下载文档原格式
违法建筑的界定及其分类化处理建议作者：张峥来源：《重庆行政》2021年第03期近年来，违法建筑现象层出不穷，屡拆屡建，逐渐成为国家现代化发展中的“顽疾”。
2019年新修改的《城乡规划法》和《土地管理法》相继出台以整治违法建筑现象，2021年实施的《民法典》更是明文规范建筑用地的合理使用。
但在理论层面，关于违法建筑内涵界定及其处理方式仍有待商榷，以通过分析违法建筑与合法建筑的法律边界，区分与违法建筑类似的概念，再根据不同标准对违法建筑的分类，进而总结出科学合理的违法建筑构成要件以及相关处理建议，从而为行政执法机关处理违法建筑案件提供有益参考。
一、对违法建筑的界定所谓“界定”，顾名思义，界定由“界”与“定”组合而成，“界”为分界，“定”则为判定。
界定是根据某种特定的条件，对于某种事物的本质做出正确的判断，予以分析定性。
对违法建筑的界定，关键在于解决违法建筑的构成要件问题，然而构成要件可以从学界对违法建筑的定义中总结得出，在定义中找到如何认定违法建筑的表述，便能总结出违法建筑的构成要件。
在理论层面，学界对违法建筑所作诸多定义，经梳理相关文献后总结出构成违法建筑的要素，有学者认为违法建筑具有违法性、强制拆除性和审查法定性等法律特征[1]，或者提出违法建筑作为一个法律概念是由以下三个要素构成：“一是违法建筑必须是建筑物或构筑物。
二是违反国家相关法律法规之规定，未办理相关审批手续或者超出许可范围的建筑物。
三是不符合城乡整体规划，妨害社会公共利益。
”[2]在法律层面，我国于《土地管理法》和《城乡规划法》的相关条文中对违法建筑的认定有具体规定，并详细地指出了违法建筑所具备的主要特点是：一是违反土地规划、未经批准或者骗取批准所建筑之物;二是未获许可或超出许可范围进行建设的建筑之物。
此外，《民法典》第344条提出：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
拆除违法建筑的补偿问题研究一、违法建筑的界定目前关于违法建筑，实定法无统一规定，学理上的认识也不尽统一。
一般认为，违法建筑是指违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的建筑物和其他工作物。
学理上对于违法建筑的认知差异，主要源于“违法建筑”和“违章建筑”之间的概念争议。
如王才亮律师认为，违法建筑是指违反法律、法规的规定而建造的建筑物和构筑物；而违章建筑是指违反包括法律在内的各种制度规定的建筑物和构筑物，它不仅包括违反法律、法规的规定所建造的建筑物和构筑物，还包括违反除法律、法规之外的行政规章和各种制度之规定所建造的建筑物和构筑物。
[ 参见王才亮、陈秋兰：《违法建筑处理实务》，法律出版社2008年第1版，第11页。
]而更多的学者则认为违法建筑与违章建筑只具有形式上的差异，其内涵是一致的。
[ 参见周友军：“违章建筑的物权法定位及其体系效应”，载《法律适用》2010年第4期。
叶青：“违章建筑的否定与肯定”，西南政法大学硕士学位论文，2008年。
]笔者认为，任何建筑物和构筑物的建设，都必须满足法律规范的要求。
这种规范要求，基于建筑地域和建筑类型的不同而有所差异。
如《建筑法》、《环境保护法》、《防洪法》、《文物保护法》、《水污染防治法》、《公路法》等都对相关领域的建设行为提出了具体的要求。
这种规范要求，既包括程序上的，也包括实体上的。
《城乡规划法》、《土地法》等对建设行为的规范，主要是程序上的要求；而各个具体领域的法律法规对建设行为的规范，既包括程序上的，也包括实体上的。
无论是对程序规范的违反，还是对实体规范的违反，都能成为建设行为“违法”的理由。
而其所建设的建筑物、构筑物及相关设施，自然也就成为“违法建筑”。
当然，建造人违反的，必须是强制性的法律规范。
如果法律规范所设定的义务是选择性、推荐性的，即使建造人未满足这些义务要求，其建筑也不构成“违法”。
据此，本文将违法建筑界定为：违反公法上强制性规范的建筑物、构筑物及相关设施。
公路路政管理规定(试行)正文：---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 公路路政管理规定(试行)（１９９０年９月２４日交通部令第２４号）第一章总则第一条为加强公路路政管理，保证公路完好畅通，根据《中华人民共和国公路管理条例》（以下简称《条例》）及其实施细则，制定本规定。
第二条公路路政管理，是指公路管理机构根据公路主管部门的授权和国家法律、法规、规章的规定，为保护公路、公路用地、公路设施（以下简称“路产”），维持公路合法权益和为发展公路事业所进行的行政管理。
第三条本规定适用于国道、省道、县道和乡道的路政管理。
专用公路路政管理，可以参照本规定办理。
第四条公路路政管理工作遵循“管养一体、综合治理、预防为主、依法治路”的原则。
第二章路政管理第五条公路主管部门和公路管理机构应当加强对路政管理工作的领导和监督检查。
省、地（市）、县（市）级公路管理机构可分别设立相应的路政管理部门，配备相应的路政管理人员，具体实施公路路政管理工作。
公路养护道班和养护人员对所辖路段应依法保护路产，制止毁坏路产行为，并及时向公路管理机构和路政人员报告有关情况。
第六条路政管理人员分为专职路政管理人员、兼职路政管理人员和义务路政管理人员。
兼职、义务路政管理人员由县（市）级公路管理机构聘用。
第七条公路管理机构及专职路政管理人员行使下列职权：（一）负责管理和保护公路路产；（二）实施公路巡查；（三）依照法律、法规和规章，制止、查处各种违章利用、侵占、污染、毁坏和破坏路产的行为；（四）控制公路两侧建筑红线；（五）审理从地面、公路上空或地下穿（跨）越公路的其他设施的建筑事宜；（六）对在特殊情况下利用、占用公路和超限运输车辆通过公路进行审批，并对实施情况进行监督检查；（七）维护公路渡口和公路养护、施工作业现场的正常秩序；（八）为处理违反公路管理法规的行为，向有关单位和人员调查、询问、取证、查阅有关文件、档案、资料和原始凭证；（九）对损害路产或发生侵权行为又拒不接受查处的车辆，责令停止行驶。
设计单位开展工程设计责任保险若干问题探讨(健筑法》规定:建筑工程设计应当符合按照国家规定制定的建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能;建筑设计单位不按照建筑工程质量,安全标准进行设计,造成损失的,承担赔偿责任.健设工程质量管理条例》规定:勘察,设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察设计,并对其勘察,设计的质量负责.本文研究利用建设工程设计责任保险来转移设计单位风险的问题.1.建设工程设计风险分析工程设计是工程质量的根本.若设计出现错误,轻则返工修复,重则可能导致工程毁损.1995年9月1日,上海市昌都大厦工地发生部分地下墙连续倒塌的重大事故,造成直接经济损失2000多万元,主要原因是设计的失误.设计风险主要表现为:1.1技术风险.主要表现在:一是设计方案不当;二是构造不合理,三是设计措施得不到有效的保证.1.2人为风险.主要表现为设计人员主观原因而导致的设计失误或错误.1.3程序风险.建设工程设计是一项专业技术性工作,必须以规范的设计程序保证风险因素的及时处理.程序风险主要表现在:一是没有勘察资料就进行设计;二是超出标准规范的限值范围,没有经过论证,批准和采取相应的措施就使用;三是工程设计单位内部不严格执行设计,校对,审核等制度.2.推行建设工程设计责任保险的作用2.1有利于增强工程设计单位抵抗的风险能力工程设计单位的资本金普遍不高,设计收费又相对偏低,依靠自己的力量难以承受设计责任事故的后果, 因此,需要寻求一条风险分散或转移文/赵彪陈志鼎的途径,设计责任保险是一条可行又可靠的途径.设计单位可以通过交纳少量的保险费,把大部分设计风险转移给保险机构,将设计风险社会化,从而增强自己抗风险的能力.2.2有利于工程设计单位的良性竞争,提高工程设计质量与水平保险机构通过审查,为信誉好,设计质量可靠,设计水平高的设计单位提供保险,并给予优惠的保险费率;对设计责任事故多,赔付率高的设计单位,提高投保费率甚至拒绝承保,以促进设计单位优胜劣汰的良性循环.投保后,保险机构通过对设计单位加强工程设计质量管理,开展严格的设计审查,及时发现问题,督促设计单位采取措施消除隐患,促进设计人员在工程设计中开展技术创新,避免出现不必要的设计浪费,切实提高工程效益和投资效益.2.3有利于保护投资者和第三者的利益责任保险在保护投保人利益的同时保护受害人的利益.工程设计责任保险是设计单位保护投资者,第三者及自身合法权益的最佳选择.外商在中国的投资项目均要求设计单位必须投保设计责任保险,随着国内投资者工程风险意识的提高,这种要求也会越来越多.2.4有利于与国际惯例接轨,增强国内设计单位与国际设计公司的竞争力我国加入WTO后,建设市场的开放程度空前提高,发达国家的工程设计公司纷纷进入中国市场.要想在与运作规范的国际大公司的竞争中立于不败之地,国内设计单位必须按国际惯例进行经营和管理,运用工程设计责任保险来转移风险是一个重要手段.我国许多工程设计单位在与国外合作设计的过程中,已逐渐认识到设计责任保险的重要性,并在部分项目中采用.随着设计市场风险机制的建立和市场竞争的需要,国内的投资者也会逐渐要求设计单位参加设计责任保险,以降低设计质量事故的风险. 3.设计责任保险的性质设计责任保险作为商业保险的一种,对设计单位是否投保应采取自愿的原则.但设计责任保险同时又是责任保险的一种,直接保护了作为被保险人的工程设计单位的利益,同时又间接保护了第三人的合法权益.因此, 从保护国有资产和社会公众利益的角度,又有强制性的一面,国家可以要求设计责任保险在一定范围内是强制性的.参照国家关于招标投标制度的有关规定,设计责任保险的强制保险范围可以是:1)承接全部或部分使用国有资金或者国家融资的建设工程和使用国际组织或者外国政府贷款,援助资金的建设工程的工程设计单位;2) 承接大型基础设施,公用事业工程设计业务的工程设计单位.4.风险评估保险人对风险的评估主要是调查了解投保人的风险状况,将风险进行定量预测,找出最大潜在风险因素,在承保时选定合理的费率和免赔率,承保后向设计单位提供风险管理建议.风险评估方法有:CIM(controlled intervalandmemorymode1)法即CIM模型,也称控制区间记忆模型;层次分析(AHP)法是一种定性分析与定量分析相结合的方法,MAC法即最小可接受准则法是从保险机构的角度进行评估,当索赔概率大于50%时,该项目不予受理;工程风险模糊估算法,在分析风险事件发生概率和结果缺乏历史数据时,该法既回避定量描述,又解决了模糊性语言描述的不准确和不完整的弊端.集团经济研究20069下旬刊(总第207期)5.设计责任保险的类型国际上通行的设计保险是设计职业责任保险(简称为年保)和单项工程设计保险.我国目前设计责任保险主要有3种:(1)综合年度保险.工程设计单位在本年度内完成的全部工程设计项目均投保,根据其当年承担的设计项目所遇风险和出险概率选择年累计赔偿限额.保险期为一年.(2)单项工程保险.工程设计单位对完成某项工程所进行的保险,并以工程项目预算金额为赔偿限额.保险期限由工程设计单位与保险机构约定,最长不超过8年.(3)多项工程保险.工程设计单位对完成的多项工程设计所进行的保险,保险期限由工程设计单位与保险机构约定.6.设计责任保险的主要保险责任建设工程设计责任保险的保险责任主要包括:(1)建设工程本身的物质损失;(2)第三者人身伤亡或财产损失;(3)事先经保险人书面同意的诉讼费用,但其费用与(1),(2)项的每次赔偿总额不得超过每次索赔赔偿限额;(4)发生保险责任事故后,被保险人为缩小或减少对委托人的经济赔偿责任所支付的必要的,合理的费用.保险机构对下列原因造成的损失,费用,不负责赔偿:(1)外在原因造成的损失.主要指不可抗力造成的损失.(2)被保险人的故意行为和违法行为造成的损失.(3)其他损失.包括间接经济损失,设计文件延误交付造成的损失,协议约定的责任,罚款罚金,被保险人对委托人的精神损害,因勘察而引起的任何索赔等.7.保险费计收相关的问怎7.1赔偿限额建设工程设计责任保险的赔偿限额是设计单位与保险机构在工程设计责任保险合同中约定的由保险机构承担赔偿责任的最高限额.额度与项目性质,保险期限等因素有关.赔偿限额以建设工程项目竣工时所确定的决算金额为准,投保时可以集团经济研究2006?9下旬刊(总第2.7期) 按预算金额确定赔偿限额,计算保险费,工程项目竣工时,根据决算金额计算保险费,多退少补.7.2免赔额免赔额是工程设计单位和保险机构在签订工程设计责任保险合同时约定的保险机构不承担赔偿责任的具体数额.为调动设计单位搞好设计的积极性,从总体上降低设计风险,可考虑对不同的免赔额在保费上进行不同的优惠,免赔额越高,优惠越大.例如对于每一次事故基准免赔额为5万元时,若设计单位提高免赔额标准到10万元,可减收5%的保险费;提高到20万元,可减收10%;提高到30万元,可减收20%.具体的优惠幅度,应由保险机构与设计单位根据投保项目的性质协商确定.7.3保险期限由于工程设计责任事故发生的时间一般滞后于设计完成的时间,有时甚至滞后于工程项目实施完成的时间,而现有法律法规并未规定在项目建成后多长时间内设计单位应承担设计责任,即我们可以认为设计单位承担设计责任是终生制的,因此,从理论上讲,设计责任保险的保险期限应延续到项目报废,这在实际操作中存在困难,但保险期限至少应延伸到工程项目通过竣工验收为止,否则就起不到保险所应有的作用.具体保险期限建议由设计单位与保险机构根据工程项目的性质协商确定.7.4保险费率的确定确定保险投保费率时,既要考虑保险机构承担的风险,又要考虑最大限度地转移被保险人的经营风险,还要考虑被保险人的经济承担能力.由于工程设计保险目前国内没有历年来损失数据的积累,给科学合理确定费率带来困难.制定设计责任保险的费率时,重点需要考虑下列因素:(1)工程设计业务的性质及其发生损害赔偿责任的概率.通过对不同的设计业务按发生赔偿的概率进行分类,确定不同的保险费率标准,发生赔偿的概率越大,保险费率越高.(2)工程设计单位的资质.设计单位的资质越高,说明其设计能力高,设计成果的质量越有保障,则保险费率越低.(3)该笔投保业务的数量.一般来讲,在同等性质下,投保业务的数量越大,保险费率越低.(4)工程设计单位的管理水平.设计单位的管理水平越高,设计质量越易得到保障,发生责任事故的概率越小,保险费率越低.(5)赔偿限额,免赔额和其他承保条件.赔偿限额越低,保险费率越低; 免赔额问题见7.2;其他承保条件越苛刻,保险费率越低.(6)设计单位责任事故的历史资料以及设计人员责任事故的情况.对设计单位以往发生责任事故越多,则保险费率越高,反之越低.(7)保险期限.保险期限越长,保险费率应越高,反之应越低.7.5保险费的计收工程设计责任保险采取预收保险费制度.根据被保险人上年业务收入确定其可选择的累计赔偿限额和免赔额范围,并确定适用费率.在保险单到期后,保险人根据被保险人提供的保险有效期内实际业务收入,计算调整预收保险费,多退少补.(作者单位:三峡大学经济与管理学院)。
五部委：加快推进农村房地一体确权登记发证工作部长办公会研究深化土地制度改革有关问题可进行登记发证。
在权属调查和纠纷处理工作中，要充分发挥基层群众自治组织和农村集体经济组织的作用，建立健全农村土地权属纠纷调处工作机制，在登记发证工作中注重保护农村妇女土地权益，切实保护群众合法日前，国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、利益。
三是应发尽发，立足长远。
《通知》明确，各地农业部、国家林业局联合下发《关于进一步加快推进宅要按照不动产统一登记制度建设和宅基地制度改革的要基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》求，全面落实宅基地、集体建设用地使用权及农房等集（以下简称《通知》），明确要求结合国家建立和实施体建设用地上建筑物、构筑物确权登记发证工作，做到不动产统一登记制度有关要求，将农房等集体建设用地应发尽发。
各地要优先选择房地合一地区开展房地一体上建筑物、构筑物纳入宅基地和集体建设用地使用权确的登记发证试点，为全面铺开工作积累经验。
权登记发证工作范围，实现统一调查、统一确权登记、统一发证。
此次系领导小组成立以来首次五部门联合发文，标志着集体土地确权登记发证工作步入新的阶段和高度。
以统筹兼顾、因地制宜、立足长远为原则，进一步夯实农村集体土地产权基础。
针对工作目标和任务，《通知》从三方面提出了要求：一是统筹兼顾、夯实基7月31日下午，国土资源部部长、党组书记、国家础。
《通知》要求，全面加快农村地籍调查，统筹推进土地总督察姜大明主持召开第20次部长办公会，研究农房等集体建设用地上建筑物、构筑物补充调查工作。
深化土地制度改革特别是征地制度改革、农村集体经营《通知》明确各地要以服务和支撑登记发证工作为切入性建设用地使用权入市改革、农村宅基地制度改革等有点，兼顾建立城乡统一的建设用地市场、改革完善宅基关问题，并研究第二次全国土地调查工作总结表彰方地制度等土地制度改革、不动产统一登记建设的实际需案。
会议指出，土地制度改革事关重大，牵一发而动全要，因地制宜确定调查方法和精度，积极稳妥推进本地身。
最高人民法院印发《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知（法[2011]37号）各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：一段时期以来，在全国一些地方，有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售现象较为普遍。
2010年5月6日，贵州省高级人民法院就如何依法处理此类案件请示我院。
我院认真研究了贵州省高级人民法院反映的情况，征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见，于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号，以下简称《答复》)。
鉴于贵州省高级人民法院请示的问题法律、政策性强，且具有一定代表性，现将《答复》印发给你们，望根据《答复》精神，结合审判工作实际，依法妥善处理好相关案件。
执行中若遇到新的重要问题，请及时层报最高人民法院。
中华人民共和国最高人民法院二0一一年二月十六日最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复法[2010]395号二〇一〇年十一月一日贵州省高级人民法院：你院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》([2010]黔高法研请字第2号)收悉。
经研究，并征求相关部门意见，答复如下：一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。
据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。
二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。
案件处理更应当十分慎重。
要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。
三、办理案件中，发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的，要依法移交相关部门处理；发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的，要结合案件处理，提出司法建议，促进完善社会管理。
关于没收建筑物处置的调研报告宁波市没收地上建筑物调研课题组执笔人：谷文连（2014年12月）前言没收违法用地建筑物是对违法用地行为的重要行政处罚之一。
近年来，随着经济的发展，房地产价值急剧上升，用地矛盾不断激化，全国各地的违法用地行为不断发生。
各地在查处违法用地过程中，没收了一大批违法用地建筑物和其他设施。
但对没收的建筑物和其他设施如何处置，我国目前的法律法规没有专门规定，理论界也很少有人对此进行专门研究。
该问题已经成为国土资源执法实践中亟需解决的难点之一。
为了探索和规范没收的违法用地建筑物的处置，宁波市国土资源局决定成立专门的调研组，深入调查研究这一课题。
本次调研中的“没收建筑物”是指国土资源行政主管部门在行政执法中依法没收的违法用地当事人在违法使用的土地上新建的符合土地利用总体规划的建筑物及其他设施，主要包括国土资源行政主管部门依据《土地管理法》第七十六条和第七十三条的规定依法没收的在非法占用和土地转让的土地上新建的建筑物和其他设施。
为了表述方便，以下将“建筑物和其他设施”统称为“建筑物”。
本次调研由宁波市国土资源局法制监察局牵头，从全市国土资源系统抽调一线执法干部组成调研组。
调研时间从2014年5月至2014年12月，历时半年多。
在此期间，调研组多次召开研讨会，全面深入地调查宁波各县（市）区没收的违法用地建筑物处置方面的情况，听取各方意见，并先后到嘉兴、台州、温州等地进行实地考察，通过多种方式搜集浙江地区和全国其他地方没收的违法用地建筑物处置方面的有关资料，进行分析研究。
一、没收建筑物处置的现状目前，我国在没收建筑物处置方面没有专门的法律规定，各地在没收建筑物的处置上，遇到了很大困难。
有的地方干脆不处理，以免引发一系列矛盾和法律纠纷；有的地方各部门之间相互推诿，谁都不想碰这个棘手的问题；有的地方各部门出于利益的考虑，争相处置没收的建筑物；有的地方积极探索处置的途径和方式，出台规范性文件。
特别是民营经济发达、用地矛盾突出的浙江省，从省市、到区县乡镇，甚至是村，都在考虑这一难题。
上海市规划和自然资源局关于印发《上海市土地违法案件查处办法》的通知文章属性•【制定机关】上海市规划和自然资源局•【公布日期】2023.08.08•【字号】沪规划资源规〔2023〕4号•【施行日期】2023.08.15•【效力等级】地方规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】机关工作正文上海市规划和自然资源局关于印发《上海市土地违法案件查处办法》的通知沪规划资源规〔2023〕4号各区规划资源局、各有关单位:《上海市土地违法案件查处办法》已经2023年7月20日第9次局长办公会审议通过，现予印发，请遵照执行。
本办法自2023年8月15日起施行，有效期至2028年8月14日。
《上海市国土资源违法案件查处办法》（沪规土资规〔2018〕5号）同时废止。
上海市规划和自然资源局2023年8月8日上海市土地违法案件查处办法第一条为规范本市土地违法案件查处，维护土地资源利用和管理秩序，根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《自然资源行政处罚办法》等法律、法规和规章，制定本办法。
第二条本办法所称土地违法案件，是指自然人、法人或非法人组织违反土地管理法律、法规、规章，依法应当查处的案件。
第三条查处土地违法案件，应当遵循职权法定、程序正当、保护相对人合法权益的原则。
第四条本市建立统一的执法信息系统（以下简称信息系统），各级规划资源部门应当依托信息系统开展违法案件查处工作。
第五条本市各级规划资源部门查处土地违法案件，适用本办法。
本市其他具有土地违法案件行政处罚权的部门依法查处土地违法案件的，可以参照本办法。
第六条土地违法案件由涉案土地所在区规划资源部门管辖，但法律、法规、规章及本办法另有规定的除外。
第七条市规划资源部门管辖下列案件：（一）跨区的土地违法案件；（二）市政府、自然资源部指定管辖的土地违法案件；（三）在全市范围有重大影响，市规划资源部门认为需要直接查处的土地违法案件；（四）其他按照法律、法规、规章的规定应由市规划资源部门管辖的案件。
一、农村违法建筑的处理方式1、违法占用集体土地或农用地进行建设，处理：由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依据为：《中华人民共和国土地管理法》第三十六、四十三、六十三、七十六条2、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门或乡镇人民政府责令停止建设;限期拆除或者予以没收;罚款。
依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十一、四十四条、六十三、六十四条。
3、对历史和原因形成的违建处理：因为历史原因和社会原因，居民房屋存在大量未办理土地使用手续或规划手续情况，这种情况下不宜按照违章建筑处理，特别是在房屋征收和土地征收中这类矛盾尤为凸出，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神和原则，应当组织规划、土地、执法等部门对于未办理关手续的建筑物进行认定，认定为合法的要给予补偿，认定违法的不予补偿;但是也不能排除一些地方为实现拆迁速度，将一些历史原因形成的违章建筑强制拆除。
依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条。
二、违法建筑建房人权利的救济途径(一)违法建筑在被行政主管机关定性之前，依法应受到保护按照物权法的基本原理，除了无主财产之外，只要有物存在，就必然存在着物权。
就违法建筑而言，在被行政主管机关确认为违法建筑之前，已经被违法建筑的所有权人实际控制着，因则违法建筑的所有人享有着对该违法建筑的实际的占有、使用、收益的权利。
这种权利，是基于对建筑材料的合法占有而享有的，故法律应当予以适当的保护。
任何部门在未经规划部门对建筑进行合法性认定前，私自强制拆除，必然侵害所有权人的权利，所有权人有要求私自强拆行为人给予补偿。
定性与利用：违法建筑权益移转问题研究作者：褚君怡来源：《青年与社会》2015年第16期【摘要】违法建筑之上存在一系列的合法权益，其中占有是系列权益的核心。
当事人对违法建筑的转让不能在所有权层面，但可以在违法建筑包含的合法权益层面产生效力，其中占有利益应当以交付为转让节点。
但该种转移并不会治愈其上存在的权利瑕疵。
而当违法建筑公法上的瑕疵被补正时，当时的占有人原始取得不动产所有权。
【关键词】违法建筑；占有；移转；交付；原始取得违法建筑之上是否存在应受法律保护的权益，该种权益是否可以进一步流转，这一问题一直困扰着我国学术界与实务界。
我们一方面寻求能够保障违法建筑物尽其用，充分发挥其经济利益的私法制度，一方面又被违法建筑在公法上明文规定的建造行为的违法性所束缚。
实践中，由于违法建筑在转为合法建筑或依法拆除前存在较长的保有阶段，及其客观存在的使用价值和经济价值，违法建筑权属移转纠纷并不少见，甚至在某些地区出现了通过强制执行违法建筑来实现债权人债权的情况。
因此，如何对违法建筑物尽其用也成为我们在处理违法建筑相关问题时不可忽视的重要环节。
对于违法建筑上民事权益的探讨更应当推进到该种权益移转的可能性及规则上。
一、流转的前提——违法建筑的财产性质和权益定性在进一步探讨该种民事权益的权能时，笔者认为，应当首先明确违法建筑作为不动产所存在的合法权益。
这一问题也必然影响违法建筑的权益及其处分时应当适用的规则，更是进一步探讨违法建筑移转或强制执行可行性的基础。
关于违法建筑上权益的性质，目前主要的争论在于该种民事权益是不动产所有权还是占有。
笔者认为，这两种理论都认为相比于合法建筑所拥有的完整所有权，违法建筑上存在的权益应当由于其公法上的瑕疵而受到一定的限制，但对于该种限制而导致的部分权能的丧失或受限制是使得所有权退化为占有的事实，还是构成有瑕疵的所有权，双方未能达成一致。
从违法建筑通常存在和使用状态来看，建筑人对于违法建筑拥有的是各种具体权能的结合，即将各个可独立移转的权能打包成的包含占有、使用、处分等权能的权利束。
该种利益主要是保证建造人对于其的占有、使用以及在利益冲突发生时消极地承认并给予保护。
从对该种权益加以利用的角度来看，根据《物权法》的规定，因合法建造取得的不动产物权在依法完成初始登记前，物权处分行为无效。
对于违法建筑而言，由于不能办理不动产登记，除占有及使用是基于长期管领的事实和使用本身的权能而没有受到减损外，其他权能都或多或少受到限制。
因此，即便双方当时人签订的是违法建筑的买卖合同，其实际上能够移转的仅仅是占有和使用等权能。
综上，笔者认为，对于该种权益的定性，也不能仅仅纠缠于该种权益静态时法学理论上的逻辑性，还应当充分考虑其动态移转时的规则，从现行物权法的制度框架内寻找能最大程度贴合其特征、最大程度保护其利益的法律制度。
由于不动产所有权的变动需要遵循法定的公示要求，而占有利益的转移仅需要占有事实的移转，就此而言，笔者更倾向于将该种权益认定为占有。
二、违法建筑其上合法权益的能否移转虽然违法建筑上的权益存在瑕疵，但是由于其经济合理性和社会合法性，对该种权益加以移转或出租的行为屡禁不止。
其中，2011年建设部颁布的《城市房屋租赁管理办法》第六条明确规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。
”但违法建筑权益移转的行为我国现行法律层面并没有直接加以否认。
其原因就在于违法建筑存在占有、使用的权能，建筑人可以通过占有、使用违法建筑获得经济利益。
民事主体之间可以通过签订变向的买卖或转让合同来处分该经济利益，不论该种经济利益在法律上的权利定性是什么。
所以，现实生活中不乏交易双方均明知“小产权房”的事实仍签订“买卖合同”的现象。
但是，该种合法权益是否可以单独作为民事客体对外转让？（一）从实务角度看而对于这一问题的探讨不仅涉及违法建筑上利益在民事主体间的自主转让，还涉及违法建筑上的民事权益是否可以纳入债务人的责任财产范围，由债权人申请强制执行的问题。
在这一问题上目前实务界存在以下两种观点。
一种意见认为，违法建筑作为法律禁止流通物，必须经过行政管理机关处理转变为合法建筑后方可转让，否则不能成为转让的客体。
另一种意见认为，虽然按照目前法律规定违法建筑不能成为建设人拥有所有权的合法财产，但其仍然具有使用价值，能够给建筑人带来一定的经济利益（包括消极的）。
在执行过程中应当考虑以该种经济利益来冲抵债务。
笔者赞同第二种观点，该种民事权益可以在民事主体之间移转。
主要有以下两方面的原因。
从违法建筑的实践情况来看，对违法建筑的占有体现为某种经济利益，且拥有不动产物权或占用的目的并不仅仅是据为己有，而当然的包括进一步按照物的物理性能和用途加以利用。
另外，考虑到我国违法建筑的认定采用个别认定的形式，如果在违法建筑未被个别认定的长期存在过程中不允许该种利益的移转，不仅会造成经济价值的浪费，而且不利于违法建筑人的债权人利益的保护。
即便是对于绝对违法的违法建筑，虽然其违法性不能得到纠正但该种建筑相当部分属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。
允许该种占有在当事人之间移转符合当事人的意思表示和物尽其用的原则。
（二）从法理角度看从法律层面来看，对于该种占有能否转移我国《物权法》并没有明确规定。
在适用时应当类推适用与之性质最为相似的行为的民事效力规则来加以判断。
而在选择类推适用的比照物时，笔者认为，不应当类推适用我国关于违法建筑租赁合同无效的规定。
因为违法建筑房屋的出租行为属于收益行为，该种活动带有经营性。
而违法建筑上权益的转让行为属于处分行为。
《上海市拆除违法建筑若干规定》中第十七规定：“属于违法建筑的房屋不得出租。
违法建筑不得办理房地产权利登记。
利用违法建筑从事经营活动的，不得办理营业执照等相关证照。
”在该条规定中，制定者将出租和经营活动并列，明确否定了该种行为的效力，但却并未提及违法建筑上合法权益的移转。
因此，违法建筑上民事权益的转移应当适用一般民事权利移转（如债权移转）的规则，更为明确则是在承认该权益为占有的前提下，适用占有移转的规则。
虽然我国《物权法》第二百四十一条仅规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定。
”，并没有规定其他占有能否移转。
“但近代民法上的占有是指社会观念上对物的事实支配关系，这种原来属于甲的事实支配关系，在转移给乙之后，社会观念上仍认为该占有保持了其统一性，即占有具有可让与性。
为此，各国和各地区的“民法”多明文承认占有的可让与性。
”占有的权利来自于占有的事实，其转移实际上是新的占有事实的建立。
所以，根据占有制度的规定，违法建筑上的权益作为一种占有，可以通过合法的方式转让，从而使得另一民事主体基于合同关系获得占有。
另外，本文所讨论的违法建筑利益的移转并非违法建筑买卖合同，其标的物不是该违法建筑的所有权，而且其上存在的占有性事实权利。
因此，受让人支付的费用相当于“使用费”。
所以，即使是无法补正的绝对违法的违法建筑，权益的移转也并没有给当前社会的利益造成更大的损害。
三、违法建筑上权益移转的特点——非法利益的禁止根据我国《物权法》第十四条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
”违法建筑作为不动产其所有权的移转必须通过变更登记的方式来完成。
在违法建筑尚未依法补正或根本无法补正的情况下，违法建筑无法办理所有权的第一次登记，其后也不能发生通过变更登记合法地将所有权移转给第三人的情况。
即使认定建筑人通过事实建造行为取得违法建筑的完全所有权，其对外转让也不是违法建筑的所有权。
所以，双方应当明确违法建筑无法移转所有权，只能移转其上的民事利益。
对于合同双方当事人，出让人负有交付违法建筑与买受人的义务，有权要求相应的价款，不得以不能登记或该建筑为违法建筑等瑕疵主张其对于违法建筑基于建筑行为取得的权益。
受让人仅仅是有偿取得违法建筑上占有的权益，可以对抗其他民事主体。
值得注意的是，违法建筑在公法上的瑕疵并不会就此而消灭。
违法建筑上的权利仍然随时可能因国家行政主管机关的认定而归于消灭。
即使是在有国家公权力机关参与的民事强制执行中，法院承认的仅是对被执行人占有违法建筑物以及违法建筑物客观存在的事实，而不是其具有合法所有权的认定。
在一般民事主体之间，继受取得的方式无法修正出让人在原始取得该权益时存在的瑕疵，即该种瑕疵具有对世性。
该种转移仅仅是对所有权问题的暂时搁置，在保持违法建筑性质不变及充分告知违法建筑的缺陷和潜在风险的情况下，促进违法建筑经济价值的最大化。
四、违法建筑上权益转移的规则另外，实践中的纠纷常常集中在该种权益是从何时开始移转的，对合同外的第三人是否具有对抗效力的问题上。
由于违法建筑属于不动产，而该种权益的移转无法通过登记变更的方式予以公示，很难为第三人所知晓。
（一）以交付作为权益转移的节点在违法建筑中，建造人往往因为事实建筑行为及原始占有而被推定为该权益的拥有者。
且由于合同的相对性，该权益转让合同仅约束双方当事人，无法对抗第三人。
受让人虽然合法取得对违法建筑的权益，但无法为第三人所知晓。
因此，由于违法建筑的不动产性质，其权益的移转也必须具有一定的公示效力。
从占有的本质来看，作为一种物权性的事实，本身具有权利推定的效力，即基于管领与支配的事实，推定占有人拥有本权或占有。
对于占有的转移必须通过改变占有状态才能达成。
在参考台湾法的相关规定及占有产生的基础后，笔者认为，占有的移转应当通过交付占有物的方式来完成。
而根据《物权法》的规定，交付包括现实交付、简单交付、占有改定和指示交付。
受让人通过对该物的占有从而实现其权益的表彰，享有占有的权利推定效力。
但在违法建筑的问题上，笔者认为占有改定的方式无法对抗第三人。
因为出让人为违法建筑的实际建造人，其建造行为具有较强的权利推定效果，在占有改定的情况下，该物仍然处于出让人的支配下，受让人并未直接占有该物。
出让人对于物的占有事实在第三人眼中并未发生任何改变，第三人无法得知该种占有权益移转的事实。
因此，只有在对违法建筑物的事实支配发生变动时，该种占有才移转，并通过新的占有建立受让人的权利推定效力。
（二）违法建筑转为合法建筑时所有权的取得另一实践中存在的问题是，在违法建筑移转后，违法建筑受让人通过补正消除了违法建筑上的瑕疵。
此时其是否拥有所有权，从何时开始？笔者认为，违法建筑在有关行政主管部门作出处理决定之前，应当处于结论待定状态，存在由违章建筑向合法建筑转化的可能。
其中相对违法建筑就可以通过补正成为合法建筑。
在这一问题上，笔者认为，当受让人补正了违法建筑的瑕疵，使之成为合法建筑时，其上的权利就成为依据《物权法》第三十条规定而因合法建造的事实行为所取得不动产所有权。
