谢奎等与河北建设集团天辰建筑工程有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

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谢奎等与河北建设集团天辰建筑工程有限公司等劳务合同纠纷二审民事判决书

【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 劳务合同纠纷

【审理法院】北京市第二中级人民法院

【审理法院】北京市第二中级人民法院

【审结日期】2020.09.01

【案件字号】(2020)京02民终7637号

【审理程序】二审

【审理法官】王元李蔚林王艳芳

【审理法官】王元李蔚林王艳芳

【文书类型】判决书

【当事人】谢奎;河北省第二建筑工程有限公司;河北建设集团天辰建筑工程有限公司;北京同享阳光太阳能科技有限公司

【当事人】谢奎河北省第二建筑工程有限公司河北建设集团天辰建筑工程有限公司北京同享阳光太阳能科技有限公司

【当事人-个人】谢奎

【当事人-公司】河北省第二建筑工程有限公司河北建设集团天辰建筑工程有限公司北京同享阳光太阳能科技有限公司

【法院级别】中级人民法院

【字号名称】民终字

2 / 16 【原告】谢奎

【被告】河北省第二建筑工程有限公司;河北建设集团天辰建筑工程有限公司;北京同享阳光太阳能科技有限公司

【本院观点】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

【权责关键词】无效代理合同合同约定证人证言证据不足自认新证据关联性合法性证明责任（举证责任）诉讼请求维持原判执行

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【本院认为】本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释规定的权利主体为“实际施工人”，即谢奎主张河北二建公司与河北天辰公司在欠付的工程款范围内承担责任的前提是谢奎为涉案工程“实际施工人”。 “实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。人民法院对于“实际施工人”的认定标准应当严格掌握，不得随意扩大。本案中，根据在案证据及各方一致陈述可以认定，谢奎介绍同享阳光公司承包涉案太阳能项目，并在涉案太阳能项目中负责同享阳光公司的协调业务事宜，谢奎收入并非按照劳务量进行结算，而是按照一定比例从合同标的额中领取业务提成，谢奎的工作

3 / 16 内容与提供劳务存有较大差别，因此谢奎与同享阳光公司并未形成劳务关系。故谢奎不属于上述司法解释中的“实际施工人”，不能超越合同约定及同享阳光公司的自认要求河北二建公司与河北天辰公司承担连带责任。同时，谢奎亦未提供充足证据证明其与同享阳光公司系劳务关系，故对于谢奎的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，谢奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由谢奎负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-23 14:34:51

【一审法院查明】一审法院认定事实：2016年7月31日，河北二建公司（甲方）与同享阳光公司（乙方）、廊坊师范学院（丙方）签署《太阳能热水系统工程安装合同》，该合同约定工程名称为廊坊师范学院A32生活服务中心太阳能热水洗浴工程，工程范围：太阳能系统、空气源系统、水处理系统、辅助加热系统、控制系统的安装及其他。合同价款为2556209.91元（人民币），大写：贰佰伍拾伍万陆仟贰佰零玖元玖角壹分。以上合同价款内含甲方对乙方太阳能分包项目的管理费和税金等，管理费和税金等共计占本合同价款的18%（合计：460117.78元，大写：肆拾陆万零壹佰壹拾柒元柒角捌分）。本工程采用包工包料的承包方式。建设单位（廊坊师范学院）向甲方支付当月进度款（包含太阳能工程款），甲方按照付款比例10个工作日内支付给乙方。余款5%作为质量保证金。系统正常运行两年后7个工作日内，甲方向乙方一次性付清。开工日期2016年8月10日，竣工日期2016年9月20日，工期为40日历天（如遇放假，工期顺延）。乙方必须按照国家现行规程、规范及施工图设计施工。达到国家验收合格标准。设备到货后，甲乙丙三方当日内共同开箱检验货物的质量状况和数量，视为初验。初验合格后，乙方开始安装，乙方负责并承担相应的费用，施工水电费由甲方承担，甲方应积极配合乙方施工，设备安装完毕，调试合格后7日内进行最终检验，并由甲乙丙三方共同在《工程项目验收单》上签字确认。 2016年8月8

4 / 16 日，河北天辰公司（甲方）、同享阳光公司（乙方）、廊坊师范学院（丙方）签署《太阳能热水系统工程安装合同》，该合同约定：工程名称为廊坊师范学院A27和A28学生公寓太阳能热水洗浴工程，工程范围：太阳能系统、空气源系统、水处理系统、辅助加热系统、控制系统的安装及其他。合同价款为1070693元（人民币），大写：壹佰零柒万零陆佰玖拾叁元。以上合同价款内含甲方对乙方太阳能分包项目的配合费和税金等，配合费和税金等共计占本合同价款的18%（合计：192724.74元大写：壹拾玖万贰仟柒佰贰拾肆元柒角肆分）。本工程采用包工包料的承包方式。建设单位（廊坊师范学院）向甲方支付当月进度款（包含太阳能工程款），甲方按照付款比例10个工作日内支付给乙方。余款5%作为质量保证金。系统正常运行两年后7个工作日内，甲方向乙方一次性付清。开工日期2016年8月10日，竣工日期2016年9月20日，工期为40日历天（如遇放假，工期顺延）。乙方必须按照国家现行规程、规范及施工图设计施工。达到国家验收合格标准。设备到货后，甲乙丙三方当日内共同开箱检验货物的质量状况和数量，视为初验。初验合格后，乙方开始安装，乙方负责并承担相应的费用，施工水电费由甲方承担，甲方应积极配合乙方施工，设备安装完毕，调试合格后7日内进行最终检验，并由甲乙丙三方共同在《工程项目验收单》上签字确认。 位于廊坊师范学院A32生活服务中心、A27和A28学生公寓工程总发包方是廊坊师范学院，河北二建公司作为A32生活服务中心总包方将其中的太阳能项目分包给同享阳光公司，由同享阳光公司负责具体的安装工作，廊坊师范学院A27和A28学生公寓的总承包方为河北天辰公司。两项工程均已竣工，河北二建公司表示工程已验收，河北天辰公司表示总工程已经于2016年12月20日验收，但太阳能部分未验收，同享阳光公司亦认可其安装的太阳能工程没有验收。河北二建公司与河北天辰公司均认可并未将全部工程款支付给同享阳光公司。 一审庭审过程中经法院询问，同享阳光公司指出其与谢奎存在以下几种关系：第一、业务关系。廊坊师范学院、河北二建公司、河北天辰公司的这项业务是谢奎向同享阳光公司提供的信息，合同也是他促成签订的；第二、施工代理人。谢奎作为同享阳光公司的现场施工管理人，类似于项目经理；第三、劳务关系。在施工现场，他会负责一些具体的多方协调的工

5 / 16 作。同享阳光公司与谢奎的结算工资的方法是统一按照合同标的额进行结算。谢奎亦认可其结算工资的方法是统一按照合同标的额进行结算。 对于当事人有争议的事实与证据，一审法院认定如下： 谢奎提交：1、《回函》一份，内容为：“谢奎同志，关于你与北京同享阳光太阳能科技有限公司讨要廊坊师范学院太阳能项目劳动报酬一事我司已知晓，2016年由公司与你约定：由你负责协助廊坊师范学院太阳能项目协调业务事宜，公司承诺支付你业务提成是：（河北省第二建筑工程有限公司合同额+河北建设集团天辰建筑工程有限公司合同总额）的总额×82%×3.5%，即（2556209元+1070693元）×82%×3.5%≈104000元，已给你支付了35000元，还差69000元未支付。现因廊坊师范学院太阳能项目回款困难，多次催要未给支付，暂时无力支付你，待该项目资金回笼，第一时间支付你，望理解”，该回函尾部盖有同享阳光公司的公章，时间为2019年12月20日。针对该证据，同享阳光公司认可其真实性、关联性、证明目的；河北二建公司不认可真实性；河北天辰公司对于真实性、合法性、关联性均不认可，同时表示该证据由同享阳光公司出具，与己方无关，只能说明欠付谢奎费用的是同享阳光公司，体现了欠款的款项是谢奎的业务提成，即介绍业务的居间费用，进一步说明谢奎的身份并非农民工，谢奎主张自己是同享阳光公司的离职员工，但并没有证据加以佐证，并且该证据写明了欠款为劳动报酬，所以谢奎应当是同享阳光公司的员工。2、现场照片打印件，欲证明其在工作的过程提供的劳务，同享阳光公司认可真实性、关联性、证明目的；河北二建公司不认可该证据；河北天辰公司亦不认可该证据。3、李二好的证人证言截屏，同享阳光公司认可真实性，表示李二好是己方公司在廊坊师范学院项目安装队的队长；河北二建公司不认可该证据，表示劳务费不用按照提成给，应当按照工程质量工作任务结算；河北天辰公司表示未出庭的证人以书面方式提供的证言不能作为证据使用，并且该证据证明谢奎参与了大量的协调工作，无论他做了多大的工作量，其报酬是固定的，明显与农民工工资不符。对上述证据，被告均有异议，一审法院予以酌情认定。

【一审法院认为】一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工

6 / 16 人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。庭审中谢奎虽主张同享阳光公司欠付其费用的性质不是居间费用，而是劳务费，其为现场的服务人员，不是管理人员，但是根据合同标的、内容及履行可以看出，谢奎负责同享阳光公司的廊坊师范学院太阳能项目协调业务事宜，并且按照合同标的额的一定比例领取业务提成，即使谢奎在工地上提供了一定的劳务、管理，但是因其系该项目中系介绍方、工程协调管理方，其工作的内容与提供劳务存有较大差别，其收入也并非按照劳务量进行结算，因此与同享阳光公司并未形成劳务关系。因同享阳光公司同意支付谢奎业务提成69000元以及三年利息12420元，一审法院不持异议。 根据上述实际施工人的含义，一审法院认为谢奎并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，因此不能超越合同的相对性原则要求河北二建公司与河北天辰公司在欠付的工程款范围内承担连带责任，故对于谢奎主张河北二建公司与河北天辰公司在欠付的工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、判决如下：一、北京同享阳光太阳能科技有限公司于判决生效后十日内支付谢奎工程业务提成69000元及利息12420元，以上共计81420元；二、驳回谢奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。