从吴英案浅谈中国现阶段死刑存在的价值
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现阶段死刑在中国的存在与废除
现阶段死刑在中国的存在与废除——关于中国死刑制度的基础应用英语学院2012级初健120440103内容提要：随着人类文明的进步，人们开始思考这个适用了几千年的死刑制度，在现代文明之下是否还有其存在的必要。
近些年来西方多国已相继废除死刑，而关于死刑存废的问题也备受关注。
死刑在我国有着根深蒂固的思想道德基础和制度基础，根据我国的国情不能简单的从死刑存废的争议焦点来判断死刑的存废问题。
从民众心理角度和我国初级阶段基本国情出发，废除死刑还为时过早。
关键词：思想历史法典民众废除一、中国死刑制度存在的历史渊源中国的死刑史一般认为从夏朝发端，随禹帝刑起于兵，到商朝刑法的规定已逐步完备适称“刑名从商”。
其中也已不仅仅包含针对个人的刑罚，例如“伍什连坐”“诛九族”等。
直到三国魏晋时期，中国的死刑执行方法才从繁杂规范为“绞刑”和“斩刑”两种。
秦汉时期，地方官已可以自行裁断并执行死刑，但后来出现了死刑的付奏制度——死刑必须向中央上报并得到皇帝的批复许可之后方可执行。
在传统氏族观念血缘亲系的影响下，清朝把死刑分为“立决”和“缓决”两种，用以对法典上规定的一个家族的唯一成年男性犯罪后进行免刑。
进入近代，受时代影响我国的死刑也从重刑主义走向轻刑主义，死刑的方式发生了很大变化。
死刑由来已久，在我国刑罚历史中已扎根千年，常被作为第一刑罚使用，其存在的合理性与不断变革发展使其有一个相对稳定的地位，不论是从民族传统观念还是现阶段的的社会条件，我国的死刑都将存在长久的一段时间。
二、中国死刑制度的现状1、死刑的立法现状我国现阶段实行的是“既保留死刑又坚持少杀”的死刑政策，在死刑的适用条件、适用对象、适用程序、执行制度和刑法分则中都对死刑的实行作出了相应的限制。
新中国初期，我国为打击和镇压反革命分子，在政府制定的一些法规中也规定了死刑。
79年刑法典颁布，到后来97年修改刑法，我国都对死刑做了明确规定。
虽然在1997年和1998年我国分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利公约》，开始逐渐重视在坚持打击严重危害社会治安的犯罪与经济犯罪的同时，保护特殊群体的人权问题，但是由于长期以来的重刑思想和重刑文化背景的影响，立法机关试图通过死刑来降低当时社会高犯罪率的状况，由79刑法的28个死刑罪名增加到97刑法的68个死刑罪名，但是事实证明，犯罪率并未因死刑在立法上的增多而降低。
吴英案的法律分析
吴英案的法律分析关于吴英案的法律分析：随着中国经济的高速发展，民间借贷已经成为民营企业习以为常的筹资方法。
然民间融资的发展与现代金融体系却产生了激烈的冲突。
但是纵观中国金融体系，银行完全满足不了民营企业的融资需求，这是民间借贷就跳上了历史的舞台，在其大兴风雨之时吴英案的爆发令我们看到了冰山一角。
然真正的中国民营经济却依然处于水深火热之中。
但是纵观吴英案我们却能发现民间借贷融资的内部结构和法律事实。
在这么多天的调查和研究中我总结了几条关于吴英案的法律问题：第一，吴英案是否构成集资诈骗罪?虽然法院对自己的判决颇具信心。
然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的法律依据是否存在，却颇有疑问。
根据《刑法》第192 条,所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。
据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。
其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。
争议的焦点是其余三个要件。
在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制（一）吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”？本要件历来是学界争论的焦点。
有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。
②核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。
既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。
我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。
在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发［1996］32 号）中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的很明显，最高院法发［1996］32 号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。
吴英案引发的经济犯罪废除死刑的思考
吴英案引发的经济犯罪废除死刑的思考作者：翟章章来源：《法制与社会》2010年第32期摘要浙江金华市的吴英因集资诈骗罪被一审判处死刑,引起了社会广泛关注,再次使人们思考经济犯罪究竟应不应该判处死刑,生命权相比财产权,哪个更重要。
吴英案是“欠债“后“偿命”的判决,生命的价值远远高于任何金钱,不是金钱可以衡量的。
用死刑来遏制经济犯罪,能否达到预期效果。
在刑罚轻缓化,各国都在努力不断废除死刑和减少死刑执行数量的大环境下,我国应该顺应世界潮流,加快刑罚文明化,更加注重保障人权。
关键词经济犯罪死刑犯罪量刑中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-067-022009年12月18日浙江金华市中级人民法院依法作出一审判决,以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑,从而引发了社会的广泛热议,很多人流露出对吴英的同情,普遍认为判决过重。
而相对于贪污腐败的大案要案,被告人屡屡免于一死,使老百姓更多的觉得司法不公,贪污犯罪不会被判处死刑的错误认识。
在“涉民”与“涉官”两类不同经济犯罪量刑上的差异,会使老百姓认为司法存在腐败,会降低法律的公信力和法律权威。
生命权远高于财产权,古代遵循杀人偿命、欠债还钱,而今却是杀人赔钱、欠债抵命。
一个年轻的生命唯有一死才能抵消她所犯下的错误吗?吴英的主观恶性真的达到唯独只有通过刑罚消灭一个年轻的生命才能达到预防犯罪的效果吗?从吴英的个案中能映射出经济犯罪所具有的一些共性,会使我们再次思考经济犯罪是否应该适用死刑。
世界上越来越多的国家和地区加入到废除死刑的行列中来,而保留死刑的国家也采取各种方式限制和减少死刑。
印度刑法只有7个条文规定死刑,日本刑法死罪只有18种,韩国刑法典中死刑只有17种,美国的死刑罪名如果不重复计算,数量不过9种,我国涉及死刑的罪名有68个,遍及刑法分则10章中的9章之中,据有关数据表明,我国刑法中有83.6﹪的死刑被分配给了非生命犯罪,而只有16.4﹪的分配给了生命犯罪。
从吴英案浅谈中国现阶段死刑存在的价值
从吴英案浅谈中国现阶段死刑存在的价值【关键词】死刑存在；价值2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持一审对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。
二审后，民众希望吴英可以免于一死的期望破灭。
至此，关于吴英该不该死的讨论已上升到白热化的程度。
本文不讨论吴英案是否存在何种黑幕，仅从法理学的角度探讨在当代中国法律制度中死刑存在的价值问题。
根据《中华人民共和国刑法》的相关规定“犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。
单从法律条文来看，吴英被判处死刑是有法律依据的，但为何这个“死刑”却引发了民众如此的热议？这和刑法修正案（八）的出台有着密不可分的关系。
此次刑法修改的重点之一是取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济型非暴力犯罪的死刑。
而同样只是经济型非暴力犯罪的吴英却被判处了死刑立即执行，必然让民众和众多法学界的学者无法接受。
究其本质，法律制定的目的在于规范人们的行为和生活，但是再完备的法律条文，也不可能穷尽社会生活的所有方面。
法律条文应用在社会实践中必然会出现一系列的问题，这就需要通过法理学的探讨来寻求一个“合法合理”的解决方案。
从世界范围来看，目前已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑，主流学术观点的目标也是废除死刑，但任何一种学术观点都要受到各国具体国情的制约。
正如日本学者正田荡三郎所说，“死刑作为理念是应该废除的，然而抽象的论述死刑是保留还是废除，没有多大的意义，关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之”。
而笔者认为现阶段的我国并不适合废除死刑，但应限制死刑。
首先，我国自古就是一个崇尚死刑的国家。
死刑制度在我国延续千年，“欠债还钱、杀人偿命”的观念在中国人的心里天经地义、根深蒂固。
尤其是针对一些暴力型犯罪，甚至“不杀不足以平民愤”。
从吴英案件看现实中国
从吴英案件看现实中国从无数人眼中的“亿万富姐”，转眼间变为家喻户晓的“诈骗犯”，吴英的命运可谓是一波三折。
这起案件所引发的社会关注度可谓真的是波澜壮阔，但是透过案件的本身，带给我们的不仅仅是对吴英案的思考，而是对当代中国法治进程的思考，以及对中国现实的反思。
先抛开吴英的罪行来谈谈现实的吴英，我不得不佩服她是一个特别有商业头脑的女性，作为80后的她从小小的美容院起家，创造了许多商业神话，她某些在别人眼里看起来毫无利润可言甚至亏本的经营理念其实非常有创新，同时也带来了财富，当然在做生意的同时她积累了非常丰富的人脉，这为她后来的巨额借贷打下了坚实的基础。
但是由于她的急功近利和相对的不成熟导致了她后来的东窗事发。
谈到急功近利我不得不说这反映了当代中国大多人的心态。
改革开放30多年了，中国经济保持了强劲的增长，社会变化之快令人惊讶，但是快的节奏带来了不少社会问题，比如说人们急功近利的心态，以及金钱万能的错误价值观，这使得许多人误入歧途。
如果类似的社会价值观得不到及时纠正，是不利于国家健康发展的。
回到吴英来，据报道吴英有相当一笔钱花在了购买跑车别墅等奢侈品上，在这一点我是持鄙视态度的，这种现象在当代中国并不少见，并且对象发生并不仅仅局限于商人，上到官员下到普通人民，这种错误的消费观已经根深蒂固。
我们中国靠廉价的劳动力制造的商品，在国外的市场上可谓相当便宜，但是我们的富人阶级却花费大笔的钱在从国外进口来的奢侈品上，帮着外国人数钱，还得意洋洋，彼此炫富。
虽然我国宪法明确规定保障公民的自由与合法权利，照理说别人如何处置自己的财产那是他的自由，但我觉得这种自由至少得建立在对得起国家对得起人民的基础上，所以当今一些人的消费观必须得到正确的社会价值舆论引导。
回到吴英案件本身，2009年浙江省金华市中级人民法院一审根据中华人民共和国刑法一百九十二条及一百九十九条之规定，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑。
吴英以量刑过重并且认为自己不构成集资诈骗提起上诉，案件到现在也没有了结。
从吴英案谈司法裁判对社会现实的回应
从吴 英案谈司法裁 判对社会现 实的回应
陈 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ丽
（ 广 东财 经大 学法学院 ５ １ ０ ３ ２ ０ ）
目的设 定的法定犯 （ 侵害或者威 胁法 益但没有 明显违 反伦理 道德 的现代 型犯 罪 ） ， 所以司法机关在审判经济犯罪 中的非法集资案件 时要 以社会认 同的价值和观念为标准 。 ３ ． 根据社会领 域的不同区分 成立诈骗罪的标准 近年来最 吸引公众关注 的案件非 吴英 案莫属 。在浙江省 高级 （ １ ） 应对不 同领域实行差 等化保 护 人 民法 院二 审以集资 诈骗罪判 吴英死 刑的判决 遭到广 泛批评后 ， 根据 主体活动领域 的不 同 ， 不 断缩小 对生 活 、 市场、 投资 和法 最高人 民法 院在复核审理过程 中审慎 处理 ， ２ ０ １ ２年 ５月 ２ １日， 浙江 外投机 领域 中的诈骗罪的认定范 围。 省高级人 民法 院重审吴 英案并 做 出终 审判决 ， 判处吴 英死刑缓 期 投 资领 域指风险较高 的需 要专业 技能 和知识 的领域 ， 是 专业 ２年执行 ， 剥夺政治权利终身 ， 并没收个人全 部财 产。 性极强 的投 资者追逐高 额 回报 的特有领域 ， 远离基 本生活 和实体 峰回路转的死缓判 决—— 司法裁判 回应社会 现实的曙光 经济 ， 所 以通过强制交易 主体进行 自我保 护 ， 而尽量避免使 用诈骗 吴英改判死缓 固然可喜 可贺 ， 更让 笔者欣 喜 的是 在这 个过 程 罪 ， 更 利于保护对效率 的追求和商业 自由。 中法院系统对社会 现实做出 了正面 回应 。在 中国转型社会 的现 实 法外投机领域指行 为人进行超出 国家管制范 围的冒险经 济活 语境 中， 实质公正仍是 司法裁判追求 的最高 目标 ， 然 而实 现实质 公 动 。除维护社会秩序 之必要 ， 国家 对法外 投机领 域原则 上持不 介 正的法律论证之路 对于法院却是 困难重重 。这 种 回应与之前许 多 入态度 。吴英案债权人 借款利 息远超 银行 同期利率 的 四倍 ， 最 多 舆论 影响 司法裁判 的案 件有着本质不 同。药家 鑫等案改判 的最 根 的接近 ２ ０ ０ ％， 对超过银行 同期 同类贷 款四倍利 率 的高利贷 部分 ， 本原 因在于法 院屈从 于被误导 的民意 。这种直 接 由于民意或者 情 法律不予保 护。债权人 长期在 民 间金 融活跃 的江浙 市场 活动 ， 在 势变更 等超越法律 的理 由 所 做出 的司法裁判脱 离现有法律制度 的 获取不正常 的高息 的同时 ， 对于可能投资失败 的风 险有 清楚认识 ， 约束 ， 既容易 因人 为因素受到操控 ， 且无法制度化 给后续 案件提供 其损失是 由于高 风险的投 机活动导致 ， 符合 自己行 为、 自负其责 的 参考 ， 还贬损 了法院的权威 ， 从长远来说并不能 实现真正的公正 。 规则 ， 并 不导致社会利益遭受重大损失 。 吴英 案 中法 院的处 理是 值得称道 的。在法律 与现实出现鸿 沟 （ ２ ） 集 资诈骗罪的认定要地域化 的情况下 ， 等待法 律修改确非朝夕 之功 ， 打破法律规 定迎合 民意也 诈骗罪 ， 指行为人实施 了欺诈行 为 ， 使 对方 产生 错误认识 ， 被 不可取 。但司法机关在 法律框 架 内可以通 过恰 当运用裁 量权 、 进 害人陷入错误认识之后做 出财 产处分 ， 行为人便获得财产 ， 从 而使 行法 律解 释对社会 现实与 民众舆论 进行 的正 面 回应 ， 事 实上对不 被 害人的财产受到损 害。集资诈 骗罪发 生在金 融领 域 ， 最 本质 的 适宜 的立 法加 以矫正 。这并不 等于 笔者完 全赞成 再审判 决 ， 只是 特征是违反 国家金融 管制制 度 ， 具有法定 化特征 。认 定集 资诈 骗 肯定其在 法律规定 内解 决 问题 的做 法 。毕竟 只有 吴英不 死 ， 才 能 罪要考虑规 范要 素的时空性 特点 ， 将行为置 于具体 的地域进行 考 真正给将 继续进行 的“ 吴 英是 否构成 犯罪 ” 、 “ 吴英 到底 构成 何种 量 。在 民间金融 已有 ２ ０ ０ 多年 历史 的浙 江 ， 人 们将 民 间金融 视 为 犯罪 ” 留下 了讨论空 间。 日常投资途径 ， 对其 中的风险也有清楚的认识 。吴英案 的爆 发 ， 是 二、 针对 非法集资案件 ， 法院在对社会现实 的回应 中大有可为 由债权 人的投机和吴英理想化发展计划带 动的非 理性高息贷款行 （ 一） 未来“ 吴英们 ” 的 困局仍 未解 决 为共 同导致 ， 很难说 谁的错更 严重 。双 方作为 特定地 域特定 领域 吴英 案似乎 已经获得个 案正义。然而现行一元金融体 制和刑 众 人 ， 对风 险都 有清楚认识 ， 所以， 笔者认为不成立集资诈骗罪 。 法 中非 法集 资罪规定 的不合理 处虽 已被广泛 讨论 ， 从普通 民众到 ４ ． 遵循 “ 先 民事后刑事 ” 的原则 。 学者都 一致 呼吁修 改立 法 ， 然而提 出合理 的金融制 度架构 和刑法 由于合 法的 民间金融 和非法集 资行 为并没有 清楚 的界分 ， 司 罪名设 置都需 要严谨 的理论探 讨和 充分 的论 证 ， 这 必然需要 漫长 法 机关若 动辄 以刑法制裁 民间金融活 动 ， 会 产生 三个 恶果 ： 其一， 的等待 。司法机关 作为裁判者 ， 对于非法集资罪 的适用是 否正 确 ， 民事欺诈存 在的空间被挤压 ， 企业家人人 自 危； 其二 ， 为“ 陷 阱式” 直接关系到 的裁判 结果能否 引导 民众 行为 、 维护社会 秩序 、 实 现公 执法提供便 利 ； 其三， 国家实质上为进行高息投机行 为的不 道德投 平正义 。在不 能清晰划定合法 民间融 资和非法集资行为之 间界 限 资人 的 冒险行为买单 。 的情况下 ， 我国对非 法集 资案件 的处理 的公 正性很难 取得社 会的 为 防止 非法集资罪在司法实践 中演变为 “ 口袋 罪”， 司法 实践 ． 认同。 中“ 应 当坚持“ 先 民事后 刑事 原则 ” 。具 体做 法是 ， 对 于民 间金融 （ 二） 对 法院应 当怎样 回应现 实的建议 中债 务人愿 意通过 民事诉讼解决 权利义务 纠纷 ， 有通过 民事诉讼 １ ． 价 值判断 、 刑 事政策考量优先 解决可能性 的 ， 一般应 当允许债务人通 过民事诉 讼承担相应责任 。 成立经济犯 罪的门槛 的设置 ， 应该 与该社 会经 济发展 的程 度 【 参考文献】 相 适应 ， 而不 能单纯 以泛道德 化标 准来制定 刑法 和适用 刑法 。适 ［ １ ］ 肖世杰． 从吴英案看我 国民间金融的监管 困局与改革路径 ［ Ｊ ］ ． 法学 当地提高经济犯罪的门槛， 对非法集资罪的认定应当持审慎的态 论坛， ２ ０ １ ２ （ １ １ 、 度， 能 防止公 权力对经济领域 的入侵。 ［ ２ ］ 张明楷刑 法学（ 第四版） ［ Ｍ］ ． 法律 出版社， ２ ｏ １ ｌ ２ ． 法 院对规范性概念 的理解 要尊重 民意 ［ ３ ］ 高艳 东． 诈骗罪与集资诈骗 罪的规 范超越 ： 吴英案的 罪与罚［ Ｊ ］ ． 中 外法学， ２ ０ １ ２ （ ２ ） 经济犯罪大多数不是传统的 自 然犯， 而是国家出于社会管理
陈 ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ丽
（ 广 东财 经大 学法学院 ５ １ ０ ３ ２ ０ ）
目的设 定的法定犯 （ 侵害或者威 胁法 益但没有 明显违 反伦理 道德 的现代 型犯 罪 ） ， 所以司法机关在审判经济犯罪 中的非法集资案件 时要 以社会认 同的价值和观念为标准 。 ３ ． 根据社会领 域的不同区分 成立诈骗罪的标准 近年来最 吸引公众关注 的案件非 吴英 案莫属 。在浙江省 高级 （ １ ） 应对不 同领域实行差 等化保 护 人 民法 院二 审以集资 诈骗罪判 吴英死 刑的判决 遭到广 泛批评后 ， 根据 主体活动领域 的不 同 ， 不 断缩小 对生 活 、 市场、 投资 和法 最高人 民法 院在复核审理过程 中审慎 处理 ， ２ ０ １ ２年 ５月 ２ １日， 浙江 外投机 领域 中的诈骗罪的认定范 围。 省高级人 民法 院重审吴 英案并 做 出终 审判决 ， 判处吴 英死刑缓 期 投 资领 域指风险较高 的需 要专业 技能 和知识 的领域 ， 是 专业 ２年执行 ， 剥夺政治权利终身 ， 并没收个人全 部财 产。 性极强 的投 资者追逐高 额 回报 的特有领域 ， 远离基 本生活 和实体 峰回路转的死缓判 决—— 司法裁判 回应社会 现实的曙光 经济 ， 所 以通过强制交易 主体进行 自我保 护 ， 而尽量避免使 用诈骗 吴英改判死缓 固然可喜 可贺 ， 更让 笔者欣 喜 的是 在这 个过 程 罪 ， 更 利于保护对效率 的追求和商业 自由。 中法院系统对社会 现实做出 了正面 回应 。在 中国转型社会 的现 实 法外投机领域指行 为人进行超出 国家管制范 围的冒险经 济活 语境 中， 实质公正仍是 司法裁判追求 的最高 目标 ， 然 而实 现实质 公 动 。除维护社会秩序 之必要 ， 国家 对法外 投机领 域原则 上持不 介 正的法律论证之路 对于法院却是 困难重重 。这 种 回应与之前许 多 入态度 。吴英案债权人 借款利 息远超 银行 同期利率 的 四倍 ， 最 多 舆论 影响 司法裁判 的案 件有着本质不 同。药家 鑫等案改判 的最 根 的接近 ２ ０ ０ ％， 对超过银行 同期 同类贷 款四倍利 率 的高利贷 部分 ， 本原 因在于法 院屈从 于被误导 的民意 。这种直 接 由于民意或者 情 法律不予保 护。债权人 长期在 民 间金 融活跃 的江浙 市场 活动 ， 在 势变更 等超越法律 的理 由 所 做出 的司法裁判脱 离现有法律制度 的 获取不正常 的高息 的同时 ， 对于可能投资失败 的风 险有 清楚认识 ， 约束 ， 既容易 因人 为因素受到操控 ， 且无法制度化 给后续 案件提供 其损失是 由于高 风险的投 机活动导致 ， 符合 自己行 为、 自负其责 的 参考 ， 还贬损 了法院的权威 ， 从长远来说并不能 实现真正的公正 。 规则 ， 并 不导致社会利益遭受重大损失 。 吴英 案 中法 院的处 理是 值得称道 的。在法律 与现实出现鸿 沟 （ ２ ） 集 资诈骗罪的认定要地域化 的情况下 ， 等待法 律修改确非朝夕 之功 ， 打破法律规 定迎合 民意也 诈骗罪 ， 指行为人实施 了欺诈行 为 ， 使 对方 产生 错误认识 ， 被 不可取 。但司法机关在 法律框 架 内可以通 过恰 当运用裁 量权 、 进 害人陷入错误认识之后做 出财 产处分 ， 行为人便获得财产 ， 从 而使 行法 律解 释对社会 现实与 民众舆论 进行 的正 面 回应 ， 事 实上对不 被 害人的财产受到损 害。集资诈 骗罪发 生在金 融领 域 ， 最 本质 的 适宜 的立 法加 以矫正 。这并不 等于 笔者完 全赞成 再审判 决 ， 只是 特征是违反 国家金融 管制制 度 ， 具有法定 化特征 。认 定集 资诈 骗 肯定其在 法律规定 内解 决 问题 的做 法 。毕竟 只有 吴英不 死 ， 才 能 罪要考虑规 范要 素的时空性 特点 ， 将行为置 于具体 的地域进行 考 真正给将 继续进行 的“ 吴 英是 否构成 犯罪 ” 、 “ 吴英 到底 构成 何种 量 。在 民间金融 已有 ２ ０ ０ 多年 历史 的浙 江 ， 人 们将 民 间金融 视 为 犯罪 ” 留下 了讨论空 间。 日常投资途径 ， 对其 中的风险也有清楚的认识 。吴英案 的爆 发 ， 是 二、 针对 非法集资案件 ， 法院在对社会现实 的回应 中大有可为 由债权 人的投机和吴英理想化发展计划带 动的非 理性高息贷款行 （ 一） 未来“ 吴英们 ” 的 困局仍 未解 决 为共 同导致 ， 很难说 谁的错更 严重 。双 方作为 特定地 域特定 领域 吴英 案似乎 已经获得个 案正义。然而现行一元金融体 制和刑 众 人 ， 对风 险都 有清楚认识 ， 所以， 笔者认为不成立集资诈骗罪 。 法 中非 法集 资罪规定 的不合理 处虽 已被广泛 讨论 ， 从普通 民众到 ４ ． 遵循 “ 先 民事后刑事 ” 的原则 。 学者都 一致 呼吁修 改立 法 ， 然而提 出合理 的金融制 度架构 和刑法 由于合 法的 民间金融 和非法集 资行 为并没有 清楚 的界分 ， 司 罪名设 置都需 要严谨 的理论探 讨和 充分 的论 证 ， 这 必然需要 漫长 法 机关若 动辄 以刑法制裁 民间金融活 动 ， 会 产生 三个 恶果 ： 其一， 的等待 。司法机关 作为裁判者 ， 对于非法集资罪 的适用是 否正 确 ， 民事欺诈存 在的空间被挤压 ， 企业家人人 自 危； 其二 ， 为“ 陷 阱式” 直接关系到 的裁判 结果能否 引导 民众 行为 、 维护社会 秩序 、 实 现公 执法提供便 利 ； 其三， 国家实质上为进行高息投机行 为的不 道德投 平正义 。在不 能清晰划定合法 民间融 资和非法集资行为之 间界 限 资人 的 冒险行为买单 。 的情况下 ， 我国对非 法集 资案件 的处理 的公 正性很难 取得社 会的 为 防止 非法集资罪在司法实践 中演变为 “ 口袋 罪”， 司法 实践 ． 认同。 中“ 应 当坚持“ 先 民事后 刑事 原则 ” 。具 体做 法是 ， 对 于民 间金融 （ 二） 对 法院应 当怎样 回应现 实的建议 中债 务人愿 意通过 民事诉讼解决 权利义务 纠纷 ， 有通过 民事诉讼 １ ． 价 值判断 、 刑 事政策考量优先 解决可能性 的 ， 一般应 当允许债务人通 过民事诉 讼承担相应责任 。 成立经济犯 罪的门槛 的设置 ， 应该 与该社 会经 济发展 的程 度 【 参考文献】 相 适应 ， 而不 能单纯 以泛道德 化标 准来制定 刑法 和适用 刑法 。适 ［ １ ］ 肖世杰． 从吴英案看我 国民间金融的监管 困局与改革路径 ［ Ｊ ］ ． 法学 当地提高经济犯罪的门槛， 对非法集资罪的认定应当持审慎的态 论坛， ２ ０ １ ２ （ １ １ 、 度， 能 防止公 权力对经济领域 的入侵。 ［ ２ ］ 张明楷刑 法学（ 第四版） ［ Ｍ］ ． 法律 出版社， ２ ｏ １ ｌ ２ ． 法 院对规范性概念 的理解 要尊重 民意 ［ ３ ］ 高艳 东． 诈骗罪与集资诈骗 罪的规 范超越 ： 吴英案的 罪与罚［ Ｊ ］ ． 中 外法学， ２ ０ １ ２ （ ２ ） 经济犯罪大多数不是传统的 自 然犯， 而是国家出于社会管理
从吴英案浅谈经济犯罪的死刑适用
从吴英案浅谈经济犯罪的死刑适用问题————10法学车凌云101502147一、吴英案回顾吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕。
2009年12月，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。
2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案。
2012年1月18日，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。
2012年4月，最高法未核准吴英死刑，将案件发回浙江省高院重审。
从吴英案一、二审来看，吴英因为集资诈骗被判处死刑，虽然最后由于种种原因最高人民法院未核准吴英的死刑，但也由此可见，在实践中集资诈骗或各类经济犯罪的量刑还是会达到死刑这一最高刑的。
二、经济犯罪的概念尽管法学界对经济犯罪没有正式的定义，但我们依旧可以对其大概的范围作出界定：从广义上来说，经济犯罪是指违反国家工业、农业、财政、金融、税收、价格、海关、工商、森林、水产、矿山等经济管理法规，或者盗窃、侵吞、哄抢、非法占有公共财物和公民的合法财物，破坏社会主义经济秩序和经济建设，使国家、集体和人民的利益遭受严重损害，依法应当受到刑罚处罚的行为；从狭义上来说，经济犯罪是指发生在商品生产、流通、消费环节侵害社会主义市场经济秩序的各种犯罪。
在我国，经济犯罪是伴随着市场经济而发展起来的一种新型犯罪。
我国刑法对于此类犯罪规定适用的最高刑罚为死刑。
在如今全世界废除死刑呼声高涨的今天，国内刑法学界对于此类以公共财产为侵犯对象的犯罪，死刑是否正当，是废除还是存置已受到质疑。
三、经济犯罪与死刑的适用之间存在的矛盾1、从罪责刑相适应的原则的相悖死刑又称为生命刑、极刑，是剥夺犯罪人生命的刑罚，是最严厉的一种刑罚方法。
此刑罚一旦实施，将造成永久性的结果，具有不可逆转性。
从吴英案引发的经济犯罪废止死刑的理性思考
【 关键词】 吴英； 经济犯罪； 死刑 ； 刑罚公正； 人道 吴英 案案情 回顾及简要评析
值， 对此二种犯罪规定死刑 ， 其合 理性值 得商榷 。因此 ， 从 经济 犯
一
、
罪 的贪利性特征 的本质 出发 ， 对经济犯 罪判处死 刑不符合死 刑的
公 正性 要求 ， 没有严格遵守罪刑相适应原则 。
２ 、 经济犯罪的复杂性 任何一种经济犯罪的产生 ， 都是 以一定 的经济关 系存在 为前 提。改革开放 以后 ， 市场经济 的迅速发 展开辟 出 了一个 又一个 新 的经济领域 ， 使得各种新型 的复杂的经济关系不断涌现 ， 由此决定 了因此而产生的经济犯罪具有相当的复杂性 。经 济犯 罪的复杂性 主要来源于经济关系的不断变化 ， 一种经济行为是否构成犯 罪 ， 很 大程度上与国家 当时的宏 观 经济政 策和 经济 制度 有着 密切 的联
系， 同一 种行为可 能在 不 同的经济 体制或经 济形 势下所受 的处罚
甚至是定性 都不一样 。比如 ， 在过去的计划经济模式下 ， 长途贩运 的行为因严重扰乱市场经济秩序 ， 而被定性为投机倒把罪 ， 但是到 了市场经济的现在 ， 同样 的行为却被市场和社会所鼓励 ， 成为对社 会和 国家经济发展的助推 力之一 。所 以 ， 从 经济犯 罪 的复 杂性来 看， 认定一种经济犯罪是否应 当处 以严酷 的死刑是值得考量 的 ， 人
吴英 ， 原浙江本色控股集 团有 限公 司法人代 表 ， ２ ０ ０ ７年 ３月 １ ６ 日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依 法逮捕 。２ ０ ０ ９年 １ ２月 ， 被金 华 市 中级人 民法 院以集资诈骗罪 一审判处 死刑 。２ ０ １ ２年 １ 月１ ８日， 浙江省 高级人 民法 院二审驳 回上 诉 ， 维 持原判并报最 高人 民法 院 核准 。２ ０ １ ２ 年 ４月 ２ ０日， 最高人 民法 院未核准吴英死刑 ， 该 案发回 浙江高 院重审 。２ ０１ ２ 年 ５月 ２ １日， 浙 江省高级人 民法 院作 出终 审 判决 ， 以集资诈骗 罪判 处吴英 死刑 ， 缓期二 年执行 ， 剥夺政 治权 利 终身 ， 并 处没收其 个人 全部 财产 。吴英 案件 的审 理引起 了社会 的
吴英案的法律分析
关于吴英案的法律分析：随着中国经济的高速发展，民间借贷已经成为民营企业习以为常的筹资方法。
然民间融资的发展与现代金融体系却产生了激烈的冲突。
但是纵观中国金融体系，银行完全满足不了民营企业的融资需求，这是民间借贷就跳上了历史的舞台，在其大兴风雨之时吴英案的爆发令我们看到了冰山一角。
然真正的中国民营经济却依然处于水深火热之中。
但是纵观吴英案我们却能发现民间借贷融资的内部结构和法律事实。
在这么多天的调查和研究中我总结了几条关于吴英案的法律问题：第一，吴英案是否构成集资诈骗罪?虽然法院对自己的判决颇具信心。
然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的法律依据是否存在，却颇有疑问。
根据《刑法》第192 条,所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。
据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的；第二是使用诈骗方法；第三是非法集资；第四是数额较大。
其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。
争议的焦点是其余三个要件。
在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制（一）吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”？本要件历来是学界争论的焦点。
有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。
②核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。
既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。
我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。
在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发［1996］32 号）中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的很明显，最高院法发［1996］32 号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。
吴英案引发的经济犯罪废除死刑的思考
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拦圈蟹篷翟圈吴莫寨弓I簋曲坯济犯罪废除死再I j曲迢霍翟章章摘要浙江金华市的吴英因集资诈骗罪被一审判处死刑，引起了社会广泛关注，再次使人们思考经济犯罪究竞应不应该判处死刑，生命权相比财产权，哪个更重要。
昊英案是“欠债‘‘后‘偿葫P的判决，生命的价值远远高于任何金钱，不是金钱可以衡量的。
用死刑来遏制经济犯罪，能否达到预期效果。
在刑罚轻缓化，各国都在努力不断废除死刑和减少死刑执行数量的大环境下，我国应该顺应世界潮流，加快刑罚文明化，更加注重保障人权。
关键词经济犯罪死刑犯罪量刑．中图分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11-067．022009年12月18日浙江金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，从而引发了社会的广泛热议，很多人流露出对吴英的同情，普遍认为判决过重。
而相对于贪污腐败的大案要案，被告人屡屡免于一死，使老百姓更多的觉得司法不公，贪污犯罪不会被判处死刑的错误认识。
在“涉民”与“涉官”两类不同经济犯罪量刑上的差异，会使老百姓认为司法存在腐败，会降低法律的公信力和法律权威。
生命权远高于财产权，古代遵循杀人偿命、欠债还钱，而今却是杀人赔钱、欠债抵命。
一个年轻的生命唯有一死才能抵消她所犯下的错误吗?吴英的主观恶性真的达到唯独只有通过刑罚消灭一个年轻的生命才能达到预防犯罪的效果吗?从吴英的个案中能映射出经济犯罪所具有的一些共性，会使我们再次思考经济犯罪是否应该适用死刑。
世界上越来越多的国家和地区加入到废除死刑的行列中来，而保留死刑的国家也采取各种方式限制和减少死刑。
印度刑法只有7个条文规定死刑，日本刑法死罪只有18种，韩国刑法典中死刑只有17种，美国的死刑罪名如果不重复计算，数量不过9种，我国涉及死刑的罪名有68个，遍及刑法分则10章中的9章之中，据有关数据表明，我国刑法中有83．6％的死刑被分配给了非生命犯罪，而只有16．4％的分配给了生命犯罪。
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从吴英案浅谈中国现阶段死刑存在的价值
作者：方若霖
来源：《法制博览》2012年第05期
【关键词】死刑存在；价值
2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审宣判，裁定驳回被告人吴英的上诉，维持一审对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。
二审后，民众希望吴英可以免于一死的期望破灭。
至此，关于吴英该不该死的讨论已上升到白热化的程度。
本文不讨论吴英案是否存在何种黑幕，仅从法理学的角度探讨在当代中国法律制度中死刑存在的价值问题。
根据《中华人民共和国刑法》的相关规定“犯集资诈骗罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。
单从法律条文来看，吴英被判处死刑是有法律依据的，但为何这个“死刑”却引发了民众如此的热议？这和刑法修正案（八）的出台有着密不可分的关系。
此次刑法修改的重点之一是取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济型非暴力犯罪的死刑。
而同样只是经济型非暴力犯罪的吴英却被判处了死刑立即执行，必然让民众和众多法学界的学者无法接受。
究其本质，法律制定的目的在于规范人们的行为和生活，但是再完备的法律条文，也不可能穷尽社会生活的所有方面。
法律条文应用在社会实践中必然会出现一系列的问题，这就需要通过法理学的探讨来寻求一个“合法合理”的解决方案。
从世界范围来看，目前已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑，主流学术观点的目标也是废除死刑，但任何一种学术观点都要受到各国具体国情的制约。
正如日本学者正田荡三郎所说，“死刑作为理念是应该废除的，然而抽象的论述死刑是保留还是废除，没有多大的意义，关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之”。
而笔者认为现阶段的我国并不适合废除死刑，但应限制死刑。
首先，我国自古就是一个崇尚死刑的国家。
死刑制度在我国延续千年，“欠债还钱、杀人偿命”的观念在中国人的心里天经地义、根深蒂固。
尤其是针对一些暴力型犯罪，甚至“不杀不足以平民愤”。
废除死刑一定要尊重民意，如果武断的全面废除死刑则违背了我国现阶段的社会价值观念，难以取得废除死刑应达到的社会效果。
其次，很多西方国家可以废除死刑是政治经济高度发达下的产物。
中国现在仍处于社会主义初级阶段，物质文明与生产力水平仍然不够发达，不具备废除死刑的政治经济基础，故不能简单的借鉴西方的模式来解决中国的问题。
再次，我国的法制建设起步晚、程度低，死刑在一定程度上能有效抑制犯罪的滋长，为了维护社会的稳定与广大民众的利益，死刑是一种必要手段。
故现阶段死刑制度在我国有其存在的价值。
当然从人道主义与社会发展的总趋势来看，死刑制度的最终结果势必走向灭亡，虽然我国现阶段不适宜废除死刑制度，但可以对死刑制度进行合理的限制，从而实现废除死刑制度的目的。
首先，可以在立法上减少非暴力型犯罪的死刑规定。
高铭暄教授曾说“我们希望立法者能削减乃至废除对经济犯罪所设的死刑”，这也是大多数学者的建议，刑法修正案（八）就是在此倡导下废除了13个经济型犯罪的死刑。
其次，在司法上限制死刑的适用。
与立法上明确废除死刑不同，司法上限制死刑适用依靠法官的自由裁量权，当然其行使要在法律允许范围内。
法官可以根据具体案件的情节来选择是否判处死刑，是选择“立即”还是“缓期两年”。
从立法上废除死刑当然是一劳永逸，但立法的修改或创设的程序与要求过于严苛。
所以相对而言，在司法上限制死刑的适用更实际、更直接、更有效。
再次，死刑复核权只能由最高人民法院行使。
2007年1月1日，死刑复核权由最高人民法院收回，是限制死刑的一项重要举措。
吴英案中，暂且先不讨论吴英是无罪，还是构成非法吸收公共存款罪，还是成立集资诈骗罪（罪名的讨论在学术界乃至司法实践界都有相当大的争议）。
就算吴英构成集资诈骗罪，集资诈骗也只是一种经济型犯罪而非暴力型犯罪。
虽然其最高法定刑可以判处死刑，但其社会危害性并不是“令人发指”，而各方也更倾向于给她一条生路。
在如此的一个社会背景下，司法限制死刑的适用理应发挥其应有的效用，但吴英一审被判处死刑，二审维持原判确实让所有人唏嘘不已。
吴英的生死已不是她一个人的事情，不讨论其中的何种黑幕与利益纠葛，单纯的从我国现阶段死刑存在的意义来看，笔者是民众一员，也是一名法律人，希望吴英能拥有一次改过自新的机会，也希望不只是笔者，还有审理吴英案的法官也能切实考虑法律存在背后的真正用意。
现在案件已交由最高人民法院进行死刑复核，在这最后的关头，希望结果能有所改变。
（作者单位：四川大学法学院）。