第二章：国际私法的历史发展

第二章国际私法的历史与趋同化走势教学目的和要求：使学生掌握国际私法的历史发展过程和趋势问题，尤其是注重了解国际私法的几种重要的学说。

比如法则区别说、国籍法说、法律关系本座说、既得权说、最密切联系说等教学重点与难点：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。

从国际私法的历史看，大体上在18世纪上半叶以前，除了在中国唐朝《永徽律》等立法中有冲突规范的成文法规定外，在西方还只处在“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即仅只表现为各种学说的或学理的形态。

到了18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。

因此，可以说，国际私法是从学说法逐渐发展成为制定法的。

而且，即使在今天，国际私法的理论对其立法、司法实践的影响力也是其他法律部门所不可比拟的。

为此，我们在本章追溯国际私法的历史时把其立法史和学说史二者结合起来加以探讨，并将分别讨论以下问题：萌芽阶段的国际私法(13世纪以前)；早期的国际私法(13—18世纪)；近代国际私法(19—20世纪中叶)；当代国际私法及其趋同化走势(20世纪中叶以后)。

第一节萌芽阶段的国际私法一、罗马法时代自远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有不少的对外交往。

不过古代外国的侨民不得成为法律关系的主体。

例如在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至对海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。

古罗马建国初期也是同古希腊一样轻视外国人的。

罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。

因为古罗马建国之初，疆域之外，莫不认为是敌国，而敌国人民的权利是不受法律保护的（梅仲协著：《国际私法新论》，台湾1980年版，第23页）。

后来由于它征服了大片领土，以及发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”(Jus gentium)来调整罗马市民与非罗马市民间、以及非罗马市民之间的民事关系。

第二章国际私法发展史学习目的与要点●通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义.●了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。

●掌握国际私法的立法史。

学习本章的学说意义●国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。

●通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。

第一节国际私法学说史●学说在国际私法中占有重要地位。

原因在于:●在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；●自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。

●研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。

●但在不同历史时期,各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。

●国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。

一、法则区别说时代●在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说,标志着国际私法理论的诞生。

●在16世纪传入法国,17世纪在荷兰得到新的发展。

直到18世纪，这一学说一直统治地位,此时的国际私法理论均建立在“法则区别说"的基础之上，故形成法则区别说时代。

它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。

(一）、意大利的法则区别说●时代背景：●①政治背景:法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。

前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。

因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。

但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。

●②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁.特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。

第二章国际私法和国际私法学的历史发展第一节萌芽阶段一、罗马法时代万民法二、种族法时代（476年—10C）日耳曼人极端属人法时代三、属地法时代（10C—13C）阿尔卑斯山以北阿尔卑斯山以南极端属地法时代第二节国际私法学的理论沿革一、法则区别说时代形成阶段13世纪以后，随着“法则区别说” 的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。

该学说主张以“法则”（statutes）作为研究的出发点，将法则分为不同的种类而分别决定其适用范围。

13C—18C 从意大利到法国再到荷兰……（一）意大利的法则区别说产生背景2 代表人物及主要观点巴托路斯将当时的法则分为“物的法则”和“人的法则”，并具体规定了解决各类法则冲突的原则：①关于人的问题（如人权利能力和行为能力）适用属人法，即人的住所地法；②关于物权的问题适用属地法，即物之所在地法.③关于的行为问题适用行为地法，即场所支配行为。

3 评价及影响打破了极端属地的界限，最先抓住了法律的域内效力和域外效力这一法律冲突的根本问题，首次站在双边的立场上研究法律适用，对国际私法的形成具有开创性作用。

被很多学者称为“国际私法之父”局限性之英国问题: 一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。

（二）法国的法产生背景2 代表人物及主要观点意思自治原则扩大关于人的法则第一次提出了“意思自治”原则杜摩兰认为：法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的法律；如果当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应适用的法律。

3 评价及影响（三）荷兰的法则区别说1 产生影响：2 代表人物及主要观点国际礼让说P47/P653 评价及影响发展阶段近代国际私法三、法律关系本座说p66背景Background代表人物Savigny主要观点提出普遍主义，认为各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座” (Seat) 所在地的法律。

第二章国际私法发展史第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史第二节国际私法立法史第三节中国国际私法的历史国际私法产生的背景：——外国人从权利客体到成为权利主体。

古代对外国人法律人格的否定只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。

——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？法律冲突成为必须解决的问题。

传统国际私法学说意大利巴托鲁斯法则区别说杜摩兰意思自治理论法国达让特莱国际礼让说美国的斯托雷（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛法律关系本座说（德国萨维尼）第一节国际私法学说史一、法则区别说Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说1、产生背景经济：各城邦之间有了商业交往。

法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。

冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间城邦法与城邦法之间理论：后注释法学派的兴起理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。

后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。

因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。

它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。

2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）3、内容从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。

把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。

“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。

“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。

“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。

——提出许多重要的法律选择规则：权利能力和行为能力问题，依属人法。

法律行为的方式，依行为地法。

合同的成立，依缔约地法。

物权，依物之所在地法。

诉讼程序，依法院地法。

“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。

4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。

第二章国际私法发展史韩氏三姐弟[夕阳红CCTV]百岁老人韩秀芳(2008.08.29)[大家CCTV]法学家韩德培——守志善道堪勒石（2005.8.21）中国工程院资深院士、我国著名煤田地质学家韩德馨推荐文献1、邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版；2、李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版；3、直隶高等审判厅编，何勤华校：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997年版；4、屈广清等：《国际私法发展史》，吉林大学出版社2005年版。

教学内容一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史三、国际私法的学说发展史四、中国国际私法的发展史一、国际私法的国内立法史（一）萌芽时期的规则首推中国唐朝永徽四年《永徽律》（名例篇） “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。

”（刑民不分）3世纪，欧洲罗马法中产生“万民法”万民法（jus gentium）（人际法、区际法） 市民法（jus civile）（罗马人与罗马人）罗马法统一（公元212-216年）卡拉卡拉（Antoninus Caracalla）（二）近代国际私法立法系统规则：1756巴伐利亚法典；1794普鲁士法典影响最大：1804法国民法典，而后立法模式多样单行法规：1896德国民法施行法；1898日本法例判例法统：1896戴西法律冲突论，12th ed., 1993（三）现代国际私法立法代表立法：1979奥地利/ 1987瑞士/ 1986德国/2001中国示范法/2007日本通则/2010年中国法律适用法发展趋势：法典化/体系化/扩大化/灵活化/实体化二、国际私法的国际立法史（一）国际私法统一化运动19世纪末，从知识产权保护领域开始，1883年巴黎公约、1886年伯尔尼公约（二）海牙国际私法会议（）1893年首届会议，1951年正式组织，21届会议，39个公约（三）美洲国家组织（）1888南美会议；1928年布斯塔曼特法典。