_明确性原则在刑事司法中的贯彻

如何正确理解与贯彻执行罪刑法定原则论文摘要1997年修改后的《中华人民共和国刑法》将罪刑法定原则确立为刑法三大原则之一。

罪刑法定是指什么行为构成犯罪、构成什么罪、及处何种刑罚，均须由法律明文规定。

罪刑法定原则产生的思想根源是三权分立学说与心理强制说。

但该原则的思想基础则是民主主义与人权主义：民主主义要求，什么是犯罪、对犯罪如何处罚，必须由人民群众做出决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪、对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

罪刑法定原则是相对封建社会罪行擅断而言的。

确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实现这个原则需要做到一是不溯及既往，二不搞类推，三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体，四是防止法官滥用自由裁量权，五是司法解释不能超越法律。

刑法取消类推，明确这个原则，是我国司法制度的重大改革，是我国社会主义民主与法制的重大进步。

现从罪刑法定原则的内在价值、本质精神、在实践中的障碍，以及如何解决社会危害性与刑事违法性的矛盾、冲突几个方面探讨在司法实践中如何正确理解与贯彻执行罪刑法定原则。

罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则。

从词义上理解，是指刑法的制定与适用，都必须严格遵循法律规定的要求，其基本内涵则被具体表述为“法无明文规定不为罪，法无规定不处罚”。

罪行法定原则自其产生至今，经历了由形式合理性的单一价值向兼采形式合理性和实质合理性双重价值的历史嬗变。

作为强调形式合理性价值的罪行法定原则，是对欧洲中世纪封建刑法罪行擅断、刑罚滥用的反对与否定。

其基本内容包括：（1）绝对禁止或排斥类推适用；（2）排斥习惯法①的适用；（3）绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；（4）禁止适用事后法。

总而言之，强调罪之绝对法定与刑之绝对法定。

注重形式合理性的罪行法定原则的产生，是基于对法官的充分不信任，试图以确定的法律来约束法官，以达到抑制法官任意擅权的目的。

司法独立原则作为现代司法制度的一项基本原则，是在反对封建专制主义制度的过程中，由资产阶级思想家于17、18世纪提出来的，是资产阶级启蒙思想家的三全分力学说的派生物。

随着各国资产阶级革命的胜利，各国均在宪法和法律中对司法独立原则予以确认。

并在长期的司法实践中逐步发展成为一套系统完整的成熟理论，并且跨越国界，逐渐形成了一套国际上公认的司法独立标准，它是法制现代化的重要标志，也是现代法治社会赖以存在的重要支柱。

任何一个真正的法治国家，都必须确立司法独立原则。

我国要想建立社会主义法治国家，就必须确立司法独立原则并保障其有效实施，确保司法公正和司法现代化，建立统一高效和公正廉洁的司法制度。

一、司法独立的内涵司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人；司法机关行使其职权时，只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。

它包括三个基本内容和“四个不”。

三个基本内容：一是司法官独立审批案件；二是司法机关有自己独立的组织系统；三是法律对司法官的地位特设有保障条款。

“四个不”是指不侵权、不介入、不施压、不妄评。

所谓不侵权是指不侵犯司法机关的管辖权，即不得任意缩小司法机关的管辖范围。

不介入，指不能违法进入司法程序干预司法裁决。

所谓非法介入司法，主要是指“局外人”未经法律授权和正当程序进入司法程序充任法官或充当实际上的法官。

不施压，指禁止对司法官员和官署直接和间接施加某种压力，以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。

不妄评，指在法律裁决作出可能影响司法独立和司法公正的报道和评论。

由于司法机关在国家机构体系中的这种弱势地位，且对社会的危害性最小，它的任务只是搞清案件的事实和正确适用法律，因此，保证司法工作不受来自任何外界的干预和影响，以保障和维护法律崇高权威，是真正实现司法独立的外部条件。

二、我国现行法律对司法独立原则的规定我国1982 年通过了新修订的《宪法》，该法第126 条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第55卷第4期2015年7月吉林大学社会科学学报Jilin University Journal Social Sciences EditionVol．55No．4Jul.，2015□刑事司法研究明确性原则在刑事司法中的贯彻张明楷［摘要］罪刑法定原则的内容随着时代的进步而发展，国民不是通过阅读法条而是经由刑事司法了解刑法内容，明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则。

司法解释不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围；指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确；起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明确；判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的明确性。

［关键词］明确性；司法解释；指导案例；起诉书；判决书［收稿日期］2014－04－29［DOI］10.15939/j.jujsse.2015.04.002［作者简介］张明楷，清华大学法学院教授。

（北京100084）一、刑事司法应遵循明确性原则（一）明确性原则的产生法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。

罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容适正的原则。

后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止残酷的刑罚。

［1］1－27实质侧面反对“恶法亦法”，是实质法治的表现。

实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。

罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。

要求刑法的明确性，是因为含混的刑法要么导致司法机关扩大处罚范围，要么导致相同的案件不能得到相同的处理；禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度侵害国民的自由；禁止残酷的刑罚，是为了防止立法者过度侵害犯罪人的自由。

参政议政的概念及思考【10.8思考问题及核心概念】10.8思考问题及核心概念思考问题：1. 什么是刑事司法体系，它与司法体系、民事司法体系有什么区别？凡以刑事法律，法规为依据的行为是刑事司法行为。

刑事司法行为必须是刑事诉讼法明确规定的行为，如刑事侦查、刑事拘传、刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住、刑事扣押、刑事搜查等。

刑事政策是指国家立法机关、司法机关根据我国国情和犯罪状况制定或运用刑事司法权是以落实刑罚权为内容的权力，具有一般司法权的属性，它本质上是判断权，并具有消极性、分散性、中立性和终局性的特性。

检察权具有双重属性，既具有一定的司法属性，但又与司法权不完全相同，应定位为“准司法”权，但可以将检察权列为独立于司法和行政的一项独立权力。

关于刑事司法体制的理念基础司法理性是以国家理性为前提的，只有在国家目的、人民与国家权力的关系等问题有着正当的观念才能够具有民主、文明的刑事司法体制建构和符合理性原则的刑事司法活动。

现代刑事司法体制以民主观念、权力制衡观念和法治观念为理念基础，我国的刑事司法体制也体现了上述理念。

刑事司法体制是实现司法公正的手段，刑事司法体制的建构应当进一步贯彻民主观念、权力制衡观念和法治观念，为司法公正提供体制保障。

关于司法独立司法体制有两大模式，一是司法统制，一是司法独立。

司法近（现）代化内容之一是便是司法体制由统制向独立转变。

司法独立包括司法权独立、法院独立和法官独立三层含义。

国际社会为司法独立确立的标准最终归结为法官独立，如果不符合这一标准，则意味者司法处于受统制状态。

当今世界绝大多数国家都实行法官独立原则。

我国的社会主义司法体制经历了司法高度统制到司法相对独立的发展历程。

随着依法治国方略的实行，实现司法进一步独立既具有必要性，也基本上具备了条件。

作者据此提出确立法官独立的建议。

关于检察体制的特殊性检察机关，特别是大陆法系检察机关，一般实行“检察（官）一体化”原则，这种将检察官视为命运共同体并实行上命下从的体制与司法体制形成鲜明的对照。

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用展开全文法释【2019】1号：关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释该《解释》于2020年2月1日起施行，对于该《解释》的权威《理解与适用》，人民法院报于今日公布，全文如下：《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用姜永义陈学勇陈新旺（最高人民法院）“人民法院报”2020.2.27为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号，以下简称《解释》），自2019年2月1日起施行。

为便于司法实践中正确理解和适用，现就《解释》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。

一、《解释》的制定背景与经过全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，规定非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

2009年2月28日刑法修正案（七）在刑法第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的情形，规定非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

有关刑事立法为依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据。

近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。

地下钱庄已成为不法分子从事洗钱和转移资金的最主要通道，不但涉及经济领域的犯罪，还日益成为电信诈骗、网络赌博等犯罪活动转移赃款的渠道，成为贪污腐败分子和恐怖活动的“洗钱工具”和“帮凶”，严重扰乱金融市场秩序，严重危害国家金融安全和社会稳定，必须依法予以严惩。

《关于办理跨境赌博犯罪案件若⼲问题的意见》的理解与适⽤（上）2020年10⽉16⽇，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部联合印发《关于办理跨境赌博犯罪案件若⼲问题的意见》(以下简称《意见》)，对于依法惩治跨境赌博等犯罪活动，维护我国经济安全、社会稳定，具有重要指导意义。

现结合起草制定该《意见》的有关情况进⾏解释、说明。

⼀、《意见》的制定背景和指导思想近年来，跨境赌博问题已经成为严重影响我国经济安全、社会稳定的⼤问题。

境外赌场和⽹络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题⽇益突出，跨境赌博不仅直接导致⼤量资⾦外流，其衍⽣的“地下钱庄”跨境洗钱等犯罪进⼀步加剧了我经济⾦融安全风险。

跨境赌博违法犯罪活动⽇益猖獗，引发涉⿊、绑架、偷渡、诈骗、⾦融等多种犯罪，滋⽣⿊灰产业链，对我国⼈民群众⼈⾝财产安全和社会公共安全构成严重威胁。

各地区、各部门深刻认识打击治理跨境赌博的重要性紧迫性，坚持专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理相结合，着⼒打好整体战、协同战、攻坚战、坚决遏制跨境赌博犯罪⾼发态势，取得了显著成效。

但⽬前跨境赌博犯罪形势仍⼗分严峻、复杂，政法机关依法打击此类犯罪⾯临更多的挑战，特别是在司法实践中，⾯临⼀些新的突出的法律适⽤问题，亟需加以解决。

为进⼀步统⼀认识、明确法律标准，更及时、更准确、更严厉地惩治此类犯罪，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部在深⼊调查研究、认真总结办案经验和⼴泛征求各⽅⾯意见的基础上，依照刑法和相关司法解释的规定，制定和印发了《意见》。

《意见》的起草制定主要遵循和体现了以下指导原则：⼀是坚持罪刑法定原则。

正确理解和把握⽴法精神，严格依法准确解释法律、司法解释，是起草指导意见所坚持的⾸要原则。

《意见》以刑法、司法解释为依据，对跨境开设赌场、聚众赌博⾏为进⾏界定，并确定定罪量刑标准等，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实。

⼆是坚持⽴⾜司法实际。

⽴⾜司法实践，解决实际问题，是制定意见的出发点和落脚点。

罪刑法定原则是什么(1)禁止溯及既往(事前的罪刑法定)，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。

这一要求也被称为禁止事后法。

罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往。

(2)排斥习惯法(成文的罪刑法定)。

根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。

刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。

(3)禁止类推解释(严格的罪刑法定)。

类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。

类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。

刑罚是最严厉的制裁措施，因此，对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用;对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。

(4)刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容(确定的罪刑法定)。

刑法明确性，是指刑法条文应当清楚明确，使人能够了解什么是犯罪行为，让人具有判断可能性。

禁止不确定刑，是指刑罚应当规定得清晰确定。

刑罚越不确定，越容易被滥用。

禁止处罚不当罚的行为，是指由于刑罚是最严厉的制裁措施，刑罚的适用应保持补充性、谦抑性，适用范围应当合理适当。

上述这些内容表明，刑罚法规应当明确、确定和适当。

需要注意，刑法分则的罪状表述方式多种多样，部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名的，也并不违反罪刑法定原则。

在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，最为关键的问题是对刑法的解释要合理。

任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则。

不利于被告人的类推解释在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。

采取其他解释方法时，其解释结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目的。

刑法解释，按其效力分为三种：(1)立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。

通常认为立法解释包括三种情况:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。

一、无罪推定原则的内涵无罪推定原则是舶来品，它是西方近代宪政文明的重要成果。

关于无罪推定的表述很多，比如，１７６４年意大利刑事古典学派创始人贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中第一次对无罪推定作了较为完整的论述，他指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。

只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”［１］。

其后，《意大利共和国宪法》第２７条第２款给予了明确的法律表述。

最早用立法形式确立无罪推定原则的法国《人和公民的权利宣言》（１７８９年）第９条规定：“任何人在被宣判有罪之前都推定为无罪，即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应当受到严厉禁止”［２］。

１９４８年联合国大会通过的《世界人权宣言》第１１条第１款规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需的一切保障”［３］。

又如，１９５８年《苏联和各加盟共和国刑事诉讼法纲要》第７条规定：“非经法院判决，任何人不能被认定为犯罪人受到刑罚。

”１９６１年《苏俄刑事诉讼法》第１３条规定：“任何人非依法院刑事判决，不得被认为犯有罪行和应受刑事处罚。

”前苏联１９７７年宪法第１６０条规定：“非经法院判决和根据法律，任何人不得被认定犯有罪行和受刑事处罚。

”再如，１９７６年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第１４条第２款规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪”［４］。

此外，１９８２年《加拿大宪法》第１１条，以及英国的不成文诉讼规则等等，都对无罪推定作出了明确的规定。

无罪推定原则确切含义的要点有两个。

首先，无罪推定最关键的是在法院确定有罪之前视为无罪。

首先，限定法院是必要的，因为现代司法制度的核心就是法院享有审判权，其它任何组织和个人都不享有确定一个人有罪的权力。

其次，“确定有罪之前”的表述应当进一步明确法院裁判生效之前。

因为法院裁判只有生效才意味着最终确定被告人有罪，提起上诉前一审法院确定有罪还不能叫实质意义上的确定有罪。

罪刑法定原则亦称罪刑法定主义，是指认定什么行为是犯罪，对犯什么罪应处以何种刑罚，都由刑法明文加以规定，无明文规定的就不能处以刑罚。

这一原则的提出是刑事法治的一大进步，它在刑事立法和刑事司法中具有十分重要的意义，发挥着重要作用。

一、对罪刑法定原则的理解及其必要性我国《刑法》规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。

可以看出罪刑法定的内容有两个方面，一方面是只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。

另一方面，凡是法律对某一种行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。

由此我们可以对这一原则作如下理解。

一是明确性原则。

法律应该明确具体规定哪些行为成罪当罚，该定何罪，受到何种处罚。

二是法律不溯及既往。

从法律溯及力来看，新法优于旧法，轻法优于重法，特别法优于一般法。

从法律追诉时效的角度来讲，一旦经过追诉时效，此行为也不受刑法追究。

三是禁止类推。

类推作为特殊时期的产物，曾在一段时期内发挥了一定的作用，但类推的适用增加了法的不确定性，使定罪量刑处于不明确状态中，有违刑法理念和罪刑法定精神。

四是司法解释不能超越法律。

五是禁止不定之刑。

法即无明文规定为罪，则行为人不受刑，这是罪刑一致的要求。

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且也有着坚实的理论基础。

从古老文明到现代法治，从学术到法律，它发挥了巨大作用，尤其在现代法制社会显得尤为必要。

一是反对封建社会罪刑擅断斗争的必然要求。

无论是古代的西方还是东方，凡是在实行专制的社会中，君主大权独揽，集立法、司法与行政大权于一身，实行的是罪刑擅断。

君主掌握着生杀大权，刑法被作为维护封建专制统治的工具。

当人类资本主义文明时，为防止审判中的罪刑擅断，才有必要把罪与刑明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则，因此它对防止立法权和司法权的滥用起到了重大作用。

二是现代法制社会司法独立的必然要求。

试论我国无罪推定原则前言本来是打算写内陆与香港刑诉的几点比较的，可是突然发现写写就成了大陆法与英美法的比较，中国与西方的差异，面实在太广，泛泛而谈，深不下去等于无用。

于是转而考虑写一个方面，定下来这个题目之后，通过四五天的查资料发现，这也是一个相当大的题目，自己水平不够，专业性不强，只能大量的援引各位法学家的著作，还望老师见谅。

正文无罪推定，亦译无罪假定。

当今国际社会和许多法制国家都视其为刑事诉讼中保障人权的一项基本原则。

无罪推定是由著名的意大利法学家贝卡利亚在1764年的名著《论犯罪与刑罚》的《反对拷打》一节中率先提出的。

“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯。

而且在没有肯定他违反了遵守它就要保证给予保护的条件以前，社会不能使被告人失去社会的保护。

因此，只有强权才能给予法官这样的权力：当对某公民是否有罪还存在着疑问时，就惩罚他。

在犯罪行为已得到证明或没有得到证明之间进行抉择，这已不是新的抉择了。

如果犯罪行为已得到证明，可以根据这个罪判处法律规定的刑罚，那么拷打是无益的，因为犯人的招供是多余的。

如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。

”后人公认这段名言就是无罪推定。

对于这段名言的精神应当完整地理解。

我认为贝卡利亚关于无罪推定的思想至少包含以下几方面内容：首先，对于受到司法当局怀疑犯了罪的人，甚至已经受到刑事指控的人，在法院尚未对其作出有罪判决以前，根据法律应当视其为无罪的人。

这一论点指明了犯罪嫌疑人和被告人的法律地位。

因此，社会公众、司法机关不能将嫌疑人或被告人视为罪犯，更不能按罪犯加以对待。

这一论点是无罪推定思想的核心和精髓，以下几点是由其派生的。

其次，嫌疑人和被告人在法律上既然不是罪犯，又没有违反社会保护条件，在此情形下，国家和社会就不能使其丧失社会的保护。

换言之，只要嫌疑人、被告人实施的被疑为犯罪的行为没有违反社会保护的条件时，他（或她）仍然享有得到社会保护的权利，如劳动权、工作权、生活权，甚至受社会尊重的权利，等等。