研究中国大陆外国法难以查明的原因———以比较法为视角

我国国际私法中的外国法查明问题研究摘要：外国法查明制度作为我国国际私法基本制度之一，是解决涉外民事争议案件适用外国法的前提，在国际交往日益密切的今天，其在司法实践中的作用愈发突出。

本文重点对其在立法和司法实践层面存在的问题进行梳理，提出了具有针对性和可操作性的建议和完善路径，完善外国法查明制度以促进涉外民商事争议得到妥善处理。

关键词：国际私法；外国法查明；合理期限；认定标准一、我国外国法查明制度现状随着全球化的深入发展，我国持续高水平对外开放，尤其是在“一带一路”倡议提出后，多国及地区与中国的交往增加，涉外纠纷也不断增加。

同时，就制度本身而言，存在几点争议：一是“外国”包含有多重含义，外国是以法域或主权范围来界定不明确，我国法律上也未规定；二是“法”的范围界定，可能存在两种情况：一种是仅包括实体法，其外是认为外国法中的法不仅包括实体法还包括司法解释，能确定的仅是在适用外国法的过程中不会包括其冲突规范，在法律无明确规定的情况下，法院也未做出规定，依法官在具体案件中自由选择适用何种“法”的界定；三是“明”的标准，既无法律明确规定，法院也无统一规定，查明的标准并不统一。

二、我国国际私法中外国法查明制度存在的问题（一）立法不完善在立法层面，对外国法的查明方法的规定存在不足，我国当前的外国法查明方法主要通过司法解释和司法协助条约等规定，形成了较为固定的形式，如最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释(一)(下称《解释(一)》第十七条作出规定，依照所提供的合理途径仍不能获取相关外国法律的，即认定为不能查明。

我国司法实践中存在以下五种途径：由当事人提供；由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供以及由中外法律专家提供。

但也仅是简单列举，而就其适用方法也无法律规定。

（二）司法实践中的问题突出1.法院关于“不能查明”的认定标准不统一我国法院对外国法不能查明的认定标准比较模糊，各法院无统一的评定标准。

致力于打造高品质文档浅析外国法查明制度及我国相关立法分析一、外国法查明的概述外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范(包括当事人基于意思自治原则而选择)应适用某一外国实体法时，如何查明该外国法关于这一涉外案件特定问题的规定或规则的问题。

外国法查明的适用以排除反致制度、公序良俗原则以及法律规避等阻碍为前提。

因为，无论是反致还是公序良俗中亦或是法律规避三者中的任何一个都会排除外国法的适用，也就不存在外国法的查明问题了。

在排除了阻碍因素之后，才能进入外国法的查明程序。

二、外国法的性质世界各国关于外国法的性质的界定大致分为三种：法律说、事实说和折中说。

以下分别对此三种学说做简要的界定和分析：首先，将外国法认定为法律。

持此种观点的国家认为外国法是根据本国的冲突规范所指引而适用的，是本国法律的延伸，与本国法律具有同等的效力。

实践证明，将外国法律视为效力同等于本国实体法的做法，有利于各国间法律以及司法判决的承认和执行，同时，也在一定程度上减少了当事人在适用外国法时的举证负担，对于解决国际法律冲突以及促进国际民商事交流具有一定的积极意义。

其次，将外国法认定为事实。

此种做法以英美法系国家为主，持此种观点的国家将外国法律认定为事实，而非法律。

在此种情形下，不存在外国法的适用与本国主权冲突问题，因为，外国法仅仅被认定为一种事实而已，并且，外国法无法查明时的难题也迎刃而解，因为，在司法程序中对事实的认定仅以法律真实为标准，不要求必须客观真实，即双方当事人只要能够提供充分证据即可。

对外国法的查明，双方当事人能够达成一致的，则法官对此予以认定;对于不能达成一致的，由法官根据证据基础做出判定。

最后，外国法折中说。

在持此种观点的国家中，外国法不被认定为法律或者事实，其既不是绝对的法律也不是绝对的事实，而是一种特殊的法律事实。

持此种观点的国家法院对外国法的查明采取法官依职权查明为主兼之当事人协助的原则。

论我国外国法查明制度的困境及其完善论我国外国法查明制度的困境及其完善摘要：外国法查明是涉及外国法问题的审判活动的关键环节。

我国外国法查明制度的存在不足已引起广泛关注，并引发了一系列争议。

本文从外国法查明的概念、基本原则、存在的困境及其完善方向等几个方面进行深入探讨，旨在为我国外国法查明制度的完善提出科学可行的建议。

关键词：外国法查明；制度困境；完善方向一、外国法查明的概念及基本原则外国法是指不属于本国法律体系，又具有独立法律效力的国家、地区法律。

在国际交往中，频繁地涉及到其他国家的法律规定。

因此，外国法在跨国法律活动中有着十分重要的地位。

外国法查明是法院审理外国法问题的必要步骤之一。

其涵义是指在处理涉外权利义务纠纷时，为了定出外国法律的适用，法院需要对外国法作出查明和解释的过程。

我国现行的外国法查明制度比较成熟，其中最具代表性的是《民事诉讼法》及其相关司法解释所规定的外国法查明制度，包括提出证据负重、裁判文书中查明外国法的要求等基本原则。

二、我国外国法查明制度的存在困境我国外国法查明制度的存在困境主要包括以下几个方面：1. 缺乏权威性的法律依据。

我国尚未制定特别法律明确规定普遍适用的外国法查明的方法及程序，从而导致外国法查明的准确性和合法性受到质疑。

此外，对于一个案件，各审判机关由于认识角度和兴趣关系不同，很可能对外国法的适用和解释有不同看法，导致判断的不确定性和混乱性。

2. 证据收集存在困难。

由于外国法制度与我国法制存在差异，在证据收集环节中，往往会涉及到语言障碍、文化差异和跨境证据取证难等问题，导致外国法查明的时间价值增加、纠纷解决成本增加等问题。

三、外国法查明制度的完善方向要完善外国法查明制度，需要从以下几个方面着手：1. 制定专门法律规定。

我国应建立一套完备的外国法查明制度，规定外国法查明的程序、适用法律的标准及证据可以从哪些地区和途径获得等细节问题，并对外国法查明有关证据的据证和举证规则建立统一标准。

外国法查明实践中的问题研究摘要：虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》的颁布为外国法查明问题提供了法律依据，但外国法不能查明在司法实践中依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。

本文通过对公开途径检索的191例裁判文书进行实证分析，梳理外国法不能查明问题在司法实践中的困境，并深究困境产生的原因，基于上述实证分析结论，有针对性的提出解决建议。

关键词：外国法不能查明案例研究法律适用2011年前，我国理论及实务界都认为外国法不能查明的症结在于立法缺失。

2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）以及2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）（以下简称“《司法解释一》”）相继生效，为外国法查明问题提供了法律依据。

但实践中，外国法不能查明依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。

一、实证分析视角下外国法不能查明的司法现状笔者以《法律适用法》第十条为关键词，在威科先行法律数据库搜索裁判文书，截至2019年6月2日，相关文书共计222份，根据冲突法指引或当事人约定实际需查明外国法律的共191份。

其中，外国法被认定为不能查明的案件84例，查明54例（其中含马士基航运有限公司货物运输合同纠纷二审系列诉讼共33例），即外国法不能查明的比例实际大于77%。

注：因个别案件涉及两个或两个以上需要查明的外国法且出现部分查明、另一部分未查明的情况，故上表中的统计数据存在重复。

二、外国法不能查明的司法困境（一）责任主体以往理论界及实务界认为，冲突法指引是外国法查明程序启动的主因，《法律适用法》第十条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

2019年02月（下）法制博览法学研究外国法难以查明的原因以及改善方法刘一斐山东农业大学，山东泰安271000摘要：近几年涉外民商事案件激增，外国法的查明作为国际私法中的一个重要的制度，在不断发展的过程中也出现了许多问题。

笔者通过对2003—2016年北京市的涉外民商事案件进行统计分析。

找出在外国法查明方面存在的问题以及解决方法。

关键词：国际私法；外国法的查明；完善查明方法；确定查明标准中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）06－0060－03作者简介：刘一斐（1998－），女，汉族，山东临沂人，山东农业大学，2016级法学学生，研究方向：国际私法。

虽然“法官知法”是一句古老的格言，但是世界上法律的法律纷繁复杂，不同国家和地区之间的法律差别巨大，而且法律在根据实际情况不断地修正和变化，任何一个法官都不可能通晓世界各个国家的法律。

因此在国际私法中，外国法的查明显得尤为重要。

笔者将根据我国现行的几种外国法查明方法，采用普遍联系法、分析北京市2003—2016年的33起国际私法实例和文献法相结合的研究方法，分析我国在外国法查明方面存在的问题并提出相应的解决方法。

一、我国外国法查明的现状以及存在的问题（一）我国外国法查明的现状外国法查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容的制度。

①外国法的查明作为国际私法的一项基本制度。

我国在1988年《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民通解释》”）第193条对外国法查明的途径作了明确的规定：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。

2018年，最高人民法院在设立国际商事法庭时，颁布的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第8条在《民通解释》上增加了：由法律查明服务机构提供、由国际商事专家委员会提供，两条途径。

论我国外国法查明方法规定的重构外国法查明是我国法律体系中不可或缺的一部分，对于保障司法公正、促进国际交流与合作具有重要意义。

然而，当前我国外国法查明方法规定存在一定的问题，亟需进行重构和完善。

外国法查明是指在国内诉讼中，当涉及外国法律适用时，由法院或其他有权机构对该外国法律进行查明、理解和适用的过程。

我国外国法查明制度起步较晚，尚未形成一套完整的规范体系。

在实际操作中，往往出现以下问题：查明方法的规范不明确，缺乏可操作性；查明标准的制定过于原则化，导致实践中难以把握；缺乏有效的监督机制，难以保障查明的准确性和公正性。

重构外国法查明方法规定的必要性不言而喻。

随着全球经济一体化的加速，涉外案件越来越多，涉及的外国法也越来越复杂，原有规定已无法满足现实需要。

原有规定过于笼统，缺乏实际操作性，影响司法效率和质量。

重构规定有助于提高我国在国际法律事务中的地位和影响力，进一步树立良好的国际形象。

完善查明方法。

具体包括：（1）明确要求当事人提供尽可能详细的外国法资料，包括法律法规、判例、学说等；（2）法院可依职权采取调查、检索等措施协助查明；（3）在当事人无法提供足够资料且严重影响案件审理时，法院可依据职权查阅相关文献或委托专业机构进行查明。

制定具体标准。

应明确规定外国法查明的具体标准，如明确涉外案件所涉及的法律领域、法律关系以及具体需要查明的内容等。

同时，建立相应的审核机制，确保查明标准的统一和准确适用。

建立监督机制。

法院在查明外国法的过程中，应严格遵守法定程序和标准，确保查明的准确性和公正性。

同时，建立健全的监督机制，对法院查明外国法的行为进行监督和制约，防止出现偏差和失误。

加强国际合作。

积极参与国际法律交流与合作，与其他国家开展外国法查明的合作与信息共享，提高我国在外国法领域的国际合作水平。

重构我国外国法查明方法规定是当前制度完善的必然要求，也是适应全球经济一体化和涉外案件发展趋势的必然选择。

只有完善相关规定，才能更好地保障司法公正、提高司法效率、促进国际交流与合作。

外国法的查明制度问题研究作者：赵志伟来源：《法制与社会》2009年第31期摘要本文主要通过对外国法的查明这一制度的探讨,对外国法查明制度的概念,方法以及无法查明的情况作出论述,以便了解外国法查明和适用这种制度。

同时了解我国在外国法查明的立法方面的缺陷和不足,结合中国的实际,进一步完善我国的法律适用制度。

关键词外国法的查明准举法反致法律适用中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-010-02国际私法作为法律适用法,通常会涉及外国法域内适用及对外国法院判决和承认的问题。

随着受理的涉外民商事案件的增多,一国法院适用外国法的情形也越来越多。

当本国法院审理涉外民商事案件时,依其冲突规范指引而适用外国法的情形下,法官首要的任务就是对所适用的外国法的存在和内容进行查明。

因此,外国法内容的查明就成为国际私法中一项重要的法律制度。

需要查明外国法,如何查明外国法的存在和内容,怎么查明外国法的内容,是看作事实问题还是法律问题查明都是值得我们探讨的,对于这些问题的研究有利于在实践中涉及到外国法时案例的圆满解决。

一、外国法查明的概念外国法的查明(ascertainment of foreign law),又叫外国法内容的确定,在英美法系国家(proof of foreign law)则称为外国法的证明,它是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。

要查明外国法,那么首先要搞清何谓外国法?外国法的范围包括哪些?是指外国的实体法?还是也包括冲突规范在内?笔者认为对外国法范围的界定,不能简单的认为就是仅指实体法,而要看这个国家对反致的态度,从反致条款中看外国法的范围。

在理论界有的学者认为外国法仅包括实体法在内,“一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题”。

但也有的学者对外国法没有明确的指向实体法。

浅析我国外国法查明制度作者：高小雅来源：《现代交际》2016年第21期摘要：外国法的查明问题是涉外民商事案件审理时无法避免的一个问题，但是我国现行的法律规定对这一问题却并不明确，在司法实践中更是适用混乱。

本文分析了我国现行法律规定的不足之处，并指出将外国法查明问题上升到立法的高度才是解决问题的根本。

关键词：冲突法外国法查明涉外民商事案件中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2016）21-0066-02外国法的查明是指在涉外民商事案件中，根据本国冲突规范的指引，应当适用某一外国实体法时，法院运用一定的方法对如何证明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程。

关于外国法查明问题，在我国的立法上可以说是一个空白领域。

1988年最高法院《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定多年以来对我国涉外民商事案件中的外国法查明问题发挥了巨大的作用。

2007年《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》也对这一问题做了更加明确的规定。

算是进一步填补了外国法查明问题的立法空白。

但是就现在我国的立法情况来看仍是杯水车薪，不能满足我国日益增加的涉外民商事案件。

同时这些规定中仍存在很多漏洞，亟待进一步改善。

一、我国立法现状极其不足我国现阶段对于外国法查明的规定有很多问题需要解决，但其中最重要的一点就是应尽快进行立法，而不能单靠司法解释。

在现阶段我国其他法律已经相对完备的情况下，对国际私法方面过度依赖司法解释的情况亟待改善。

（一）《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条作出了对外国法查明方法的规定。

依《意见》的规定，在涉外民商事案件中，如果应适用外国法为准据法。

但是人民法院不能确定该外国法的内容。

则可以通过以下五种方式对该外国法进行查明：第一可以由当事人提供：第二如果我国与该外国订立了司法协助条约，则由其中央机关提供；第三可以由我国驻该国使领馆提供；第四可以由该国驻我国使领馆提供：第五可以由中外法律专家提供。

外国法查明制度的困境与完善【摘要】外国法查明制度在跨国法律诉讼中具有重要意义，但同时也存在一些困境。

困境主要表现为法律程序繁琐、耗时长、成本高等问题。

为了完善外国法查明制度，可以采取的措施包括简化程序、提高效率、加强司法协作等方面。

目前，一些国家已经进行了外国法查明制度的建设，并取得了一定的优势，如更便捷的法律程序、更公正的裁决等。

但也有局限性，如不同国家法律体系的差异、语言文化障碍等。

外国法查明制度需要不断改进，未来应着重加强国际司法协作，提升效率和公正性。

外国法查明制度的重要性在于促进跨国法律合作，维护当事人权益，推动国际法治进程。

外国法查明制度的未来发展应注重国际合作与共享，以更好地服务全球法律体系的发展和完善。

【关键词】外国法查明制度、困境、完善、建设现状、优势、局限性、改进方向、未来发展、重要性、意义、问题1. 引言1.1 外国法查明制度的意义外国法查明制度的意义在于确保司法公正和维护法律权益。

通过对外国法的调查和证明，可以消除对外国法律不了解和误解带来的法律风险，避免因外国法律问题而导致的不公平。

外国法查明制度也有助于促进国际合作与交流，提高司法效率和推动全球化进程。

通过建立健全的外国法查明制度，可以为跨国商事纠纷、国际刑事合作等提供有力的法律支持和保障，促进国际社会的发展与进步。

外国法查明制度的意义不仅在于保护个体的法律权益，更在于推动国际法治化进程，促进各国之间的法律交流与合作，维护全球法律秩序的稳定与健康发展。

外国法查明制度对于促进法治建设，维护国家安全与社会稳定，实现公平正义具有重要意义。

1.2 外国法查明制度存在的问题外国法查明制度的法律适用范围不清晰。

由于不同国家的法律体系不同，外国法查明在具体案例中的适用范围往往存在模糊不清的情况，容易导致纠纷和争议。

外国法查明制度的证据获取困难。

由于语言、文化等方面的障碍，获取外国法律的相关证据常常面临困难，影响案件的处理和解决。

外国法查明制度的执行效率较低。

论我国国际私法的立法缺憾在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果各不相同。

这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因。

我国的民商事主体之所以在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受巨大损失，其主要原因是我国国际私法的立法滞后所致。

笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。

一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。

国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。

但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。

1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。

例如，后者第2条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。

1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。