国际私法论述题
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一,如何理解涉外性:涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或二个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
1,主体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人;2,客体:含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外;,3,内容:含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。
一.国际民商事法律冲突产生的原因:1.各国民商事法律制度互不相同(前提条件)2.各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往,并结成大量的国际民商事法律关系(客观基础)3.各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位。
4.各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
二、国际民商事法律冲突的特点1.国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突2.国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突3.国际民商事法律冲突是一种私法冲突4.国际民商事法律冲突是一种平面冲突三、连接点的相关理论问题(一)连接点的发展方向:1.由僵硬向灵活方向发展由于传统的冲突规范极为概括,往往只给某一类法律关系规定一个连结点,这就越来越不能适应当今法律关系的复杂多样化。
因此,国际上出现了对传统冲突规范进行“软化处理”(softening process)的潮流,“意思自治”原则和“最密切联系”原则的确立和发展是其主要标志。
2.由简单向复杂方向发展这一方面表现在连结点数量的增多,另一方面表现在复数连结点类型的增加。
3.连结点含义的多样化趋势战后,某些资本主义国家对诸如住所、侵权行为地等连结点因使用的场合不同,为达到不同目的、执行不同功能而赋予不同的含义。
(二)连接点的软化处理softening process1.用灵活开放性的连结点取代僵固的封闭性的连结点。
采用灵活的开放性的连结点代替传统的僵硬的封闭性的连结点来进行软化处理并非没有限度,否则,整个冲突法规范都可归结为一句话:“涉外法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支配”,这样等于否定了国际私法作为一个独立的法律部门的存在。
国际私法论述题论述及简答1、试述国际私法的调整对象及其特点是什么?国际私法的调整对象是广义上的涉外民事法律关系。
所谓涉外民事法律关系是指在民事法律关系的主体、客体及内容这三个要素中,至少有一个以上的因素与国外发生联系或存在外国成分。
涉外民事法律关系的特点a这种法律关系是在国际交往中产生的,因此,它与一个国家的对外联系几及对外政策紧相关。
b这种法律关系是含有涉外因素的民事法律关系,在民事法律关系的主体客体和内容这三个要素中,至少有一个以上的因素与国外发生联系,或存在外国成分。
c这种法律关系是广义上的民事法律关系,它不仅包括一般意义上的民事法律关系,而且还包括各种商事法律关系和婚姻家庭关系以及国际民事诉讼程序关系和国际商事仲裁程序关系;它不仅包括含有涉及外国的民事关系,而且还包括含有涉及外法域的民事关系。
2、论确定涉外民事案件管辖权的分类国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关根据本国缔结的或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判权的资格。
国际民事管辖权是一国主权中的司法权在涉外民事案件审判上的体现。
国际民事管辖权的分类1、以管辖的对象为准,国际民事管辖可分为普通管辖和特别管辖。
普通管辖即为属地管辖,侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质,强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为都具有管辖权,管辖权的基础是被告在法院地国境内设有住所或惯常居所,或者物之所在地火法律事件和行为发生地位于该国领域内。
特别管辖即针对特别规定的诉讼类型进行管辖规定,如因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地法院管辖。
2、以管辖的排他性为标准,国际民事管辖可分为专属管辖、平行管辖和排除管辖专属管辖指一般将标的与国家公共政策或重大的政治、经济问题联系紧密的法律关系无条件的划归国内法院专属管辖的范围,而排除任何其他国家法院的管辖权。
如因继承遗产纠纷提起的诉讼,被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的属于中国法院专属管辖案件。
论述题七、论述题1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:1、属人法。
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
2、物之所在地法。
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
3、行为地法。
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
4、法院地法。
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
5、旗国法。
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6、当事人合意选择的法律。
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
7、最密切联系的法律。
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
国际私法论述题——考试必背一、简述国际私法的调整对象。
二、法律冲突是怎样产生的?三、.国际私法调整涉外民事关系的方法。
四、国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容五、国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。
六、法律冲突的实质是什么?七、区际私法有哪些基本特征?八、怎样理解法律的时际冲突?十四、国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度的主要特点十五、最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。
十六、简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。
十七、外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利?十八、什么是冲突规范冲突规范在结构和性质上有什么特点?19。
冲突规范有哪几种基本类型?22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?解决识别冲突的依据有哪几种主要学说?23。
什么叫先决问题?构成先决问题的条件是什么?24。
遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法,而其本国存在多个法域时,如何确定他的本国法?25。
简述识别中法官的一般认识过程。
26.论述国际私法中时际冲突的解决。
27。
简述反致产生的根本原因。
28。
简述反致制度在冲突法中的作用。
29。
公共秩序的职能和规定的方式。
30。
简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。
31。
简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。
32。
法律规避构成的要件及其效力。
33。
在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度?其理由是什么?34。
我国对外国法查明问题的具体规定是什么?35。
试论对待反致的理论上的不同观点。
43。
论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。
44。
论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。
45.简述确定法人住所的几种学说与实践。
48。
简述内国的外国人法在法人问题上的适用范围。
51。
论述法人权利能力、行为能力法律冲突及其解决。
52.简述场所支配原则的适用53.简述本人与代理人关系的准据法的确定。
54。
简述本人与第三人关系的准据法的确定。
论述题七、论述题1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:1、属人法。
属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。
大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。
英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。
2、物之所在地法。
物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。
3、行为地法。
行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。
4、法院地法。
法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。
5、旗国法。
旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6、当事人合意选择的法律。
当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
7、最密切联系的法律。
最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。
三、论述题1、法律冲突的解决方式。
在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(一)冲突法调整。
又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(二)实体法调整。
又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
(3)行为地法。
指涉外民事行为发生地的法律。
源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则,用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法。
是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(5)旗国法。
指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
(6)当事人合意选择的法律。
国际私法简答题论述题目录简述冲突规范的概念及法律特征。
(2)简述动产三分说。
(2)简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。
(3)简述涉外民事法律关系法律冲突产生的原因。
(3)简述国籍积极冲突的解决。
(3)简述合同中仲裁条款独立有效性原则。
(3)简述本地法说。
(4)简述法律规避的概念与构成条件。
(4)当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题? (4)简述涉外民事关系的特征。
(5)简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
(5)简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。
(5)简述涉外民事关系的特征。
(5)简述我国涉外法定继承的法律制度。
(6)简述承认与执行外国法院判决的程序。
(6)论最密切联系原则。
(6)论萨维尼的法律关系本座说。
(7)论《死者遗产继承法律适用公约》。
(8)论意大利法则区别说。
(8)论确定涉外民事案件管辖权的原则 (9)简述准据法的概念及特点。
(10)简述识别的概念及产生原因。
(10)简述仲裁协议的概念及形式。
(10)简述住所的概念及住所冲突的解决。
(10)简述《联合国国际货物销售合同公约》适用根据。
(10)简述国际礼让说。
(11)简述反致产生的原因与条件。
(11)简述我国涉外法定继承的法律制度。
(11)简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。
. 11简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
(12)简述我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件。
(12)简述本地法说。
(12)简述法律规避的概念与构成条件. (12)当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意那些问题? (13)简述法人国籍确定的依据。
(13)简述最密切联系的原则。
(13)简涉外民事关系的特征。
(13)简述承认与执行外国法院判决的程序. (14)简述冲突规范的概念及特点。
(14)简述我国海商法对船舶碰撞损害赔偿的规定。
国际私法课程论述题1、法律冲突的解决方式。
在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(1)冲突法调整。
又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(2)实体法调整。
又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
(3)行为地法。
指涉外民事行为发生地的法律。
源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则,用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法。
是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(5)旗国法。
指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
《国际私法期末复习指导》论述题参考答案论述题:1、法律冲突的解决方法答:1、冲突法调整。
冲突法调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用冲突法调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方式。
2、实体法调整。
实体法调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
统一实体规范是指国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。
统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务,可以消除法律冲突。
在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论系属公式答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
(3)行为地法行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。
(4)法院地法法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(5)国旗法国旗法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗臶所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
(6)当事人合意选择的法律3、论我国关于公共秩序保留的法律规定(P69页)答:公共秩序保留是指本国法院审理涉外民事按键时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
论述题2.试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。
答:1、侵权行为之债适用侵权行为地法,这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。
2、侵权行为地的认定,包括侵权行为实施地和损害结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用。
3、当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律。
4、中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
(3分)1、法律冲突的解决方式。
答:在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:(一)冲突法调整。
又称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么情况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(二)实体法调整。
又称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
答:法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下几种:(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
1、试论述当代(二次世界大战以后)国际私法新的变化和发展。
自第二次世界大战后,统一国际私法的努力,已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域,逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域,且有向更广泛的领域铺开的趋势。
②通过国际努力,国际私法统一化运动正在由区域性向全球性发展。
这一现象反映在联合国有关机构已越来越积极地参加到统一化运动中来;海牙国际私法会议与其它从事统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强;签署、批准或加入海牙国际私法会议的国家日益增加。
③在新的统一国际私法条约中,统一化的方式也日趋灵活多样。
这种现象首先表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和。
④在统一国际私法的各种条约中,已越来越多地规定公共秩序保留条款。
这在表面上看似乎是矛盾的,但允许这种灵活性的存在,有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来。
2、简述国际私法的调整对象。
3法律冲突是怎样产生的?法律冲突是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的法律适用上的冲突或抵触。
在处理涉外民事关系时之所以产生法律适用的冲突,有以下四个方面的原因:一是现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法的规定不同;三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。
4.国际私法调整涉外民事关系的方法。
答:各国最早采用解决涉外民事关系法律冲突问题的办法是通过冲突规范来制定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。
但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到“间接调整”的作用。
另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,将彼此在民、商法的分歧统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家的国内法之间作选择。
一、国际私法与民法的关系1、与民法的联系,冲突规范是国内民法的适用法2、与民法的区别(1)、调整对象的不同①民法的调整对象:包括财产关系如债权、物权;与财产相关的人身关系如知识产权、继承、婚姻财产关系;纯粹的人身关系如个别化权利、不可侵犯权、隐私权。
②国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系(2)调整方法的不同A、民法是实体法,调整方法是直接调整。
B、国际私法既有间接调整方法,即冲突规范是指用来指定不同性质的涉外民商事关系,应适用何地法律的规范的总和。
也有直接调整方法,即国际统一实体规范是指国际条约或国际惯例中,具体规定涉外民商事关系当事人权利义务的规范。
国际统一规范与冲突规范是相辅相成、缺一不可的。
二、物之所在地法的适用范围及其例外1、适用范围(1)用以识别物是动产还是不动产第36条不动产物权,适用不动产所在地法律。
第37条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。
(2)物权客体的范围(3)物权的种类和内容(4)物权的取得变更丧失。
(5)物权的保护方法2、例外(1)运送中物品的物权关系的法律适用主要有如下解决方式:A、适用送达地法第38条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的,适用运输目的地法律。
B、适用发送地法C、适用所有人本国法(2)船舶、飞行器等运输工具的物权关系A、有关民用船舶的物权关系,一般适用船旗国法B、民航飞机的物权关系依照其登记国法(3)有价证券和权利质权的法律适用第39条有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
第40条权利质权,适用质权设立地法律。
三、涉外合同之债中国立法相关规定(1)国际条约和国际惯例渊源民法通则:第八章:涉外民事关系的法律适用142条:涉外民事关系的法律适用依照本章的规定适用,中国缔结或参加的国际条约同中国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中国申明保留的条款除外。
一、简述国际私法旳调整对象。
二、法律冲突是怎样产生旳?三、.国际私法调整涉外民事关系旳措施。
四、国际私法主权原则和平等互利原则旳基本内容五、国际司法保护弱方当事人旳合法权益原则旳基本内容。
六、法律冲突旳实质是什么?七、区际私法有哪些基本特性?八、怎样理解法律旳时际冲突?十四、国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度旳重要特点十五、最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度旳重要特点和分类。
十六、简述形式上旳互惠与实质上旳互惠旳重要区别。
十七、外国人在我国目前能享有哪些重要民事权利?十八、什么是冲突?规范冲突规范在构造和性质上有什么特点?19。
冲突规范有哪几种基本类型?20。
单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联络?21。
什么是连接点?连接点旳冲突怎样处理?22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?处理识别冲突旳根据有哪几种重要学说?23。
什么叫先决问题?构成先决问题旳条件是什么?24。
遇有冲突规范指定应合用当事人旳本国法,而其本国存在多种法域时,怎样确定他旳本国法?25。
简述识别中法官旳一般认识过程。
•26.论述国际私法中时际冲突旳处理。
27。
简述反致产生旳主线原因。
28。
简述反致制度在冲突法中旳作用。
29。
公共秩序旳职能和规定旳方式。
30。
简述公共秩序多采用客观说(成果说)旳理由。
31。
简述运用公共秩序排除外国法后旳处理方式。
32。
法律规避构成旳要件及其效力。
33。
在国际私法上对外国法旳查明有哪几种最基本旳态度?其理由是什么?34。
我国对外国法查明问题旳详细规定是什么?•35。
试论看待反致旳理论上旳不一样观点。
36。
分析法律规避与公共秩序制度旳联络与区别。
37。
论述外国法不能查明与外国法错误合用旳处理。
38。
论述运用公共秩序应注意旳几种问题。
39.简述住所冲突旳处理。
43。
论述国际私法有关处理自然人国籍冲突旳基本原则和措施。
44。
论述连接点旳变化对自然人旳行为能力旳影响。
一、简述国际私法的调整对象。
二、法律冲突是怎样产生的?三、.国际私法调整涉外民事关系的方法。
四、国际私法主权原则和平等互利原则的基本内容五、国际司法保护弱方当事人的合法权益原则的基本内容。
六、法律冲突的实质是什么?七、区际私法有哪些基本特征?八、怎样理解法律的时际冲突?十四、国民待遇制度在国际私法上有何意义?当今国民待遇制度的主要特点十五、最惠国待遇制度在国际私法上有何意义?简述当今最惠国待遇制度的主要特点和分类。
十六、简述形式上的互惠与实质上的互惠的主要区别。
十七、外国人在我国目前能享受哪些主要民事权利?十八、什么是冲突?规范冲突规范在结构和性质上有什么特点?19。
冲突规范有哪几种基本类型?20。
单边冲突规范和双边冲突规范有什么区别和联系?21。
什么是连接点?连接点的冲突如何解决?22.什么是识别?识别在冲突法制度中起何作用?解决识别冲突的依据有哪几种主要学说?23。
什么叫先决问题?构成先决问题的条件是什么?24。
遇有冲突规范指定应适用当事人的本国法,而其本国存在多个法域时,如何确定他的本国法?25。
简述识别中法官的一般认识过程。
•26.论述国际私法中时际冲突的解决。
27。
简述反致产生的根本原因。
28。
简述反致制度在冲突法中的作用。
29。
公共秩序的职能和规定的方式。
30。
简述公共秩序多采用客观说(结果说)的理由。
31。
简述运用公共秩序排除外国法后的处理方式。
32。
法律规避构成的要件及其效力。
33。
在国际私法上对外国法的查明有哪几种最基本的态度?其理由是什么?34。
我国对外国法查明问题的具体规定是什么?•35。
试论对待反致的理论上的不同观点。
36。
分析法律规避与公共秩序制度的联系与区别。
37。
论述外国法不能查明与外国法错误适用的处理。
38。
论述运用公共秩序应注意的几个问题。
39.简述住所冲突的解决。
43。
论述国际私法关于解决自然人国籍冲突的基本原则和办法。
44。
论述连接点的改变对自然人的行为能力的影响。
国家开放大学电大本科《国际私法》论述案例题题库及答案(C试卷号:1020)一、论述题1.论意大利法则区别说。
答:11世纪以后,意大利不同地区之间的人员交流频繁,法律冲突现象便开始发生。
这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。
冲突如发生罗马法在与城邦的法则之间,根据“特别法优于普通法”的罗马法原则,可适用城邦的法则,但是冲突发生在不同城邦的法则之间,就没有解决法律适用问题的规则。
法律冲突对各城邦之间的商业贸易是十分不利的,因而需要找出解决法律冲突的规则,这就是意大利法则区别说产生的时代背景。
(4分)意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。
14世纪,巴托鲁斯在意大利和法国的一些法学家一些早期的法则区别理论或冲突原则的基础上,提出了自己的理论。
(3分)巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面来进行探讨:即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。
巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助他的先行者们把法则区分为物法、人法的学说,在他看来,所有法律无非有两大类,即人法和物法。
物法,必须且只能在制定者管辖领域内适用;人法(只要不是那种“令人厌恶”的法则),则是可以随人之所至而适用于域外的。
但是,在现实生活中,并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则,他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分。
(6 分)巴托鲁斯方法虽悖谬可笑,巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响,但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带人了国际私法领域。
这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上,提出了一条法律适用上的属入主义,揭示了外国人法与本国物法之间的联系,阐示了法的域内效力与域外效力问题,提出了解决法律冲突的方法,从真正意义上创立了国际私法。
(5 分)2.论萨维尼的法律关系本座说。
简答题1.简述国际私法的调整对象。
答:国际私法的调整对象是涉外民事法律关系。
一般来说,凡有以下情况者,即构成涉外民事法律关系:(1)作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;(2)作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;(3)作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实(行为或事件)发生在外国。
它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。
2.法律冲突的实质是什么?答法律适用上的冲突,实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力”之间的冲突。
法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力体现国家的属人优越权。
因而,外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突,也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突。
3.简述同一国家民事法律的不同性质的冲突。
答:(1)区际法律冲突,即是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
(2)人际法律冲突,即指一国之内适用不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
(3)实际法律冲突,是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
4.简述我国的国际私法的定义及其特点。
答:国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突规范的统一实体规范一级国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的部门。
其特点是:(1)强调了国际私法调整对象的特殊性,而调整对象的不同正是区别不同法律部门的出发点。
(2)突出了国际私法的本质特性,即它的中心任务是解决因各国民商法规定不同而产生的法律冲突。
(3)反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性,肯定了冲突规范及与之相联系的各种制度构成了国际私法和主要内容。
1在运用公共秩序保留制度的过程中应注意哪些问题?
公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,■因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。
因此它有时又被称为“公共秩序保留”。
公共秩序制度,在国际私法中又被称为“安全阀”制度。
(1)公共秩序是一个弹性条款
(2)国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的不能将两者完全等同起来。
后者,在涉外民事关系中,只有在冲突规范指定应适用内国法时,才是必须予以适用的;而前者,甚至在冲突规范指定外国法时,也是必须予以适用的。
(3)公共秩序的运用不应与他国主权相抵触,■并且不应和外国公法的排除相混淆。
外国刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用,这几乎是各国过去一致的立场。
其根据就是认为公法本身只有域内效力,所以,没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。
(4)是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的同一冲突规范的效力。
几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。
但应严格控制其适用,否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨,故多以“明显地违反法院地公共秩序”作为限制。
(5)在排除本应适用的外国法后,并不可一律代之以法院地国的内国法。
总之,在运用公共秩序保留时应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意。
2涉外一般侵权行为的法律适用
自意大利巴托鲁斯提出“法则区别说”以来,该冲突原则为各国普遍采用。
侵权行为地法仍
然是解决侵权法律冲突的基本原则或者一般原则。
1适用侵权行为地法各国司法提出了各种原则:第一,依加害行为完成地为侵权行为地,有法国、日本等。
第二,依损害结果发生地为侵权行为地,有美国、土尔其、加蓬等。
第三,依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地,包括加害行为地、损害结果发生地及与侵权行为有联系的任一地点。
2选择适用法院地法现代有些国家在立法或司法实践方面,基于公共秩序的考虑,开始选择适用法院地法。
3重叠适用侵权行为地法和法院地法①在重叠适用时,主要适用侵权行为地法,辅助适用法院地法;②“双重可起诉原贝『即在确定侵权行为之债的准据法时,■重叠适用侵权行为地法和法院地法,并主张主要适用法院地法,辅助适用侵权行为地法。
(4)侵权行为自体法侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律。
当事
人在侵权行为某个问题上的权利义务,依在该特定问题上,与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。
(5)我国涉外法律规定,侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居住地的, 适用共同经常居住地法律。
侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
5评述普及破产主义和地域破产主义.
普及破产主义:破产制度在于对债务人和所有债权人的债权债务做一次性的解决。
一旦国内法对债务人作了破产宣告,其效力就及于债务人在国内外的财产。
也就是说,当债务人在一国被宣告破产,其财产不管位于何处,均应归入破产财产,其它国家应帮助破产管理人收集当地的财产,禁止个别债权人的自行扣押;地域破产主义:一国法院所做的破产宣告,其效力仅及于破产人在该国领域内的财产,其位于外国的财产应继续保留在债务人手中,除非它们被财产所在国债权人扣押或在财产所在国又开始了一次破产程序。
6法人属人法的适用范围
法人属人法的适用范围一般主张法人属人法是决定法人权利能力和行为能力的准据法,即确定法人身份、构成和法律地位的法律。
法人属人法主要适用一下事项:(1)法人的成立和
法人的性质;2)法人的权利能力。
这包括法人能从事何种活动,能取得何种财产权利,法人能否为“权限外的行为”,法人有无侵权行为责任能力,法人有无诉讼能力等问题;
(3)
法人的内部体制和对外关系;(4)法人的解散;(5)法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。
具体的权利和行为能力除适用法人属人法外,■还得同时受内国的外国人法的约束。
7简述先决问题的构成要件,如何适用法律?
(1)主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作为准据法;(2)该问题对主要问题来说本身就有相对独立性,■可作为单独的问题向法院提出,■并且它有自己的冲突规则可以援用;(3)依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作为准据法,并且会得出不同的结论,从而使主要问题的判决结果也不同。
8简述准据法表述公式的基本类型.
(一)属人法传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连接点的一种准据法表述公式。
属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。
属人法中还有一种法人属人法,主要是法人的国籍国法,常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能
力方面的问题。
(二)物之所在地法物之所在地法是作为涉外民事法律关系的客体的物所
在的地方的法律。
它常用于解决物权方面,特别是不动产物权方面的法律冲突。
(三)行为地法行为地法是指法律行为发生地(或行为的损害结果发生地)所属法域的法律。
(四)
法院地法法院地法是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。
(五)旗国法旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。
(六)当事人合意选择的法律当事人合意选择的法
律是指当事人双方合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例。
(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律它是对各种客观因素经由法官的主观判断加以认定
的一种“准据法表述公式”。
10•你认为国际私法是否需要反致制度?
反致是对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突规范,而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法,结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
我认为不需要反致制度。
理由:(1)采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。
(2)采用反致有损内国的立法权。
因为承认反致就说将法律冲突的解决交由外国冲突法决定,■等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。
(3)采用反致于实际不便,会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。
(4)采用反致会导致恶性循环。
11谈谈你对中国区际法律冲突解决途径的认识?
随着一国两制构想的付诸实现,中国已出现“一国两制四法域”的局面。
根据“一国两制” 的精神和有关的法律文件,内地与香港、澳门和台湾地区的法律之间的冲突,是平等地位的法域之间的法律冲突。
中国的区际法律冲突具有自己的特点:①是一种特殊的单一制国家内
的区际法律冲突②既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突③既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突,又有分属不同法系的法域之间的法律冲突④不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约之间的冲突⑤由于个法域都有
自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因此在解决区际法律冲突方面,无最高司法
机关加以协调⑥在立法管辖方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分因此, 解决中国的区际法律冲突,必须在促进和维护国家统一的前提下,采取比解决国际法律冲突更优惠的立法原则。
为此,既要坚持“一国”,又得彼此尊重法律与司法的特殊性,并且在解决彼此
法律冲突与相互提供司法协助方面提供更多的方便与优惠。
具体来说,中国区际法
律冲突的解决,必须坚持以下四项基本原则:①促进和维护国家统一原则②“一国两制”原则③平等互利原则④促进和保障正常的区际民商事交往原则试论我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件
1、涉外民事关系:民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外因素。
3、域内效力:一个国家法律的空间效力,即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。
4、域外效力:一国法律对具有本国国籍的人,不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力,都发生法律效力。
5、国际私法的渊源:国际私法规范的表现形式。
6 、国内判例:一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。
7 、国际惯例:在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容,为世人所共知的行为准则。
8、冲突规范:某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。
9、统一实体规范:在国际条约中规定的,或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。
19、连接点:把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
27、准据法:按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。
34 、外国法的查明:一国法院在审理涉外民事案件时,根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。
49、婚姻实质要件:指法律规定的,在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。