为， 应以信用卡诈骗 。“盗窃无效信用卡的行为， 罪既遂论处 如果误以为是有效的而盗窃， 是一种典型的盗窃罪未遂形态； 盗 ⑧ 第四种观点认为， ” 窃这种无效信用卡并使用骗取钱财的 ， 应是吸收犯， 以本罪吸收盗窃罪 （ 未遂 ） 。 应 根据是对自然人使用还是在自动取款机上使用 ， 分别以信用卡诈骗罪和盗窃罪既遂论处。 因为对自然 人使用时， 行为人主观上有盗窃的故意（ 以《 刑法 》 第 196 条第 3 款的规定为根据 ） ， 客观上实施了信用 这属于抽象的事实认识错误， 但二者具有重合的性质， 在使用伪造的、 作废的信用卡骗取财 卡诈骗行为， 物的限度内， 主客观实现了统一， 所以， 应认定为信用卡诈骗罪。如果是在自动取款机上使用的， 则由于
“盗窃信用卡并使用 ” 认定， 使其缺陷得到一定程度的弥补。 有鉴于此， 笔者拟对 的含义以及在司法实 认定作进一步的阐明。 践中如何掌握、 （一 ） “盗窃信用卡并使用” “信用卡” 中的 》 ， “刑法规定的 根据全国人大常委会通过的《 关于〈 中华人民共和国刑法 〉 有关信用卡规定的解释 ‘ ， 信用卡’ 是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付 、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等 ” 《 “盗窃信用卡并使用” “信用 全部功能或者部分功能的电子支付卡。 刑法》 第 193 条第 3 款规定的 中的 ， “信用卡 ” ， 卡” 当然也是指这种电子支付卡， 既包含具有透支功能的狭义的 也包括不具有透支功能的 “信用 借记卡。至于是否包含伪造的、 作废的等无效的信用卡， 则有较大争议。 有论者认为， 该款中的 ③ ， ， “本款 卡” 除了真实、 有效的信用卡之外， 还包含无效卡、 伪造卡、 变造卡和涂改卡。 但多数学者认为
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全具备了信用卡诈骗罪的主客观要件 ， 在行为人取得了大量财物的条件下 ， 认定为信用卡诈骗罪既遂不 成问题。又由于在我国一般不处罚盗窃未遂行为 ， 所以， 对这类案件只能按信用卡诈骗罪既遂来处理。 有必要指出， 笔者不赞成第四种观点将在自动取款机上使用盗窃来的伪造信用卡的行为定性为盗窃罪 的主张。笔者认为， 行为人误以为是真实、 有效的信用卡而盗窃并使用的， 无论是对自然人使用还是在 瑢 瑏 自动取款机上使用， 均构成信用卡诈骗罪。 （二 ） “盗窃信用卡并使用” “使用” 中的 ， 根据我国刑法规定 一般只有盗窃数额较大的财物， 才能构成盗窃罪， 而信用卡本身的经济价值低 廉， 所以， 盗窃信用卡并不使用的， 不能构成盗窃罪。 又由于信用卡诈骗罪要求有利用信用卡获取他人 财物因而给他人造成财产损失的行为 ， 盗窃信用卡之后， 如果并不使用， 那也就不会使他人遭受财产损 “盗窃信用卡并使用 ” 失， 因而也不可能构成信用卡诈骗罪 。至于对《 刑法》 第 196 条第 3 款规定的 中的 “ “使用 ” 使用” 如何理解？ 学者们有不同认识： 有人认为， 这里的 是指行为人将自己盗窃所得的信用卡 “使用 ” 取现、 刷卡购物和享受服务。也有人认为， 这里的 仅仅是指盗窃信用卡后出售、 转让或者出租； 、 ， ， 对于盗窃信用卡后取现 刷卡购物或享受服务的 应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚 而不能按照《 刑法 》 第 196 条第 3 款的规定以盗窃罪论处。理由在于： 出售、 转让或者出租盗窃所得的信用卡， 事实上是对 信用卡加以使用的一种方法， 而该使用行为为先行的盗窃行为吸收， 正好符合盗窃罪的构成； 盗窃信用 卡后取现、 刷卡购物或享受服务， 是一种欺骗行为， 也是行为人获取并占有他人财物的关键所在 ， 因此应 行为人将盗窃所得的信用卡作为一种资信证明 、 抵押物来骗取他人 评价为信用卡诈骗罪。还有人认为， 瑏 瑣 “盗窃信用卡并使用” 的信任从事经济活动， 也是 的情形， 同样应以盗窃罪论处。 ， 《 》 196 “使用” “使用伪造 笔者以为 我国 刑法 第 条关于信用卡诈骗罪的规定中有多处用了 一词， 如 ” 、 “使用以虚假的身份证明骗领的信用卡 ” 、 “使用作废的信用卡 ” ， “盗窃信用卡并使用 ” 的信用卡 等， 瑏 瑤 “使用” 这里的 都是指按信用卡的通常使用方法予以利用 。 之所以如此， 是因为我国的通说认为， 信用 瑥 瑏 卡诈骗罪是一种复杂客体的犯罪 ， 除了侵犯他人财产所有权之外， 还侵犯国家对信用卡的管理制度。 而信用卡是一种电子支付卡， 它具有消费支付、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等功能， 只有按信用卡自 才可能破坏国家的信用卡管理制度， 使信用卡不能正常发挥其 身的功能（ 即通常使用方法） 加以利用， 。 在社会经济生活中的重要作用 如果不是按信用卡自身特有的功能来加以利用， 如用盗窃来的信用卡 “使 作为一种资信证明、 抵押物来骗取他人的信任从事经济活动， 甚至骗取了他人大量财物的， 虽然也 “使用 ” 了信用卡， 但由于这种 不是按信用卡自身特有的功能来加以利用， 因此， 不在《 刑法 》 第 196 用” “盗窃信用卡并使用 ” “使用 ” 条第 3 款规定的 中的 范围之内， 不能以盗窃罪论处。 对骗取了大量财物 的， 可按普通诈骗罪定罪处罚。如果用窃取的信用卡取现、 刷卡购物和享受服务， 这当然可以评价为按 “使用” “使用 ” 信用卡自身特有的功能予以利用 （ 即 了窃取的信用卡 ） ， 但将 仅限于这三种情形， 则有以 。 ， ATM ， ， 偏概全之嫌 比如 用盗窃来的信用卡在 机上操作 将卡内的存款转到自己的账户 这难道不是 “ “使用 ” 使用” 信用卡？ 对这种行为不能以盗窃论处吗？ 显然， 不将这种用信用卡转账的形式包含在 信 用卡的范围之内不具有合理性。至于前述有一种观点认为， 盗窃信用卡后取现、 刷卡购物或享受服务， “盗窃信用卡并使用 ” 这是以欺骗手段骗取财物， 应评价为信用卡诈骗罪， 因而应将这类行为排除在 的 “ “冒用他人信用卡 ” ， 使用” 之外。在笔者看来， 使用盗窃来的信用卡的行为， 无疑也是 是《 刑法 》 第 196 条明文规定的信用卡诈骗罪的表现形式之一 ， 对这种行为单独而论， 确实是要按信用卡诈骗罪定罪处 。 ， 《 》 196 3 “ ” ， 罚 但是 刑法 第 条第 款明文规定 盗窃信用卡并使用 的 要按盗窃罪定罪处罚。 这是法律
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“ “信用卡 ” ； “使用 ” 盗窃信用卡并使用” 中的 仅限于真实、 有效， 能正常使用的信用卡卡片 是
； “盗窃 ” 按信用卡特有的电子支付卡的功能加以利用 是指采用秘密窃取的方法取得他人占有之下的信用卡 有效的信用卡而盗窃并使用的， 构成信用卡诈骗罪。 使用盗窃的信用卡不以 卡片。行为人误认伪卡为真实 、 还包含利用第三者使用， 故意帮助、 教唆第三者使用的情形 。盗取他人信用卡信息资料 盗窃者本人使用为限， “盗窃信用卡并使 复制信用卡后使用的、 盗用他人留置在自动取款机插口内未退出取走的信用卡取款的， 不是 用” 的行为， 应以信用卡诈骗罪论处 。 关键词 盗窃 信用卡 使用 诈骗
瑏 瑠 第二种观点以 《 “盗窃信用卡并使用” “信用卡” 未遂的理由。 刑法》 第 196 条第 3 款规定的 中的 包含伪 “信用卡 ” 造卡、 废弃卡、 支付卡作为对上述行为以盗窃罪论处的根据， 但正如前文所述， 该款中的 只能
有效的信用卡， 因而其论据并不可靠。并且使用伪造、 作废的信用卡构成的信用卡诈骗罪 ， 并非 是真实、 只有行为人明知是伪造、 作废的信用卡而使用才能构成。例如， 行为人拾得他人钱包后发现内有一张信 以为是真实、 有效的信用卡而使用， 并获取了大量现金， 但实际上该信用卡是对方伪造的。 我们能 用卡， 以行为人不知是伪造的信用卡而使用 ， 来否定其构成信用卡诈骗罪吗？ 事实上， 构成我国刑法规定的信 只要行为人以非法占有他人财物为目的 ， 故意使用信用卡 （ 包含真实的、 虚假的信用卡 ） 非 用卡诈骗罪， 法占有了他人较大数额的财物即可 。第三种观点认为， 误认无效的信用卡为有效的而盗窃 ， 这就是盗窃 罪未遂， 言下之意是盗窃有效的信用卡就构成盗窃既遂 ， 但由于信用卡卡片本身的价值很低， 达不到我 国刑法规定的盗窃罪数额较大的标准 ， 因而不能构成盗窃罪， 既然如此， 也就不存在信用卡诈骗罪吸收 盗窃罪的问题。第四种观点认为， 行为人以为是真实、 有效的信用卡而盗窃， 并对自然人使用， 这属于抽 即行为人主观上有盗窃的故意， 客观上实施了信用卡诈骗行为， 二者具有重合的性 象的事实认识错误， 质， 是在信用卡诈骗的限度内重合， 所以 应认定为信用卡诈骗罪既遂。 笔者赞成这种观点。 有必要进 一步说明的是， 盗窃罪与信用卡诈骗罪在通常情况下并不存在相重合的问题。《 刑法》 第 196 条第 3 款 “盗窃信用卡并使用” 规定， 对 的行为以盗窃罪论处， 这是法律上拟制的一种盗窃罪， 并非是普通的盗窃 瑡 瑏 罪。 它是由盗窃信用卡与使用信用卡两种行为相结合构成的 ， 仅盗窃信用卡而不使用的行为， 不能构 成此罪； 但仅有恶意使用信用卡（ 包含真实的、 伪造的信用卡 ） 骗取他人数额较大财物的行为， 即可构成 。 ， 《 》 196 3 信用卡诈骗罪 正因为如此 可以认为 刑法 第 条第 款拟制的盗窃罪是完全包涵了信用卡诈骗 罪的。行为人误以为是真实有效的信用卡而盗窃并使用 ， 虽不可能构成这种拟制的盗窃罪既遂 ， 但却完
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“ 盗窃信用卡并使用” 的含义解析与司法认定
成信用卡诈骗罪。 值得研究的是， 行为人以为是真实、 有效的信用卡而盗窃并使用， 但客观上信用卡是伪造或作废的， 应如何处理？ 对此， 有几种不同认识： 第一种观点认为， 应以信用卡诈骗罪未遂论处。 因为盗窃并使用 的信用卡， 一般是有效信用卡， 不知是作废或伪造的信用卡， 意欲诈骗数额较大财物而使用的 ， 属于信用 ⑥ 第二种观点认为 ， 卡诈骗未遂的情形。 应以盗窃罪论处。因为使用伪造、 作废的信用卡构成信用卡诈 要求行为人主观上明知是伪造、 作废的信用卡， 既然不明知， 那就不能认定为信用卡诈骗罪， 因而 骗罪， ⑦ 对上述行为应依照《 刑法》 第 196 条第 3 款的规定以盗窃罪论处。 第三种观点认为， 应以信用卡诈骗 。“盗窃无效信用卡的行为， 罪既遂论处 如果误以为是有效的而盗窃， 是一种典型的盗窃罪未遂形态； 盗 ⑧ 第四种观点认为， ” 窃这种无效信用卡并使用骗取钱财的 ， 应是吸收犯， 以本罪吸收盗窃罪 （ 未遂 ） 。 应 根据是对自然人使用还是在自动取款机上使用 ， 分别以信用卡诈骗罪和盗窃罪既遂论处。 因为对自然 人使用时， 行为人主观上有盗窃的故意（ 以《 刑法 》 第 196 条第 3 款的规定为根据 ） ， 客观上实施了信用 这属于抽象的事实认识错误， 但二者具有重合的性质， 在使用伪造的、 作废的信用卡骗取财 卡诈骗行为， 物的限度内， 主客观实现了统一， 所以， 应认定为信用卡诈骗罪。如果是在自动取款机上使用的， 则由于
“盗窃信用卡并使用 ” 认定， 使其缺陷得到一定程度的弥补。 有鉴于此， 笔者拟对 的含义以及在司法实 认定作进一步的阐明。 践中如何掌握、 （一 ） “盗窃信用卡并使用” “信用卡” 中的 》 ， “刑法规定的 根据全国人大常委会通过的《 关于〈 中华人民共和国刑法 〉 有关信用卡规定的解释 ‘ ， 信用卡’ 是指由商业银行或者其它金融机构发行的具有消费支付 、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等 ” 《 “盗窃信用卡并使用” “信用 全部功能或者部分功能的电子支付卡。 刑法》 第 193 条第 3 款规定的 中的 ， “信用卡 ” ， 卡” 当然也是指这种电子支付卡， 既包含具有透支功能的狭义的 也包括不具有透支功能的 “信用 借记卡。至于是否包含伪造的、 作废的等无效的信用卡， 则有较大争议。 有论者认为， 该款中的 ③ ， ， “本款 卡” 除了真实、 有效的信用卡之外， 还包含无效卡、 伪造卡、 变造卡和涂改卡。 但多数学者认为
173
中国法学
2010 年第 1 期
全具备了信用卡诈骗罪的主客观要件 ， 在行为人取得了大量财物的条件下 ， 认定为信用卡诈骗罪既遂不 成问题。又由于在我国一般不处罚盗窃未遂行为 ， 所以， 对这类案件只能按信用卡诈骗罪既遂来处理。 有必要指出， 笔者不赞成第四种观点将在自动取款机上使用盗窃来的伪造信用卡的行为定性为盗窃罪 的主张。笔者认为， 行为人误以为是真实、 有效的信用卡而盗窃并使用的， 无论是对自然人使用还是在 瑢 瑏 自动取款机上使用， 均构成信用卡诈骗罪。 （二 ） “盗窃信用卡并使用” “使用” 中的 ， 根据我国刑法规定 一般只有盗窃数额较大的财物， 才能构成盗窃罪， 而信用卡本身的经济价值低 廉， 所以， 盗窃信用卡并不使用的， 不能构成盗窃罪。 又由于信用卡诈骗罪要求有利用信用卡获取他人 财物因而给他人造成财产损失的行为 ， 盗窃信用卡之后， 如果并不使用， 那也就不会使他人遭受财产损 “盗窃信用卡并使用 ” 失， 因而也不可能构成信用卡诈骗罪 。至于对《 刑法》 第 196 条第 3 款规定的 中的 “ “使用 ” 使用” 如何理解？ 学者们有不同认识： 有人认为， 这里的 是指行为人将自己盗窃所得的信用卡 “使用 ” 取现、 刷卡购物和享受服务。也有人认为， 这里的 仅仅是指盗窃信用卡后出售、 转让或者出租； 、 ， ， 对于盗窃信用卡后取现 刷卡购物或享受服务的 应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚 而不能按照《 刑法 》 第 196 条第 3 款的规定以盗窃罪论处。理由在于： 出售、 转让或者出租盗窃所得的信用卡， 事实上是对 信用卡加以使用的一种方法， 而该使用行为为先行的盗窃行为吸收， 正好符合盗窃罪的构成； 盗窃信用 卡后取现、 刷卡购物或享受服务， 是一种欺骗行为， 也是行为人获取并占有他人财物的关键所在 ， 因此应 行为人将盗窃所得的信用卡作为一种资信证明 、 抵押物来骗取他人 评价为信用卡诈骗罪。还有人认为， 瑏 瑣 “盗窃信用卡并使用” 的信任从事经济活动， 也是 的情形， 同样应以盗窃罪论处。 ， 《 》 196 “使用” “使用伪造 笔者以为 我国 刑法 第 条关于信用卡诈骗罪的规定中有多处用了 一词， 如 ” 、 “使用以虚假的身份证明骗领的信用卡 ” 、 “使用作废的信用卡 ” ， “盗窃信用卡并使用 ” 的信用卡 等， 瑏 瑤 “使用” 这里的 都是指按信用卡的通常使用方法予以利用 。 之所以如此， 是因为我国的通说认为， 信用 瑥 瑏 卡诈骗罪是一种复杂客体的犯罪 ， 除了侵犯他人财产所有权之外， 还侵犯国家对信用卡的管理制度。 而信用卡是一种电子支付卡， 它具有消费支付、 信用贷款、 转账结算、 存取现金等功能， 只有按信用卡自 才可能破坏国家的信用卡管理制度， 使信用卡不能正常发挥其 身的功能（ 即通常使用方法） 加以利用， 。 在社会经济生活中的重要作用 如果不是按信用卡自身特有的功能来加以利用， 如用盗窃来的信用卡 “使 作为一种资信证明、 抵押物来骗取他人的信任从事经济活动， 甚至骗取了他人大量财物的， 虽然也 “使用 ” 了信用卡， 但由于这种 不是按信用卡自身特有的功能来加以利用， 因此， 不在《 刑法 》 第 196 用” “盗窃信用卡并使用 ” “使用 ” 条第 3 款规定的 中的 范围之内， 不能以盗窃罪论处。 对骗取了大量财物 的， 可按普通诈骗罪定罪处罚。如果用窃取的信用卡取现、 刷卡购物和享受服务， 这当然可以评价为按 “使用” “使用 ” 信用卡自身特有的功能予以利用 （ 即 了窃取的信用卡 ） ， 但将 仅限于这三种情形， 则有以 。 ， ATM ， ， 偏概全之嫌 比如 用盗窃来的信用卡在 机上操作 将卡内的存款转到自己的账户 这难道不是 “ “使用 ” 使用” 信用卡？ 对这种行为不能以盗窃论处吗？ 显然， 不将这种用信用卡转账的形式包含在 信 用卡的范围之内不具有合理性。至于前述有一种观点认为， 盗窃信用卡后取现、 刷卡购物或享受服务， “盗窃信用卡并使用 ” 这是以欺骗手段骗取财物， 应评价为信用卡诈骗罪， 因而应将这类行为排除在 的 “ “冒用他人信用卡 ” ， 使用” 之外。在笔者看来， 使用盗窃来的信用卡的行为， 无疑也是 是《 刑法 》 第 196 条明文规定的信用卡诈骗罪的表现形式之一 ， 对这种行为单独而论， 确实是要按信用卡诈骗罪定罪处 。 ， 《 》 196 3 “ ” ， 罚 但是 刑法 第 条第 款明文规定 盗窃信用卡并使用 的 要按盗窃罪定罪处罚。 这是法律