无照经营查处取缔办法释义图文稿
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【无照经营查处取缔办法】《无证无照经营查处办法》解读与释义 | 重磅推荐作者注:此文为个人学习笔记,仅供参考。
《无证无照经营查处办法》解读与释义文/斌哥【背景解读】《无照经营查处取缔办法》是国务院2003年1月制定的,主要是为了解决当时未依法取得许可的“五小”(小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂、小钢铁厂)等无证无照经营活动比较突出的问题。
《无照经营查处取缔办法》的颁布施行,为工商部门查处无证无照经营提供了法律依据,对整顿市场秩序、促进经济健康发展发挥了积极作用。
但是,随着商事制度改革的不断深化,实施中出现了一些与实际情况不适应的问题,主要是对无证无照经营查处的范围过宽,难以满足鼓励创业创新的需求,对工商部门与许可部门的监管职责划分也不够清晰,相关条款与行政强制法规定不一致等。
2015年10月13日,国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号文),要求进一步转变市场监管观念,明确监管职责,创新监管方式,构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制,适应深化商事制度改革的需要。
有必要通过调整相关规定,落实国发〔2015〕62号文精神,充分巩固改革成果,优化现行市场监管体制,解决工商部门和许可审批部门职责交叉重叠的问题,统一违法行为的法律责任,切实提高事中事后监管的效率。
2014年12月19日,工商总局办公厅下发关于征求对《无证无照经营查处办法(修订草案)》意见的通知。
2015年6月,工商总局起草了《无证无照经营查处办法(修订送审稿)》(以下简称送审稿)上报国务院。
2016年2月1日,国务院法制办发布的《无证无照经营查处办法(征求意见稿)》。
2017年8月6日,国务院总理李克强签署国务院令,公布《无证无照经营查处办法》,自2017年10月1日起施行。
无证无照经营查处办法【旧文对照】无照经营查处取缔办法【解读释义】由于商事制度改革已将大部分前置许可改为后置,无证必无照的情形已经发生了改变,具备了无证和无照分别处理的制度条件,为适应这一变化,将《无照经营查处取缔办法》的名称修改为《无证无照经营查处办法》。
《无证无照经营查处办法》解读为更好贯彻落实《无证无照经营查处办法》,做好无证无照监管工作,现将《无证无照经营查处办法》出台的背景和监管职责划分的重点变化解读:一、《无证无照经营查处办法》的出台的背景原《无照经营查处取缔办法》自2003年3月1日起施行,解决了当时未依法取得许可的“五小”(小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂、小钢铁厂)等无证无照经营活动比较突出的问题。
但是,随着商事制度改革的不断深化,实施中出现了一些与实际情况不适应的问题,如:难以满足鼓励创业创新的需求,对工商部门与许可部门的监管职责划分不够清晰等。
在新形式下,国务院对原《无照经营查处取缔办法》上作了较大修改,新的《无证无照经营查处办法》自2017年10月1日起正式施行。
修改后的《办法》突出体现了两大特点:一是放管结合。
按照推进“放管服”改革的要求,限定无证无照经营的查处范围,做到“该管的管住,该放的放开”,为大众创业、万众创新营造更加宽松的制度环境。
二是厘清监管职责。
严格落实国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)文件精神,调整工商部门和许可部门的市场监管职责,构建分工明确、沟通顺畅、齐抓共管的事中事后监管体制。
二、《无证无照经营查处办法》对明确部门权限,厘清监管职责作了规定,科学地界分了行政机关的职责(一)《无证无照经营查处办法》合理区分了“无证经营”、“无照经营”及“无证无照经营”三种情形。
一是无证经营,是指未依法取得许可证、批准文件或许可证、批准文件被吊销、撤销、有效期届满,擅自从事有关经营活动。
包括两种:第一种是无证有照;第二种是无证无需办照,如:律师事务所,只需取得律师事务所执业许可证不需要办理营业执照。
二是无照经营,是指经营者依法只需取得营业执照无需其他部门许可即可从事经营活动的,或者已取得许可证、批准文件,但未取得营业执照,擅自从事经营活动。
三是无证无照经营,是指经营者既未取得许可证也未取得营业执照,擅自从事有关经营活动。
无照经营查处取缔办法【法规类别】市场管理【发文字号】中华人民共和国国务院令第370号【修改依据】国务院关于废止和修改部分行政法规的决定【失效依据】无证无照经营查处办法【发布部门】国务院【发布日期】2003.01.06【实施日期】2003.03.01【时效性】失效【效力级别】行政法规中华人民共和国国务院令(第370号)《无照经营查处取缔办法》已经2002年12月18日国务院第67次常务会议通过,现予公布,自2003年3月1日起施行。
总理朱镕基二00三年一月六日无照经营查处取缔办法第一条为了维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,制定本办法。
第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。
第三条对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。
工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。
第四条下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。
无照经营查处取缔办法最新(2003年1月6日中华人民共和国国务院令第370号公布根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的》修订) 中华人民共和国国务院令第370 号《无照经营查处取缔》已经2002年12月18日国务院第67次常务会议通过,现予公布,自2003年3月1日起施行。
总理朱镕基二○○三年一月六日无照经营查处取缔办法第一条为了维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,制定本办法。
第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的,从事无照经营。
第三条对于依照法律、法规规定,须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。
工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。
第四条下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
前款第(一)项、第(五)项规定的行为,公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。
但是,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第五条各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。
关于查处取缔无照经营工作(2010.8)第一部分无照经营的基本情况一段时期以来,无照经营现象在我国经济社会发展进程中时有发生,引起政府和社会的高度关注。
什么是无照经营,它产生的原因和危害有哪些,我在这里做一简要介绍。
一、无照经营的概念、种类和特征(一)无照经营的概念什么是无照经营?目前法律法规没有给出确定的定义。
一般可理解为:无照经营是指未按照法律和法规规定取得许可审批部门颁发的许可证以及未向工商部门申请工商登记,领取营业执照,擅自从事经营活动的行为。
(二)无照经营的种类按照国务院《无照经营查处取缔办法》的规定,无照经营行为可分为以下几类:1、应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;2、无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;3、己经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;4、己经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续,擅自继续从事经营活动的无照经营行为;5、超出核准登记的经营范园、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
第5种情形一般来讲是无证经营,是否属于无照经营范畴,还存在争议。
但是,从市场主体准入制度的整体性来讲,此种行为与前4种行为在性质上是一样的,同样是违反了国家设定的市场主体准入制度,因此也应当列为无照经营行为。
(三)无照经营的特征1、数量大。
全国到底有多少无照经营,至今无法进行精确统计,但可从另一个角度进行比较分析,2008年,全国工商部门登记的个体工商户2917万户,统计局统计的个体经营户数目为2873万户,这是其对外公布数字,二者基本相符。
但由于统计口径不同,统计局内部掌握的个体经营户户数为5000万户左右,两者相差2000多万户,这里面有相当部分属于无照经营。
《无证无照经营查处办法》解读与释义【背景解读】《无照经营查处取缔办法》是国务院2003年1月制定的,主要是为了解决当时未依法取得许可的“五小”(小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂、小钢铁厂)等无证无照经营活动比较突出的问题。
《无照经营查处取缔办法》的颁布施行,为工商部门查处无证无照经营提供了法律依据,对整顿市场秩序、促进经济健康发展发挥了积极作用。
但是,随着商事制度改革的不断深化,实施中出现了一些与实际情况不适应的问题,主要是对无证无照经营查处的范围过宽,难以满足鼓励创业创新的需求,对工商部门与许可部门的监管职责划分也不够清晰,相关条款与行政强制法规定不一致等。
2015年10月13日,国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号文),要求进一步转变市场监管观念,明确监管职责,创新监管方式,构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制,适应深化商事制度改革的需要。
有必要通过调整相关规定,落实国发〔2015〕62号文精神,充分巩固改革成果,优化现行市场监管体制,解决工商部门和许可审批部门职责交叉重叠的问题,统一违法行为的法律责任,切实提高事中事后监管的效率。
2014年12月19日,工商总局办公厅下发关于征求对《无证无照经营查处办法(修订草案)》意见的通知。
2015年6月,工商总局起草了《无证无照经营查处办法(修订送审稿)》(以下简称送审稿)上报国务院。
2016年2月1日,国务院法制办发布的《无证无照经营查处办法(征求意见稿)》。
2017年8月6日,国务院总理李克强签署国务院令,公布《无证无照经营查处办法》,自2017年10月1日起施行。
无证无照经营查处办法【旧文对照】无照经营查处取缔办法【解读释义】由于商事制度改革已将大部分前置许可改为后置,无证必无照的情形已经发生了改变,具备了无证和无照分别处理的制度条件,为适应这一变化,将《无照经营查处取缔办法》的名称修改为《无证无照经营查处办法》。
《无证无照经营查处办法》解读与释义【背景解读】《无照经营查处取缔办法》是国务院2003年1月制定的,主要是为了解决当时未依法取得许可的“五小”(小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂、小钢铁厂)等无证无照经营活动比较突出的问题。
《无照经营查处取缔办法》的颁布施行,为工商部门查处无证无照经营提供了法律依据,对整顿市场秩序、促进经济健康发展发挥了积极作用。
但是,随着商事制度改革的不断深化,实施中出现了一些与实际情况不适应的问题,主要是对无证无照经营查处的范围过宽,难以满足鼓励创业创新的需求,对工商部门与许可部门的监管职责划分也不够清晰,相关条款与行政强制法规定不一致等。
2015年10月13日,国务院发布《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号文),要求进一步转变市场监管观念,明确监管职责,创新监管方式,构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制,适应深化商事制度改革的需要。
有必要通过调整相关规定,落实国发〔2015〕62号文精神,充分巩固改革成果,优化现行市场监管体制,解决工商部门和许可审批部门职责交叉重叠的问题,统一违法行为的法律责任,切实提高事中事后监管的效率。
2014年12月19日,工商总局办公厅下发关于征求对《无证无照经营查处办法(修订草案)》意见的通知。
2015年6月,工商总局起草了《无证无照经营查处办法(修订送审稿)》(以下简称送审稿)上报国务院。
2016年2月1日,国务院法制办发布的《无证无照经营查处办法(征求意见稿)》。
2017年8月6日,国务院总理李克强签署国务院令,公布《无证无照经营查处办法》,自2017年10月1日起施行。
无证无照经营查处办法【旧文对照】无照经营查处取缔办法【解读释义】由于商事制度改革已将大部分前置许可改为后置,无证必无照的情形已经发生了改变,具备了无证和无照分别处理的制度条件,为适应这一变化,将《无照经营查处取缔办法》的名称修改为《无证无照经营查处办法》。
《无照经营查处取缔办法》最新解读对于无照经营的行为,应该严格处罚。
下面小编为大家精心搜集了关于《无照经营查处取缔办法》的最新解读,欢迎大家参考借鉴,希望可以帮助到大家!一、查处取缔无照经营的重要性无照经营扰乱了正常的市场经济秩序,侵害了广大守法经营者和消费者的合法权益,对人民群众的生活、生命财产构成了严重的威胁,从危害上看,一是安全隐患大,如近年来发生火灾事故、煤矿安全事故;二是消费安全隐患大,不符合标准的无证无照经营的食品、饮食严重损害了人民群众的身体健康(现在身体一体检就是这高那高,都是吃的);三是国家税费流失大。
从职责上看,无照经营查处取缔国家赋予了工商部门主要职责之一,如果不取缔,放任自流,听之任之,坐视不理,那就是失职,有些人可能认为,不管、不办照责任相对小一点,实际上并不是这样,准入了不加强管理有责任,不准入长期不作为失职渎职更大。
从科学的发展观看,科学的发展观不但要追求经济发民的速度,更要追求发展的质量和效益,无归经营虽然为老百姓产生过一时的经济效益,但负面影响远远超出了经济市场的范畴,已经成为对人口、资源、环境、安全、治安、城市管理等各个方面造成严重影响的社会问题,所以,查处取缔无照不仅是一个经济问题,更是一个社会经济问题,对我们执政能力、工作作风重大考验,对社会来讲民心所向,民意所盼,对工商部门责无旁贷,势在必行。
二、查处取缔无照经营注意事项1、一个法律责任。
《办法》第二十条规定,任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为,工商行政管理部门一经接到举报,应当立即调查核实,并依法查处。
这一规定,一方面要求我们要对无照经营行为的举报作出快速反应,另一方面还要切实有所作为,从而增强履行职责的约束力。
《办法》第十九条对工商行政管理部门及其工作人员,从登记发放开始到日常市场主体监督管理以及无照经营行为的查处,都设定了严格的法律监督及法律责任。
工商行政管理部门及其工作人员违法核发营业执照、不履行市场主体监督管理职责以及支持、包庇、纵容无照经营行为或者在查处无照经营行为时不作为,不仅是追究行政责任,而且还要依法追究收受他人贿赂、滥用权利、玩忽职守等刑事责任。
⽆照经营查处取缔办法释义⽆照经营查处取缔办法释义 (⼆)现有的⾏政法规对⽆照经营⾏为的处罚规定 现有的⾏政法规的规定⽐较复杂。
⼤概有以下⼏种情况: 1.法律规定了对⽆照经营⾏为的处罚,但是没有细化,⾏政法规根据法律的授权对处罚措施进⼀步完善。
这种情况应适⽤该法规,⽽不适⽤《办法》。
如,《烟草专卖法》第三⼗五条仅规定了⼯商部门对“⽆烟草专卖许可证经营烟草制品零售业务”⾏为的处罚权限,但是没有进⼀步的具体的处罚措施,但是在第四⼗五条授权国务院制定实施条例。
国务院制订的《烟草专卖法实施条例》在六⼗⼀条进⼀步细化了处罚措施。
规定“由⼯商⾏政管理部门根据烟草专卖⾏政主管部门的意见,责令停⽌经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营额百分之⼆⼗以上百分之五⼗以下的罚款。
” 但是对于⼀些⾏政法规没有规定详细的处罚措施,规章进⼀步规定的情况,应当适⽤《办法》,⽽不应适⽤规章的规定。
这种情况主要出现在主体性⾏政法规。
如,《企业法⼈登记管理条例》第三⼗条第⼀款规定对“未经核准登记擅⾃开业”的⾏为,登记主管机关“可以根据情况给予警告、罚款、没收违法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法⼈营业执照》的处罚”,但是没有明确的规定具体的处罚措施。
⽽《企业法⼈登记管理条例施⾏细则》(国家⼯商⾏政管理局1988年第1号令公布)第六⼗三条的⼀款第(⼀)项规定对“未经核准登记擅⾃开业从事经营活动的,责令终⽌经营活动,没收⾮法所得,处以⾮法所得额3倍以下的罚款,但最⾼不超过3万元,没有⾮法所得的,处以1万元以下的罚款。
”根据上位法优于下位法的原则,对于企业的⽆照经营⾏为,应当适⽤《办法》。
同样的情况适⽤于《城乡个体⼯商户管理暂⾏条例》和《城乡个体⼯商户暂⾏条例施⾏细则》,《私营企业暂⾏条例》和《私营企业暂⾏条例施⾏办法》。
2.特殊⾏业的单⾏⾏政法规对⽆照经营⾏为的处罚规定。
特殊⾏业的单⾏法规,包括⾏政法规和地⽅性法规,如《浙江省商品交易市场管理条例》、《印刷业管理条例》、《营业性演出经营许可证》等法规。
无照经营查处取缔办法释义集团文件发布号:(9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-《无照经营查处取缔办法》释义(以下简称《办法》)涉及三个重大问题,一是无照经营行为的内涵和外延,二是法律法规之间的转致问题,三是工商部门和其他部门的职能分工问题。
这三个问题交织在一起,使得在实践中对无照办法的适用产生了各种观点。
笔者就以这三个问题为中心来谈谈自己的一些看法。
一、无照经营的概念以及外延《办法》把无照经营的概念第一次与许可证联系在一起,把无照经营行为分成五种情况:1.无证无照:应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照的情形;2.普通的无照:无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照的情形;3.有证无照:已经取得许可证或者其他批准文件,但未取得营业执照的情形;4.无合法有效的执照:已经办理注销登记或者被吊销营业执照,以及营业执照有效期限届满未按照规定重新办理登记手续的情形;5.有照但超范围经营需取得许可证的行为:超出核准登记范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件的经营活动的情形。
对于《办法》规定的前四种无照经营行为,在《办法》实施以前一直是作为无照行为处理的,但是,对于第五种无照经营行为,由于在《办法》实施以前一直定性为超越核准的经营范围,《办法》的这一新规定,在实践中引起一些争议:1.《办法》第四条第五项规定的经营行为是否可以作为无照处理?《办法》第四条第五项的规定和前四项的规定在措辞上有所不同。
前四项的规定都是“无照经营行为”,而第五项的规定是“违法经营行为”。
为此,有人认为第五项的规定不应定性为无照经营行为,因为当事人是有营业执照的。
而对这种行为的查处,应当依照有关法律、法规关于超范围经营的规定进行处理。
笔者认为,应从三个方面看这个问题。
首先,从《办法》本身的规定来看,第四条第一款的规定是这样的“下列违法行为,由工商行政管理机关依照本办法的规定进行查处”,而没有一律表述为“下列无照经营行为”,但是却明确的规定了“依照办法的规定进行查处”。
因此,可以理解为虽然这种超范围经营许可项目不表述为“无照经营行为”,但是可以按照《办法》来查处。
其次,从《办法》的立法精神看,《办法》规定对超范围经营许可项目可以按照《办法》的规定进行处罚,实际上是规定了比以往一般的超范围经营更加严厉的措施,更加有效的打击和预防超范围经营许可项目。
这一规定对于以执法权保障行政审批权有重要意义。
同时,也是在执法实践中落实“处罚与教育相结合”的原则的体现。
对于一般的超范围经营应以教育、引导为主,但是对于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为,则依照《办法》进行查处。
而这些经营行为,一般需要取得许可证才能进行。
最后,从和司法机关的衔接上来看,对于一般的超范围经营行为,最高人民法院在《关于适用合同法若干问题的解释》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定除外。
”也就是说,对于需要取得许可证的经营行为,超越经营范围签订的合同无效,《办法》的规定实际上是从不同的角度进行了规定。
因此,对于这种超范围经营许可项目的行为,不能简单的定性为超范围经营,而应该依照《办法》的规定作为无照经营的一种特殊的形式进行查处。
2.以往的超范围经营行为都是发布在各个单行的法律、法规中进行规定的,如《公司登记管理条例》第七十一条规定了对公司超范围经营行为的处罚。
那么,对于公司超出经营许可项目的行为是作为超范围经营还是按照无照经营处理?从前面的分析可以看出,超范围经营可以分为两种,一是超范围经营许可项目,一是一般的超范围经营。
超范围经营许可项目是超范围经营的一种特殊情形。
以往的法规没有将超范围经营这类违法行为进行区分,导致无法有效打击和预防一些可能造成严重后果的超范围经营许可项目的行为。
现在《办法》将这种特殊的超范围经营行为列入到无照经营行列,是对超范围经营行为的特殊规定,应当适用《办法》的规定进行查处。
2.对第五项中的“许可证”有不同的理解。
一种观点认为这里的“许可证”指的是前置许可,对于超越经营范围的经营行为,如果超越前置许可证的范围,则应按照《办法》定性为无照经营,对于超越后置许可证的范围的,则按照一般的超范围经营来定性。
理由是:(1)从《办法》中第三条、第六条、第七条的表述可以看出,这三条里的“许可证”或者“批准文件”都是前置许可,从一个法规的同一性来讲,第四条里的许可证应该都是前置许可。
(2)工商机关对于后置许可很难实施有效的监管。
对于有哪些后置许可,工商机关无法知晓,但是有哪些前置许可却可以掌握。
另外,从审批制度改革的发展方向来看,后置许可逐渐退出,这里的许可也不可能是后置许可。
另一种观点认为:《办法》在第四条里没有明确说明是前置还是后置许可,就应该做宽泛的理解。
不应认为的区别为前置还是后置。
笔者认为,工商部门能够掌握的信息基本上是关于前置许可的信息,而审查企业的前置许可的情况也是工商部门的职责所在。
《企业经营范围登记管理规定》第四条规定“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。
许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。
一般经营项目是指不需批准,企业可以自主申请的项目。
”从表述中可以看出这里的“许可”是前置许可。
该规定的第五条第一款规定“申请许可经营项目,申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定的规定项审批机关提出申请,经批准后,凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。
”而对后置审批没有说明。
《企业登记程序规定》、《个体工商户登记程序规定》中都明确指出了工商部门对从事“法律、行政法规”和“国务院发布的决定”规定的须报经有关部门批准的经营行为的审查义务。
因此,《办法》虽然没有明确说明是前置还是后置,但是其前提也是超越核准的经营范围,如果没有超越经营范围,从事应该取得后置许可的行为,工商部门无从监管,也无此职能。
因此,赞同第一种观点,此许可是前置许可,而非后置许可。
3.对于已经取得许可证但是超出许可证范围的行为如何定性?许可证有很多种,如卫生许可证、化学危险品经营许可证、农药经营许可证、药草专卖经营许可证等等,如果擅自变更了许可证上的某一个内容,如化学危险品经营许可证上面罗列了经营者可以经营的一些化学危险品的名称,当经营者超出许可证的范围经营其他化学危险品时,应按照一般超范围经营还是按照《办法》所定性的无照经营,即可以视为未取得许可证。
笔者认为,如果根据相关法律、法规规定改变这些项目都需要重新申请的,那么应视为没有取得许可证,擅自从事应当取得许可证的经营行为。
如:《危险化学品许可证经营许可证管理办法》(中华人民共和国国家经济贸易委员会令第36号)第十一条规定:“经营许可证应当载明下列事项:(一)经营单位名称;(二)经营单位住所(地址和经营场所);(三)经营单位法定代表人或负责人姓名;(四)经营单位的经济类型;(五)许可经营范围(剧毒化学品应当注明品名,其他危险化学品应当注明类项;成品油应当注明油品名称);(六)发证日期和有效期限;(七)证书编号。
”第十二条第一款规定:“经营单位改建、扩建或者迁移经营、储存场所,扩大许可经营范围,应当事前重新申请办理经营许可证。
”因此,对于擅自扩大化学危险品经营许可证的经营范围的行为按照无照经营进行处罚。
二、无照经营行为处罚的法律、法规转致问题办法第十四条第二款规定:“对无照经营行为的处罚,法律、法规另有规定的,从其规定。
”对这一条款的理解应坚持三个前提:一是这里的转致并非单一的处罚幅度、措施的转致,还包括处罚主体的转致;二是这里的法规应当包括行政法规和地方性法规。
三是这一款仅仅适用于法律、法规对无照经营行为处罚的规定,规章对无照经营行为的处罚规定,不再适用,应适用《办法》第十四条第一款的规定进行处罚。
规章包括部门规章和地方政府规章,如:《商品交易市场登记管理办法》、《商品展销会管理办法》、《浙江省社会中介机构管理办法》等规章中关于无照经营的处罚的规定不再适用。
这一条款实际上对执法者提出了更高的要求,需要执法者熟悉所有涉及无照经营行为的法律、法规,然后再对是否适用相关的法律、法规作出判断。
笔者拟对涉及无照经营的现有的法律、法规进行梳理,并对如何理解第十四条第二款的规定做一阐述,以服务于一线执法。
(一)现有的法律对无照经营行为的规定工商行政管理机关经常接触的法律有《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等主体法以及《拍卖法》、《药品管理法》、《烟草专卖法》、《计量法》、《文物保护法》、《种子法》、《保险法》等特殊行业的单行法。
根据上位法优于下位法的原理,在关于无照经营的处罚的问题上,如果法律有明确规定的则优先适用法律,对于法律没有规定的无照经营行为,可以适用办法。
如《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等对未依法领取营业执照而以公司、合伙企业、个人独资企业的名义进行经营活规定了处罚措施,那么在执法实践中,对以公司、合伙企业、独资企业名义经营的无照经营行为应按照这些法律的规定进行处罚。
因此,如果无照经营主体在实际的无照经营行为中,并没有以公司、合伙企业、独资企业的名义经营,那么,可按《办法》进行处罚。
再如,《烟草专卖法》第三十五条规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,并处罚款。
”这一条的规定容纳了办法第四条第一项和第五项的无照经营行为,应适用《烟草专卖法》的特别规定,而不应适用《办法》。
另外,原有的法律对《办法》第十五条、第十六条规定的行为几乎没有进行规定,因此,对《办法》第十五条、第十六条规定的行为可直接适用《办法》进行处罚。
(二)现有的行政法规对无照经营行为的处罚规定现有的行政法规的规定比较复杂。
大概有以下几种情况:1.法律规定了对无照经营行为的处罚,但是没有细化,行政法规根据法律的授权对处罚措施进一步完善。
这种情况应适用该法规,而不适用《办法》。
如,《烟草专卖法》第三十五条仅规定了工商部门对“无烟草专卖许可证经营烟草制品零售业务”行为的处罚权限,但是没有进一步的具体的处罚措施,但是在第四十五条授权国务院制定实施条例。
国务院制订的《烟草专卖法实施条例》在六十一条进一步细化了处罚措施。
规定“由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见,责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。
”但是对于一些行政法规没有规定详细的处罚措施,规章进一步规定的情况,应当适用《办法》,而不应适用规章的规定。
这种情况主要出现在主体性行政法规。