最高院建设工程施工合同司法解释第十六条 工程价款的计算标准

建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程2016-05—31江苏省高院民一庭建筑施工领域法律问题平台为进一步规范建设工程施工合同纠纷案件审理过程中涉及司法鉴定的相关工作流程，提高建设工程案件审判质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）等法律、司法解释的规定，制定本操作规程。

一、鉴定的启动第一条建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。

人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。

第二条人民法院向当事人释明应当通过申请鉴定的方式进行举证，当事人未在人民法院指定的期限内提出鉴定申请，后又向人民法院申请鉴定，人民法院可以准许，并依照《民事诉讼法》第一百一十五条第一款、《民诉法解释》第一百零二条的规定对当事人予以训诫、罚款。

当事人在一审中经人民法院释明后未提出鉴定申请，在二审中对同一事项申请鉴定，鉴定对案件处理有实质性影响的，一般应当要求当事人按鉴定费标准交纳保证金,并将案件发回原审法院委托鉴定。

案件发回后当事人在重审中又不申请鉴定的，人民法院可以根据案件审理的需要依职权委托鉴定，鉴定费从保证金中扣除。

当事人在人民法院审查再审申请期间提出鉴定申请的，人民法院不予准许.第三条人民法院鉴定管理部门在确定鉴定机构和鉴定人员过程中应当对鉴定机构和鉴定人员的资质进行审查,并将审查意见和相关资质材料移交审判部门复核。

第四条人民法院在鉴定开始前应向当事人告知鉴定人的身份及申请鉴定人回避的权利，并询问当事人是否申请鉴定人回避。

在鉴定过程中当事人发现鉴定人具有应当回避的情形并向人民法院申请回避的,人民法院应予准许.鉴定人的回避，由审判长决定.第五条人民法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项,依照《民事诉讼法》及相关司法解释的规定决定是否启动鉴定并合理确定鉴定事项.人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：（1）必要性原则.因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准,当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的,不予鉴定.（2）关联性原则。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

一、司法解释起草的有关背景情况这个司法解释在起草过程中充分听取了各方面的意见，经过了两年半的时间才颁布的。

从司法解释颁布两年以来各方面的反映看，基本上是满意的，没有引起很大的争议，贯彻执行的还比较顺利。

最高法院为什么要启动制定这样一个司法解释呢？我个人认为应该从两个方面来理解：一个是从法院以外的因素来考虑，法院以外的因素主要是建筑市场自身的情况，就是建筑市场发展的形势需要制定这样一个解释，这是起草司法解释的外部原因；第二个是从法院内部的因素来看，人民法院审判这类案件的司法实践，也需要制定这样一个司法解释。

（一）外部因素。

法院外部的因素就是建筑市场的情况。

当前建筑市场是一个什么样的情况呢？建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，这个产业本身容量很大，一个是人员容量大，再一个是资金容量大。

根据前年建设部的统计数字，全国建筑行业正式从业人员4000万左右，再加上农村剩余劳动力到城市务工的非正式从业人员，整个建筑行业总的从业人员在9000万左右。

前年国家统计局公布的数字显示，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。

建筑行业与其他行业相比，对国民经济所做的贡献是巨大的，但却是一个微利行业。

人数在20万以上的特大型国有建筑施工企业，利润在0.6%到1%之间，也就是说100个亿的经营额只有6000万至一个亿的利润。

大部分建筑施工企业是在薄本或亏本的状态下经营的。

建筑行业利润率比较高的主要集中在江浙一带的民营企业，因为其经营体制比较新，经营负担比较小。

即使这些利润率比较高的建筑企业，与房地产开发经营行业相比，利润率还是微利。

有的房地产开发行业达到了50%的利润。

房地产行业是一个高利行业。

建筑业、房地产业虽然被概称为房地产类行业，但从实质上来讲是完全不同的两种行业。

一个是劳动力密集型的，一个是资金密集型的；一个是微利保本或亏损的行业，一个是高利或者说爆利的行业。

建筑业是一个非常不规范的行业，微利的原因是因为其市场准入门槛低、技术含量低。

工程合同价款的法规我们要明确什么是工程合同价款。

工程合同价款通常指的是在建筑工程合同中约定的，承包方完成建设任务后，由发包方支付的报酬。

这个价款可能包括直接费用、间接费用、利润以及风险费用等。

在法律层面上，工程合同价款的规定需要遵循《中华人民共和国民法典》以及相关司法解释和行业规定。

《民法典》第十六章专门对建设工程合同进行了规定，明确了工程价款的确定方式、支付时间、违约责任等内容。

例如，《民法典》第二百二十四条规定了工程价款的计算方式应当根据合同约定执行；没有约定或者约定不明确的，可以按照国家标准、行业标准或者习惯来计算。

这一规定为解决合同双方关于价款计算的争议提供了依据。

同时，工程价款的支付时间也是合同中必须明确的内容。

《民法典》第二百二十六条规定，发包人应当按照约定的时间支付工程价款。

如果发包人未按约定支付价款，承包人有权要求支付，并且可以按照约定或者国家有关规定向发包人要求支付违约金。

当出现工程质量问题时，《民法典》也给出了相应的解决方案。

第二百二十七条规定，因工程质量不符合合同约定，发包人可以合理扣除或者拒付相应的工程价款，直至承包人修复或者重作。

除了《民法典》，还有其他一些法律法规和标准也对工程合同价款有着重要影响。

例如，《建设工程造价管理条例》对工程价款的预算、结算等方面提出了具体要求。

《建设工程价款结算暂行办法》则进一步细化了价款结算的程序和方法。

在实际工作中，编写工程合同价款的法规范本时，还需要考虑到以下几点：一是确保合同中价款条款的合法性，不得违反国家法律、法规的强制性规定；二是保证合同的公平性，合同双方应在平等协商的基础上确定价款；三是注重合同的可操作性，价款的计算方法和支付方式应明确具体，便于执行。

施工合同如何计算价款施工合同的价款计算是建筑工程项目中至关重要的环节，涉及到双方的权益和利益。

在签订施工合同之前，发包人和承包人需要明确合同价款的计算方式和构成要素，以确保合同的公平性和合理性。

本文将从施工合同价款的定义、计算方式、构成要素和注意事项等方面进行详细解析。

一、施工合同价款的定义施工合同价款是指发包人与承包人签订施工合同时，就承包人完成工程项目的全部工作内容所应支付的金额。

施工合同价款是双方约定的合同价格，是承包人完成工程项目的报酬，也是发包人支付给承包人的费用。

二、施工合同价款的计算方式施工合同价款的计算方式主要有以下几种：1. 固定价格合同：双方在合同中约定一个固定的价格，作为承包人完成工程项目的报酬。

在约定的风险范围内，合同价款不再调整。

风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。

2. 可调价格合同：合同价款可根据双方的约定而调整。

双方在专用条款内约定合同价款调整方法，如根据市场价格变化、工程量增减等因素进行调整。

3. 成本加报酬合同：合同价格包括成本和报酬两部分。

成本是指承包人完成工程项目所需的直接费用和间接费用，报酬是指承包人完成工程项目所应获得的利润和其他费用。

双方在专用条款内约定成本构成和报酬的计算方法。

三、施工合同价款的构成要素施工合同价款的构成要素主要包括以下几个方面：1. 直接费用：直接费用是指承包人完成工程项目所需的直接成本，包括人工费、材料费、机械使用费等。

2. 间接费用：间接费用是指承包人完成工程项目所需的间接成本，包括企业管理费、规费、税金等。

3. 利润：利润是指承包人完成工程项目所应获得的报酬，是承包人的主要收益来源。

利润的计算方式有固定利润、按工程进度分阶段支付利润等。

4. 其他费用：其他费用包括安全文明施工费、临时设施费、保险费等。

四、注意事项1. 明确合同价款的计算方式和构成要素，避免合同纠纷。

在签订施工合同时，双方应详细约定合同价款的计算方式，明确各项费用的构成和计算方法，确保合同的公平性和合理性。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

建筑工程合同的形式篇一：XX版【建设工程施工合同(示范文本)】中新的合同价格形式XX版【建设工程施工合同〔示范文本〕】中新的合同价格形式单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。

新版施工合同示范本在“合同价格形式〞中给出了与99施工合同范本完全不同的三种合同价格形式：单价合同、总价合同和其他类型合同。

99版施工合同范本规定的三种合同价格形式是固定价格合同、可调价格合同和本钱加酬金合同。

新版施工合同为什么要进行这样的改动：第一，带有“固定〞字眼的合同价格，容易很理解成绝对固定，不管发生了什么变化，合同价格均不能调整，一切风险均由承包人承当;第二，“固定价格合同〞不能区分是固定单价合同，还是固定总价合同; 第三，可调价格合同原本不是一类单独的合同价格形式，一般施工合同的价格并非不可调整，因此，没有绝对的固定价格。

第四，本钱加酬金合同在工程实务中非常少见，仅限于紧急抢险和工艺特别复杂等特殊情况，不宜单独列为一类合同价格形式;采用定额计价的合同较为常见，宜将本钱加酬金合同和按照定额计价合同列入其他类型合同为好。

通用条款“合同价格形式〞规定：“发包人和承包人应在合同协议书中选择以下一种合同价格形式：1、单价合同单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。

合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第款〔市场价格波动引起的调整〕约定执行。

2、总价合同总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。

最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用展开全文来源丨最高院民一庭《民事审判指导与参考》作者丨谢勇最高院民一庭法官声明 | 本文仅供交流学习，版权归原作者所有，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除。

一、建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）就建设工程合同专设一章即第十六章，对建设工程合同作出规范。

该章规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

其中，司法实践中遇到最多、涉及利益主体最多、争议最多、处理难度最大的是建设工程施工合同纠纷。

针对司法实践中出现的问题，为贯彻中央方针政策和正确适用法律，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，制定了一系列司法解释。

2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称2002年《建设工程价款优先受偿权批复》)，就建设工程价款优先受偿权的效力等级、可优先受偿的建设工程价款范围、建设工程承包人行使优先权的期限等问题作了规定。

该批复虽然只有5条，但对司法实践产生了深远影响，尤其是关于围绕建设工程设立的各类权利的效力等次排序，对执行异议和执行异议之诉的办理影响深远。

2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004）14号，以下简称2004年《建工解释》)。

最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。

建筑市场投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。

该问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，已经采取专项措施矛以治理。

《最高法建设工程司法解释（二）》对工程造价司法鉴定新规定《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。

施工合同纠纷案件中，当事人就工程造价、质量、工期、修理费用等事项，很难达成一致，所以在案件处理过程中经常性地需要委托司法鉴定。

《建设工程司法解释（一）》中涉及到鉴定问题的，有第十五条、第十九条两个条款，但均未对司法鉴定程序和实体要求进行展开；《建设工程司法解释（二）》计有第十二条至第十六条共五个条款专门解决司法鉴定问题。

从中，直接规定及延伸理解的要点包括：一、已有结算协议情况下，不得启动司法鉴定1. 降低司法手段的过度干预之前的司法实践中，有的法院以各种理由、尤其是曲解《建设工程司法解释（一）》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，在当事人已有结算协议的情况下，仍然强行启动司法鉴定，由此造成当事人无法服判息讼。

《建设工程司法解释（二）》对此予以明确规定，强调诚信原则、尊重当事人意思自治的效力，降低司法手段的过度干预。

2.何谓“结算协议”？施工合同履行中，经常有当事人认为最终双方签字盖章的《结算报告》才对双方具有约束力，其它的文件均不能算作结算协议。

但是，按照一般的诉讼规则，施工合同当事人就工程价款及与之相关的工程量、工期、费用等问题，经协商后形成的协议、备忘录、会议纪要等文件，只要具备了“共同确认”的意思表示，即应当作为结算协议来对待；当事人就部分事项达成的一致，或就“存在争议项”达成的一致，虽然不是完整的结算报告，但仍然就达成一致部分具有直接影响最终结算结果的效力。

而且，《结算报告》通常只包含工程造价，不包含损失、违约金、各种费用和罚款等内容。

所以，本条所指“结算协议”与《结算报告》在覆盖范围上也不相同，“结算协议”通常还具备财务清算功能。

3.“诉讼中达成的结算协议”是否具有约束力笔者认为，本条规定目的在于解决司法实践中的普遍性问题，强调当事人的意思自治。

最⾼院《民法典》建设⼯程合同司法解释（⼀）“七⼤问题”解读（附解释全⽂）最⾼⼈民法院《民法典》建设⼯程合同司法解释（⼀）“七⼤问题”解读2020年5⽉28⽇，我国正式颁布了《民法典》，⾃2021年1⽉1⽇实施。

与此相配套，2020年12⽉29⽇，最⾼⼈民法院废除了部分司法解释，颁布了⼀系列关于《民法典》的新的司法解释。

就《民法典》建设⼯程合同部分来讲，废⽌了原来的“两解释⼀批复”，即《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼆）》（法释〔2018〕20号）与《最⾼⼈民法院关于建设⼯程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号），⽽代之以2020年12⽉29⽇颁布的《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》（简称“民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）”）。

民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）共45条，全⽂约5000字。

该司法解释将原来的“两解释⼀批复”整合在⼀起，与原来规定相⽐，内容修改整体不⼤。

新⼯程合同司法解释的主要变化有如下三点，最重要的修改是第三点：1、在司法解释第1条增加了“违法分包和转包合同⽆效”的规定。

当然，禁⽌转包和违法分包的规定在其他法律法规中早已有相关的规定。

2、在司法解释第25条和第26条将垫资与⽋付⼯程款的利息计算中的“同期同类贷款利率”改为“同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价”。

3、在司法解释第41条将承包⼈⾏使“建设⼯程价款优先受偿权的最长期限”由原来的6个⽉修改为18个⽉。

民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）的主要内容可以归纳为7个⽅⾯：民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）主要内容分类序号主要内容对应的条款1合同效⼒问题第1-7条2⼯期问题第8-11条3⼯程质量问题第12-18条4⼯程计价结算、垫资和⽋付⼯程第19-27条款问题5⼯程鉴定问题第28-34条6⼯程款优先受偿权问题第35-42条7实际施⼯⼈及其他问题第43-45条⼀、合同效⼒问题民法典建设⼯程合同司法解释（⼀）关于“合同效⼒问题”的规定包括第1-7条。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》阅读次数：[1241] 发布日期：2010-6-82006年4月8、9日按：本文为全国著名房地产律师朱树英在2006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。

一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节(一)建设工程合同的基本特点1、建设工程合同:是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。

3、建设工程合同的基本特点:△标的特殊:履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多;△派生连贯:建设工程合同(包括勘察、设计、施工三类)会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;△互为对价:承包人确保工期、质量，发包人支付价款。

(二)施工单位加强合同管理的主要环节1、关于合同签约管理的主要环节△研究投标文件的编制方案;△应对合同签订的进退策略;△强化管理人员的风险防范;A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性;B、审查人员应负责合同的严密性、合法性;C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

2、关于合同履约管理的主要环节△组织合同内容交底，让管理人员胸中有数;△落实合同资料专管，使证据管理落到实处;△狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。

二、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称司法解释)的主要内容(一)关于合同效力:第一条:建设工程施工合同无效的情形;第二条:合同无效，工程验收合格的处理原则;第三条:合同无效，工程验收不合格的处理原则;第四条:转包、违法分包合同的处理原则;第五条:施工中取得资质的，按有效处理;第六条:垫资原则按有效处理;第七条:劳务分包与工程转包。

(二)关于合同的解除权:第八条:发包人的合同解除权;第九条:承包人的合同解除权;第十条:解除合同后的处理原则。

最高院《2021新建工解释》的十二个变化与解读展开全文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的十二个变化与解读鉴于原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称原《建工解释》）与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称原《建工解释二》）已失效，本文中将新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》暂称为《新建工解释》，以便于区分和阅读。

我们对案件的认知与处理通常是处于两个不同的阶段，即首先是根据自己意识里既已存储的法律理念与规则，来对案件形成认知与作出初判，而后再来寻求与对应规则以得确证，来制定出具体的处理方案。

也就是说，那些未作变动的法律，已经潜移默化的存在于我们的记忆和认知系统内。

当法律修改时，我们可将被修改的地方逐一列举分析。

如此，新法元素将自然融入我们，从而自动更新我们的记忆和认知系统。

经梳理后，《新建工解释》较原《建工解释》及《建工解释二》出现了十二个变化。

其中既有细微的措辞调适，亦有创造性的新规。

一、将原《建工解释》第四条中的“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”删除。

解读：该内容的删除是应有之义。

其本身既缺失上位法的依据，亦更有悖于法治的本原。

详见《新建工解释》第一条二、将“非法转包”一律称为“转包”。

解读：转包本身即是违法的，这在原《建工解释二》里已作出了调整。

三、原《建工解释》第八条、第九条、第十条已经由《民法典》第563条至第566条，第806条所完全吸纳，并无实质变化。

解读：被民法典吸纳的该三条原解释条文，是关于合同解除请求权条件的规定与解除后质量合格时按约定支付价款等内容，已规定在民法典当中。

故，《新建工解释》无须再予解释。

四、将原《建工解释》第十一条中：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定”中的“过错”修改为“原因”。

最高法院关于工程量计算的裁判规则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

”这是关于工程量计算的规定，但是由于建设工程的复杂性，上述规定不能涵盖司法实践中遇到的所有情况。

最高院关于工程量计算的裁判规则很多，有一些是根据上述司法解释直接作出裁判，有一些是根据案件具体情况对上述司法解释做了进一步的解释，本文摘录部分供大家参考。

一、根据上述司法解释直接作出裁判最高人民法院（2019）最高法民申1422号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

”本案中，地铁集团对于钻空桩、刷围墙、交通疏散道施工、施工围挡增加、降水停工导致混凝土上涨、抢险费用、马镫钢筋、工人村残值等争议项目的工程量，主张已经包含在合同总价款当中，但上述工程量的变更，均有第三方监理单位出具的工程签证单予以确认，地铁集团在《工程结算单》中对工程增量也有所确认，不能认定上述争议项目的工程量已包含在合同总价款之内。

对于没有工程签证单的增加措施费投入项目，在《工程结算单》中，地铁集团工程一处和监理单位对于此项费用均持“同意”意见，也可以认定该项费用是在合同总价之外实际发生的项目费用。

因此，地铁集团关于不予支付工程增量价款的申请再审理由，不能被支持。

最高人民法院（2016）最高法民再284号民事裁定认为，首先，冷某某已经向法院提交了关于其完成的工程量和工程价款的合理的初步证据。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

最⾼院民⼀庭：设计变更的⼯程价款处理《最⾼⼈民法院新建设⼯程施⼯合同司法解释（⼀）理解与适⽤》第⼗九条当事⼈对建设⼯程的计价标准或者计价⽅法有约定的，按照约定结算⼯程价款。

因设计变更导致建设⼯程的⼯程量或者质量标准发⽣变化，当事⼈对该部分⼯程价款不能协商⼀致的，可以参照签订建设⼯程施⼯合同时当地建设⾏政主管部门发布的计价⽅法或者计价标准结算⼯程价款。

建设⼯程施⼯合同有效，但建设⼯程经竣⼯验收不合格的，依照民法典第五百七⼗七条规定处理。

设计变更的⼯程价款处理当建设⼯程因设计变更导致建设⼯程的⼯程量或者质量标准发⽣变化的，建设⼯程价款结算标准和⽅式也会随之发⽣变化，原先合同约定的价款计价⽅式和标准并⾮法定适⽤，双⽅可以就价款结算⽅式进⾏协商。

通过补充协议等⽅式，以新的合同代替原先关于价款结算⽅式和标准的内容。

但双⽅就设计变更后的建设⼯程价款结算⽅式协商不能达成⼀致的，可以“参照签订建设⼯程施⼯合同时当地建设⾏政主管部门发布的计价⽅法或者计价标准结算⼯程价款”。

对该规定的理解，应当明确以下⼏点:(⼀)在审理过程中，法官就因设计变更导致建设⼯程量或质量发⽣变化的，是可以参照⽽⾮必须参照不同的建设⼯程因设计变更，⼀般会导致⼯程量或者⼯程质量的变化。

⼯程量的变化有两种即⼯程量增加或者⼯程量减少，⼯程量的变化属于“量”的增减，当建设⼯程合同中就价款结算标准和⽅式的约定并不会因为⼯程量的增减发⽣实质性影响时，法官在审理时可以参照原合同约定的价款结算⽅式和标准进⾏裁判;当原合同中约定的价款结算⽅式和标准会随着⼯程量的增减发⽣实质性影响时，法官则不能参照原合同约定内容适⽤，此时可以考虑参照当地主管部门发布计价⽅法或者计价标准结算⼯程价款或者参考其他相关因素予以综合考量。

因设计变更导致⼯程量的变化在实践中属于常见情形，价款结算存在以下⼏种情况:(1)合同内⼯程量的增减。

对于这种情况，法院应当审查该增减部分是否属于计价规则的可调整范围，对此可以采取司法鉴定的⽅式解决。

合同编司法解释第16条合同双方信息1.1. 甲方（合同一方）：姓名：____________________________1.2. 乙方（合同另一方）：姓名：____________________________合同标的2.1. 标的物描述：____________________________2.2. 标的物数量：____________________________2.3. 标的物规格：____________________________2.4. 标的物质量要求：____________________________合同目的3.1. 目的：明确甲方与乙方在____________________________方面的权利与义务，实现____________________________目标。

履行条款4.1. 甲方义务：4.1.1. 提供服务/货物内容：____________________________4.1.2. 交付时间：____________________________4.1.3. 交付方式：____________________________4.2. 乙方义务：4.2.1. 提供对价内容：____________________________4.2.2. 支付金额：____________________________4.2.3. 支付方式：____________________________4.2.4. 支付时间：____________________________合同价格5.1. 合同总价：____________________________5.2. 价格组成及说明：____________________________交付与验收6.1. 交付时间：____________________________6.2. 交付地点：____________________________6.3. 验收标准：____________________________6.4. 验收程序：____________________________合同变更与解除7.1. 变更条件：____________________________7.2. 变更程序：____________________________7.3. 解除条件：____________________________7.4. 解除程序：____________________________违约责任8.1. 违约情形：____________________________8.2. 违约责任：____________________________8.3. 违约赔偿金额：____________________________8.4. 赔偿计算方法：____________________________争议解决9.1. 争议解决方式：____________________________9.2. 适用法律：____________________________9.3. 争议管辖法院或仲裁机构：____________________________其他约定10.1. 特殊条款：____________________________10.2. 合同解释权：____________________________合同生效11.1. 签署地点：____________________________ 11.2. 签署日期：____________________________ 11.3. 甲方代表签字：____________________________ 11.4. 乙方代表签字：____________________________说明：本合同自双方签字盖章之日起生效。

最⾼院建设⼯程施⼯合同司法解释（⼀）2020年12⽉29⽇最⾼院出台了《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》，为了切实实施民法典，保证国家法律统⼀正确适⽤，最⾼院启动并全⾯清理新中国成⽴以来现⾏的司法解释及相关规范性⽂件，2020年12⽉29⽇最⾼院出台了《关于废⽌部分司法解释及相关规范性⽂件的决定》，废⽌了2004年10⽉25⽇最⾼院建设⼯程司法解释⼀、2018年12⽉29⽇建设⼯程司法解释⼆。

2021年1⽉1⽇起，正式进⼊民法典语境下的建设⼯程司法解释时代。

新出台的建设⼯程司法解释⼀与原建设⼯程司法解释⼀、解释⼆⽐较，⼤部分承继了前两个司法解释的内容。

新建设⼯程司法解释⼀废⽌了原建设⼯程司法解释⼀第⼆条⽆效合同⼯程价款参照条款，废⽌了新司法解释⼀废⽌了原司法解释⼀第三条施⼯合同⽆效处理，第⼋条发包⼈解除合同，第九条承包⼈解除合同，第⼗条合同解除后处理，第⼆⼗⼀条⿊⽩合同，第⼆⼗四条施⼯⾏为地。

关于施⼯合同⽆效处理、解除合同、解除合同后处理，在民法典典型合同章节已有规定，不再重复作出规定。

⼀、制定依据发⽣变化新建设⼯程司法解释⼀规定：“为正确审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件，依法保护当事⼈合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《民法典》《建筑法》《招标投标法》《民事诉讼法》等相关法律规定。

”建设⼯程法律法规是民法体系的组成部分，从原司法解释⼀依据的《民法通则》、《合同法》，原司法解释⼆的《民法总则》、合同法，到新建设⼯程司法解释⼀《民法典》，清晰地反映了从民法通则——民法总则——民法典时代，建设⼯程司法解释也发⽣相应变化。

⼆、⽆效条款与⽆效情形的变化关于建设⼯程施⼯合同⽆效，新建设⼯程司法解释⼀第⼀条规定：“建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当依据民法典第⼀百五⼗三条第⼀款的规定，认定⽆效”，对应的是原建设⼯程司法解释⼀第⼀条“建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当根据合同法第五⼗⼆条第（五）项的规定，认定⽆效。

谈谈“先定后招”合同的认定及工程价款的结算招投标完整流程主要包括招标、投标、开标、评标、定标、中标六大环节。

“先定后招”的意思是先定标，导致招标、投标、开标、评标和中标环节形同虚设，影响投标人之间的公平竞争。

在实际的一些工程建设项目中，有时为赶进度，招标前便与一些施工队、建筑公司、工程监理等私下签订施工、监理等协议，开始施工后才由招标方另行组织招标，为已进入施工的公司“补办”一系列招投标手续以办理建设工程项目的施工备案手续。

这种“先定后招”的方式严重损害了其他投标人合法权益及正常的招投标秩序，还可能危及建设工程施工质量，并且在过往案例中可以看到，当工程产生纠纷时，“先定后招”合同是无效的。

今天小编就讲详细总结何种情况可以认定为“先定后招”，及工程价款如何结算等问题。

1“先定后招”如何认定(一)为必须招标的工程项目《招标投标法》中：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

”所以认定“先定后招”首先需要认定该项目是“依法必须进行招标的项目”。

什么是必须招标的工程建设项目？《招标投标法》第三条明确规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

而其中各类项目的具体范围、规模标准等则以国务院批准、发改委公布的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中相关规定为判断依据。

招标投标法修订草案第四十九条：“除法律、行政法规另有规定外，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判;但是在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释202025号为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条招标人和中标人招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

中标人应当按照合同约定履行义务，完成施工任务。

中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

中标人未按照合同约定履行义务，致使工程质量、安全、进度等方面出现问题，给招标人造成损失的，应当承担赔偿责任。

第三条施工合同的解除有下列情形之一的，当事人可以解除施工合同：（一）合同约定的工程内容全部或者部分完成；（二）合同约定的期限届满；（三）因不可抗力致使合同无法履行；（四）对方当事人严重违约，致使合同目的无法实现；（五）法律、行政法规规定的其他情形。

合同解除后，当事人应当根据合同约定和实际情况，承担相应的违约责任。

第四条施工合同的履行施工合同履行过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，履行合同约定的义务。

承包人应当按照合同约定和国家有关标准、规范、规程和技术要求，完成施工任务，保证工程质量、安全、进度和投资控制等目标的实现。

新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十六）新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十六）前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。

清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。

我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。

承包人的义务与反诉的合并审理第十六条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

承包人的义务依据住建部《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，承包人在建设工程施工合同中的义务包括：（1）办理法律规定应由承包人办理的许可和批准，并将办理结果书面报送发包人留存。

所谓法律规定应由承包人办理的许可和批准，参考住建部办公厅《关于建筑施工企业安全生产许可证等证书电子化的意见》，应当包括：第一，资质许可。

承包建筑工程的单位应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，无资质、超越资质或者挂靠的，建设工程施工合同无效。

第二，员工所需的证明和资格。

承包人的人员包括职员和工人，其中专业技术工人和普通工人应当有相应的合格证明，专业技术人员应具有技术理论知识和施工经验，工长应当具有现场施工管理和指导作业能力，管理人员应有相应岗位资格。

技术岗位和特殊工种（包括试验及检验人员、安全员、电工、驾驶员、电焊工、混凝土工、钢筋工、木工、架子工、起重安装工及电气试验工）人员均应持有通过国家或者有关部门统一考试或者考核的资格证明。

承包人在按要求提交的人员情况报告中，应当说明承包人的人员持有上岗资格证明的情况，并将复印件提交备案。