3 第三章 法的起源、类型和发展

简述法的起源与发展列宁认为，对于任何一种科学研究来说，最可靠的方法就是“不要忘记基本的历史联系，考察每一个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”[1]。

法学研究也必须遵循这一基本方法。

在法学研究中，无论是把法作为一个整体加以研究，还是研究法的其中一个部门或者一个方面，都不能与法的历史脱节。

一、法的起源（一）原始社会的社会调控机制及崩溃原始社会是人类发展史上的早期阶段，生产力水平非常低下，没有阶级的划分，也没有与阶级划分相联系的各种政治、经济组织，惟一的社会组织就是前期的原始公社和后期的氏族组织。

在氏族成员长期的共同生活中自发形成为了劳动、分配、婚姻家庭，处理公共事务和纠纷等方面的习惯。

氏族组织和氏族习惯构成为了原始社会调整社会关系、建立社会秩序的两种基本力量。

在原始社会末期，由于生产力水平的提高，引起了三次社会大分工，每次大分工都大幅度地促进了生产力的发展，提高了劳动生产率，剩余财产被少数人占有，私有制逐渐得以确立，摧毁了氏族制度赖以存在的原始共产制，氏族内部的阶级分裂代替了氏族制度中的平等关系，分工和交换关系的发展泯灭了氏族制度赖以存在的地理条件，普遍的利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的行为标准。

由于前述因素的存在，只靠当事人自觉、舆论压力、酋长的威望和没有暴力手段的氏族大会来维持社会秩序的原始的调控机制，便不能不陷于瘫痪状态。

用恩格斯的话来说：“氏族制度已经过时了。

它被分工及其后果即社会分裂阶级所炸毁。

它被国家代替了。

”[2]（二）法的产生原始社会调控机制的崩溃与法的浮现，是同一个历史过程，也具有同样的社会根源，它们都是三次社会大分工及其社会后果在社会调控方式上引起的连锁反应。

我们知道，秩序是任何社会得以存在的最基本需要，当氏族组织和氏族习惯无力实现维持秩序的需要时，国家组织和法律规范便成为惟一可能的替代物。

法律这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯有着根本的不同：第一，两者体现的意志不同。

法的起源和历史发展（一）法产生的一般规律1.法是在私有制和阶级逐渐形成的过程中逐步孕育、萌芽，并与国家相伴随而发展和确立起来的。

2.法的形成经历了由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的长期过程。

3.法、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

（二）法的历史类型1.法的历史类型，是指依照法据以产生和赖以存在的经济基础的性质和法所体现的掌握国家政权的统治阶级意志对迄今为止的法律制度所作的分类。

2.法的历史类型更替的一般规律：法的历史类型更替的根本原则在于社会基本矛盾的运动。

生产力和生产关系的矛盾，经济基础和上层建筑的矛盾构成社会的基本矛盾。

3.法的历史类型的更替不是自发的，而是人们的主观能动作用的结果。

（三）法系1.法系：是根据各国法在形式上的某些特点及其历史传统对法所作的基本分类，一般把具有相同特点和相同历史传统的国家的法称为一个法系。

历史上最有代表性的划分是把世界各国的法分为五大法系：中华法系、印度法系、阿拉伯法系、大陆法系、和英美法系。

其中，前三个法系已经不复存在。

2.两大法系概况：大陆法系，也称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，它是以古代罗马法，特别是19世纪初的《法国民法典》为传统而产生和发展的法律的总称。

主要代表国家为以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，位于我国周边的日本、土耳其、泰国以及我国的澳门特区、台湾地区也属于大陆法系。

英美法系，又称英国法系或普遍法法系、判例法系，它是以英国中世纪到资本主义时期的法律作为传统而产生和发展起来的法律的总称，由于美国独立后仍沿用英国法，故此称为英美法系。

主要代表国家为英国、美国、加拿大，位于我国周边的东南亚一带绝大多数国家都属于英美法系，如印度、缅甸、巴基斯坦、马来西亚、新加坡等国家，此外还有澳大利亚、新西兰等。

3.两大法系的差别：（1）历史渊源不同；（2）法律渊源不同；（3）立法技术不同；（4）适用法律的技术不同；（5）诉讼程序不同；（6）法律结构不同。

第三章　法的演进 第⼀节　法的起源 ⼀、法的起源有各种各样的学说，如神创说、暴⼒说、契约说、发展说、合理管理说。

马克思主义认为原始社会的社会规范与阶级社会的法律是根本不同的。

马克思主义认为，法产⽣的根源是由三⽅⾯决定的： 1.经济基础（私有制和商品经济的产⽣是法产⽣的经济根源）； 2.阶级根源（阶级的产⽣是法产⽣的阶级根源）； 3.社会根源（社会的发展是法产⽣的社会根源）。

⼆、法产⽣的标志有： 1.国家的出现； 2.权利义务的观念的形成； 3.法律诉讼和司法的出现。

三、法与原始社会规范的主要区别 1.两者产⽣的⽅式不同。

2.两者反映的利益和意志不同。

3.两者保证实施的⼒量不同。

4.两者适⽤的范围不同。

四、法产⽣的⼀般规律： 1.从个别调整到规范性调整； 2.从习惯到习惯法，从习惯法到指定法； 3.从与宗教规范、道德规范浑然⼀体到相对独⽴、分化。

关于法的起源，下列说法正确的有（多选） A、法不是从来就有的，也不是永恒存在的，⽽是⼈类社会发展到⼀定历史阶段才出现的社会现象 B、法的产⽣，经历了从个别调整到规范性调整、⼀般规范性调整到法的调整的发展过程 C、法的产⽣，经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过程 D、法的产⽣，经历了法与宗教规范、道德规范的浑然⼀体到法与宗教规范、道德规范的分化，法的相对独⽴的发展过程 （答案及注解）ABCD.这⼏个答案都是对的。

第⼆节　法的历史发展 ⼀、法的历史类型 法的历史类型是马克思主义的观点，马克思主义认为法的历史类型是法的发展的特殊形式。

根据法产⽣的经济基础、法所体现出来的阶级意志的不同，可以将法的历史类型分为：1.奴⾪制法；2.封建制法；3.资本主义制法；4.社会主义制法。

⼆、法的发展从其他⾓度还可以分为其他的类型。

如：英国的梅因认为法的发展是从⾝份法到契约法的发展；美国的庞德认为法的发展有五个阶段；我国的学者也认为法的发展是从义务本位到权利本位的发展。

第一章法的概念一、名词解释：1、广义的法律：指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的习惯、判例等。

2、狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。

3、法的本质：指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。

二、论述题：﹡法的基本特征：法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性。

1、国家创制性：从产生方式上看，法律是由国家制定或认可的，表明法律来源于国家。

并且法律与国家权力有着密切联系。

2、特殊规范性：从内部结构上看，首先法律规范是一种行为规范，它是通过对人的行为提出模式化要求，进而实现调整社会关系的目的；其次法律规范有着独特的、严密的逻辑结构，法律规范在逻辑上由假定条件、行为模式和法律后果三部分组成。

3、普遍适用性：从适用范围上看，法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有对一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。

4、国家强制性：从实施方式上看，在所有的社会规范中，只有法律是靠国家强制力来保证实施的。

所谓国家强制力是一定的阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，它是由专门的国家机关按照法定程序运用的。

综上所述，法的基本特征是法在现象上不同于其他社会规范的显著特点。

﹡法的本质上的属性：法的本质指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。

1、国家意志性：从初级本质上看，法具有国家意志性，即法是国家意志的表现。

剖析法的本质，需从法的现象上入手，法律是国家意志的凝结，是实现国家意志的重要手段，法律具有国家意志的属性。

2、阶级性：从二级本质上看，法具有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。

所谓国家意志实际上只能是统治阶级的意志，统治阶级凭借自己在经济上和政治上的统治地位，把本阶级意志上升为国家意志并奉为“法律”。

3、物质制约性：从终极本质上看，法具有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。

法学概论重要知识点第一章法学导论1、法理学的基本含义法理学是一门以理论形态存在的有关的最一般的和普遍的概念、范畴、原理。

原则与规律作为研究对象的法学分支学科。

简而言之，法理是指法学基础理论。

2、法理学体系﹛法学导论、法的本体、法的起源类型和发展、法的运行、法治、法与其他社会现象的关系﹜3、法学的历史（1、）西方法学的历史（独立的法学尚未形成）a、古希腊和古罗马时期代表人物：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德b、中世纪（三大古老学问：神学、法学、医学）代表人物：托马斯·阿奎那c、近现代（2、）中国法学历史Ａ、秦以前ａ、夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想，如“以德配天”、“明德慎行”ｂ、春秋战国时期儒家强调圣人、贤人统治，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅墨家主张以天为法，循法而行道家主张顺乎自然，“无为而治”法家推崇法治，明确提出“以法治国”等主张，并颁布了一系列旨在实现法治的政治改革和变法Ｂ、汉至鸦片战争时期汉朝：法学成为儒学的附庸汉以后：以儒学为主条件下的儒法合流，德主刑辅原则下的礼法合一三国魏明帝时曾设律博士Ｃ、鸦片战争至明国时期（主张民主共和）４、法学研究的方法Ａ、根本方法唯物辩证法（原则：坚持实事求是的观点坚持社会存在决定社会意识的观点坚持社会现象的普遍联系及相互作用的观点坚持社会历史发展的观点）Ｂ、具体方法阶级分析法、价值分析法、实证分析法第二章法的本体１、法的概念：法是统治阶级意志的体现具体而言法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权力和义务为内容的调整人们行为的规范体系。

具体表现：（１）、法是意志的体现或反映（２）、法是统治阶级意志的反映（３）、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的２、法的特征（具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性并由一定的社会物质生活条件所决定）３、法的要素法律概念：人们认识法律事物、法律行为、法律状态等法律现象所形成的相关法律术语。