中国间接管辖权制度的发展路径探索作者：陆凌秀来源：《西部学刊》2022年第01期摘要：伴随着全球化进程的加速，国际间民商事交往活动的日益密切，对于建立统一的判决承认与执行制度的需求越来越迫切。
间接管辖权作为承认与执行外国民商事判决的前置性问题，影响着各国判决在国际范围内的自由流动。
目前，我国的间接管辖权制度存在立法中审查规则欠缺、司法实践中审查标准混乱的问题。
因此，探索我国间接管辖权的发展路径，需要从明确审查依据的准据法规则、顺应间接管辖权统一化趋势等方面进行。
关键词：判决承认与执行;间接管辖权制度;规则统一化中图分类号：D997.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）01-0071-04间接管辖权制度是外国民商事判决承认与执行至关重要的一环，一国法院依据某种标准，对原审国法院是否有管辖权作出审查，这是外国民商事判决承认与执行的基础。
国际上，间接管辖权对于外国民商事判决承认与执行的重要性往往以国内立法或国际条约的形式得以确定。
随着我国对外开放的深入发展特别是“一带一路”倡议的落实，为了解决逐步增多的民商事纠纷，探索我国间接管辖权制度的发展路径尤为必要。
一、间接管辖权制度的内涵（一）间接管辖权的概念与审查模式间接管辖权是一国国内法规定的，在审查是否承认与执行外国法院作出的民商事判决程序中，原审国法院对案件所必须具备的管辖权[1]。
从大部分国家的国内法规定来看，对间接管辖权的审查主要包括两点：一是审查间接管辖权依据的准据法，是依据原审国法律、被申请承认与执行国法律亦或两者都可以;二是审查间接管辖权的标准，不同国家采用的标准有所差别。
首先，在审查间接管辖权的准据法方面，关于应该适用哪个国家的法律去判断原审国法院的管辖权，目前有规则导向和政策导向两种理论。
两种理论的区别在于前者强调的是确定原审国法院管辖权在原则和逻辑上只能源自司法管辖权的基础，所以只要依据的是以一国的管辖权规则即可，并不严格区分是依据原审国法律还是依据被请求国法律关于管辖权的规定。
后者强调的是出于被请求国在承认与执行外国判决领域所体现的政策，来选择最能体现原审国政策和目标的管辖权规则。
与此相对应，国际上审查间接管辖权的准据法就包括适用被请求国法律、适用原审国法律、结合被请求国和原审国法律。
其次，在审查间接管辖权的标准方面，适用被请求国法律审查原审国间接管辖权的国家，又规定了几种不同的审查模式：1.采用“镜像原则”作为审查标准，如德国法院是以本国法律关于直接管辖权的规定去审查外国法院有无间接管辖权;2.列举模式，即用国内法进行肯定式列举或否定式列举，如瑞士《关于国际私法的联邦法》第二十六条列举了作出判决的外国法院有管辖权的具体情形;3.“类似规则”，若被请求国法院与案件类似的情况下可以行使管辖权，则认定原审国法院对案件有合格的管辖权;4.真实与实际联系标准，即对原审国法院管辖权的审查不能局限于类似情况下被请求法院是否有管辖权，而应该考察原审国法院与案件是否具有实质的联系，由此则有充足的理由行使管辖权。
（二）间接管辖权对于判决承认与执行的重要意义间接管辖权是外国法院判决承认与执行的基本条件之一，被请求国法院可以通过判断原审国法院的管辖权是否合理来避免承认与执行原审国法院不合理的判决[2]。
外国民商事判决在内国得到承认与执行，被视为是外国司法裁判权在该国的延伸，出于对国家司法主权的维护，一国一般不会直接承认与执行外国民商事判决，而是会对原审国法院的管辖权进行审查。
在发生有关民事诉讼程序的承认问题时，要既不存在审判管辖权的缺乏，也不存在法院管辖权的缺陷。
因为如果对民事诉讼程序的认可问题产生疑问，在逻辑上讲，首先应该审查的就是法院的管辖权，如果法院不具有裁决有关诉讼的管辖权，就不会发生对国际民商事程序的认可问题。
可见，间接管辖权制度是外国民商事判决得到承认与执行的前置性问题，也是维护本国司法主权的关键。
我国《民事诉讼法》第二百八十一条和第二百八十二条规定了申请人申请承认与执行的外国民商事判决应该不违背我国法律基本原则，不违反国家主权、安全和利益。
虽然我国《民事诉讼法》没有对审查原审国法院对案件是否有管辖权作出规定，但并不代表没有对间接审查权进行规定的必要。
对于案件当事人而言，原審国法院是否享有管辖权，会影响诉讼地和诉讼程序，还会影响案件适用的法律;对于被申请承认与执行判决的国家来讲，对原审国管辖权的审查，可以维护内国的司法主权，可以拒绝承认与执行涉及一国专属管辖权的判决。
间接管辖权作为外国民商事判决承认与执行的基本条件之一，更注重的是审查外国法院的民商事判决能否在内国承认与执行，从而解决申请人的与被申请人的纠纷，维护申请人的合法权益。
二、中国间接管辖权制度存在的问题（一）国内立法中审查规则缺失目前，我国的间接管辖权制度存在着立法不完善的问题，与间接管辖权制度相关的规定往往暗含在国内法对承认与执行外国判决的规定之中，并没有清楚明确的间接管辖权相关的法条可供指引。
依据我国《民事诉讼法》第二百八十二条规定，承认与执行外国判决有三种途径，即依据双边或多边司法协助条约、国际公约或互惠关系来承认与执行。
目前，我国已经与37个国家签订了民商事司法协助条约，其中仅越南、意大利、匈牙利等部分国家在条约中单独对间接管辖权规则作出了具体规定;部分条约没有对判决的承认与执行作出规定，比如新加坡和韩国等;部分条约没有提及间接管辖权，如希腊、哈萨克斯坦、俄罗斯等;还有部分条约虽然有依据被请求国国内法进行审查的原审国法院是否有管辖权的规定，但是仅仅局限在审查是否属于专属管辖权范围内，并非是对间接管辖权的规定，仅仅附属在拒绝承认与执行的理由之中。
在国际公约方面，除了签署2005年海牙《选择法院协议公约》（已经签署了该公约，但国内仍未通过，公约在我国还未生效），我国尚未加入其他外国民商事判决承认与执行的国际公约。
可见，对于间接管辖权，并没有规定依据哪个国家的法律去判断原审国法院是否有管辖权，也没有直接规定对于涉及一般管辖权、专属管辖权、特别管辖权的案件，以及怎样确定原审国法院是否有管辖权。
我国《民事诉讼法》第二百八十二条所说的审查，是审查判决是否违反我国国家安全、公共秩序，而不是审查原审国法院的管辖权问题。
此外，依据双边司法协助条约承认与执行外国判决中，只有几个国家与我国的司法协助条约单独规定了间接管辖权问题，大部分国家仅选择在拒绝承认外国判决的理由中提及，或者规定应依据被申请国法律确定原审国对案件的管辖权，还有部分国家甚至没有规定间接管辖权的问题。
由于加入的国际公约还未在我国通过，目前不能依据《选择法院协议公约》审查申请承认与执行判决的缔约国法院的管辖权。
（二）司法实践中审查标准混乱在我国司法实践中，承认与执行外国民商事案件主要集中在婚姻关系领域，对于外国法院因合同之债、侵权之债等原因作出的判决申请承认与执行的案件相对较少。
在法官裁判过程中，实际上的审查标准也比较模糊，甚至直接忽略了对间接管辖权的审查。
以温州市中级人民法院裁定的一个案件①为例，此案中申请人仇兴明是巴西公民，他申请法院承认巴西雅卡雷伊市法院作出的1003318-15.2016.8.26.0292号离婚判决。
温州市中级人民法院认为该外国判决中有关宣告离婚的内容，不存在《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第十二条规定的不予承认的情形，外国法院对此案件是有管辖权的，依据本条规定以及《民事诉讼法》第二百八十一条和第二百八十二条的规定，温州市中级人民法院对外国判决书中关于判决离婚的法律效率予以承认。
其他的申请承认外国法院离婚判决的案件审理过程，大都与本案相似，法院认为部分申请主要是依据以上法律条文，都满足以上要求的判决，应该予以承认。
在分析原审国与本国是否存在司法协助条约时，如果存在互助条约，则对于间接管辖权应该依据条约的规定进行审查。
但正如上文所说，有一些双边司法协助条约在承认与执行外国判决部分中规定了间接管辖权的具体内容，规定了外国法院对案件有管辖权的具体情形，而有些条约在拒绝承认与执行外国判决的理由中写到了依据被申请国法院判断原审国法院对案件有管辖权，还有些条约没有规定间接管辖权的问题。
在温州市中院审理的这起案件中，中国与巴西存在双边司法协助条约，并且条约规定，依据被申请国法律，当原审国法院没有管辖权时，被申请国可以拒绝承认与执行该判决。
当条约对间接管辖权有规定时，应该先适用条约，可是本案并未提及依据条约规定对外国法院管辖权进行了审查，直接忽略了间接管辖权的审查问题，这也是其他大多数法院处理此类案件的通病。
究其原因，还是因为我国国内法中欠缺关于间接管辖权审查的规定，导致司法实践中法官裁判案件缺乏法条明确指引，进而模糊处理此问题。
三、中国间接管辖权制度的完善路径（一）明确审查间接管辖权的准据法间接管辖权的法律规定涉及两个方面的问题，一个是确定间接管辖权的准据法，一个是通过不同模式审查间接管辖权的标准，这两个问题相互联系、密不可分[3]。
在构建我国的间接管辖权制度时，首先应该用法律明确，当申请人向我国法院申请承认与执行外国判决时，我国法院应该对原审国法院的管辖权进行审查，原审国法院对案件有管辖权，才能承认与执行外国判决，即确定审查间接管辖权为承认与执行判决的必要前提。
其次要明确以被申请国法律作为审查间接管辖权的准据法。
对原审国法院的管辖权进行审查时，应该依据我国国内法的相关规定。
由此，建议对我国《民事诉讼法》第二百八十二条进行修改。
依据我国《民事诉讼法》的规定，对申请承认与执行的外国民商事判决审查顺序为：首先判断申请承认与执行的外国民商事判决是否有效，然后确定原审国与我国是否存在条约关系，存在条约关系的依据条约进行审查，没有条约的依据互惠原则进行审查。
在完成以上审查之后，再依据我国国内法对原审国法院的管辖权进行审查，判断原审国法院的管辖权，保证符合条件的判决得到承认与执行。
此外，还应在法律中对审查间接管辖权的具体规则进行规定。
此时可以借鉴2019年《海牙判决公约》规定的承认与执行外国判决的条件，在不同情形下，规定外国法院何时享有管辖权。
此处的规定，可以我国对于直接管轄权的规定为基调，来确定间接管辖权的具体规则。
中国国际私法协会曾在2000年草拟了一份《中国国际私法示范法》，在该文的司法协助章节中，对间接管辖权的具体规则作出了规定，对外国法院对一般管辖权案件、合同案件、不动产纠纷案件、侵权案件、继承案件等案件何时有管辖权作出了规定。
我国立法应该对这些问题进行规定，对一般管辖依据、特别管辖依据、排他性管辖依据方面都做出具体的规定，可以分别借鉴公约采用的惯常居所地因素、合同履行地因素以及不动产所在地因素进行判断。
同时规定对属于我国法院专属管辖的事项，应该拒绝承认与执行外国法院对此作出判决，这样在间接管辖权的立法模式以及具体的间接管辖权规则方面，我国的间接管辖权制度就能够构建得相对完善了，这既可以推动判决的自由流动，又可以避免他国司法主权在我国领土的不合理扩张。
