01-商法导论

2011年春季商法学案例讨论题

2007年10月，甲、乙、丙、丁四人经过多次考察，决定在沈阳市东郊一处交通便利并依山傍水的地方办一个旅游农场，以吸引城市人群节假日来休闲度假。经多次商量，决定以成立有限责任公司来经营该项目，公司的名称定为：沈阳市棋盘山有限责任公司。随后，四人一起签定了发起人协议，制定了公司章程。在发起人协议和公司章程中均规定：（1）公司注册资本200万元，甲出资货币100万元，乙出资货币40万元，丙与丁各出资货币30万元，相应地，各发起人在公司中的占股比例分别为50%、20%、15%、15%；（2）股东以其持股比例分配公司利润、承担公司亏损与风险。

2008年3月，甲、乙、二人按协议足额完成了出资，丁是沈阳市旅游局某处副处长，为公司协调了一些关系，甲乙替其完成了出资，丁的股权记载于其弟弟W的名下。丙因对旅游农场的经营前景没有太多把握，在实际出资时举棋不定，支付5万元后就以种种借口拖延不出钱了，甲因与验资的会计师事务所关系不错，开出了四人出资200万元的验资证明并在工商登记机关顺利登记，获得了法人营业执照。

一年后，公司经营效益不错，年终分配利润时，丙提出要求按15%的比例分配利润，同时补齐原来出资差额25万元给公司，而甲、乙、丁认为丙没有足额出资，构成了违约。在作出的股东决议中，决定将丙出资的5万元退回，取消丙的股东资格和分配公司利润的资格。丙不服，向法院起诉，要求法院撤销股东会决议，确认其股东资格，要求补交25万元出资差额给公司，参加公司盈利分配。

（1） 公司在设立过程中有何违法行为？法律后果是什么？

（2） 未足额出资的股东丙可否参与公司盈利分配？试分析该诉讼。

（3） 试分析本案涉及的其他法律问题。

1 案例分析：

1、“喜洋洋”法人人格否认案

【案情】2002年4月，原告电力公司与被告喜洋洋食品有限公司（以下简称“喜洋洋”）发生了一笔果冻条购销生意，后“喜洋洋”拖欠电力公司25万元货款。“喜洋洋”的拖欠理由是：公司已停止生产经营，无法偿还各项债务。

后来，电力公司发现：“喜洋洋”系台商独资企业，于1991年由被告谢得财投资成立，法定代表人为谢得财；永昌荣食品有限公司（以下简称永昌荣）亦系台商独资企业，于1993年11月由谢某投资成立，法定代表人也是谢得财；且这两家公司的经营地址、电话号码、组织机构、从业人员完全相同。

电力公司认为，谢某掏空“喜洋洋”，将财产转移到永昌荣来逃债。为此，电力公司将谢某、喜洋洋、永昌荣全告上法庭，要求三被告共同偿还25万元及利息。

经庭审及各方取证后查明：永昌荣设立至今，从未实际开展生产经营活动，也无机器设备，名下的土地、厂房及两部汽车均由“喜洋洋”无偿使用，日常费用则由“喜洋洋”支付。两公司的财务账目虽分别立册计账，但均由“喜洋洋”的会计人员负责制作，且永昌荣本身从未发放过工资。

1998年永昌荣向银行贷款100万元，其中部分由“喜洋洋”使用，至2002年才由“喜洋洋”代为还清全部贷款；2002年底，“喜洋洋”用永昌荣名下的土地、厂房作为抵押担保，再向银行贷款100万元。“喜洋洋”在2002年度共从其账户转出433400元到永昌荣的账户，用于偿还永昌荣的银行贷款本息。且这两家公司的唯一投资者谢某在经营期间也挪用、侵占“喜洋洋”的财产至少在72万元以上，全部作为个人债务和交通肇事的赔款。

『答案』厦门中院认为，永昌荣与“喜洋洋”作为关联企业的两公司之间，投资者、经营地址、电话号码及管理从业人员完全相同，实为一套人马、两块牌子，必然导致两公司缺乏各自独立意志而共同听从于谢某。因此，有确凿的事实和理由认定两公司之间存在人格混同。现“喜洋洋”徒具空壳，无力偿还数额巨大的众多到期债务；而永昌荣从未开展业务活动却有数百万元的资产，足以推定谢某操纵并利用关联公司之间的财产转移来逃避合同义务和法律责任。

商法总论讲义

第一节 商法概述

瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商

事法。

中国自民国开始就是民商合一。胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商

沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特

殊规定的理由。”

法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。

英美法系所称“commercial/ business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆

法系所指的“商法”。

民事法律关系 vs 商事法律关系

民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。

商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利

义务关系。

1.主体不同

民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。

德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为 （主观主

义、法律属人原则）

合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民

事合伙，如“互助会”，没有主体资格。

某些特别人也纳入商法，如股民。

2.行为不同

以商行为产生的法律关系为商事关系。

商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。

法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。因为没有完备的商事登记制度，另

法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）

德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX 公司董事长

XX”，到期不付款，不以商法调整。所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。

日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了

绝对商行为和相对商行为。 3.内容不同

商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一

律纳入民法的调整范围。

联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。

第四章 商事登记

【导语】

商事登记法律制度是规范商事登记行为、确定登记主管机关、内容、程序等事项，调整商事登记关系的一项法律制度。古罗马时期已产生了商事登记制度的雏形，地中海商业繁荣时期形成了早期的商事登记制度，进入资本主义社会后，源自商人习惯法的商事登记规则相继为各国成文法所采纳，并逐渐发展成为现代商事登记制度。1861年《德国商法典》对商事登记制度做了详细规定，从此创制了商事登记制度的典范。现代各国的商事立法中，无一例外地把商事登记法律制度作为一项基本制度。我国也制定了一些商事登记法律、法规，对商事登记的基本内容做了规范。

学习本章应重点理解和掌握商事登记的立法规制原则、商事登记的程序和商事登记的法律效力。

第一节 商事登记概述

一、商事登记的概念和特征

（一）商事登记的概念

商事登记，也称商业登记，是指商事主体或商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律法规的规定，将登记事项向登记机关提出，并经登记机关核准登记的法律行为。商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观控制的必要手段和必要环节。

商事登记是对商事经营中重要事项或与之有直接关系的事项的记载。登记内容和范围在法律上受到某种程度的限定。根据我国法律的规定，商事登记的必要事项主要有：商号、商事主体的住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构等。

（二）商事登记的特征

商事登记具有以下特征：

1.创设性。商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为，其基本目的在于为商事活动的参加人设立、变更或者终止商事主体谋求法律确认，其效力在于使商事主体取得、变更或终止其商事权利能力和商事行为能力。因此，商事主体资格或其特定商事能力的起始取决于商事登记行为生效的时间。