破产程序中资金取回权的认定.

法律认定的特殊取回权法律认定的特殊取回权1、在途货物的取回权。

依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为：法律认定的特殊取回权是什么(1)须由出卖人已实际将标的物托或发出;(2)标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态;(3)买受人未支付全部价款;(4)发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。

但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。

与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。

2、保留所有权的买卖合同中的取回权。

对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权：一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性;二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。

3、取回权行使的转化问题(1)对于在途货物灭失后的取回权问题。

依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。

破产程序中债权人财产取回权的行使时间破产程序中债权人的取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。

《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，本法另有规定的除外。

”这就意味着取回权人在人民法院受理破产申请后至破产申请破产程序终结前的任何时间都可以行使其权利。

但是，如果债权人在债务人财产分配方案形成后行使取回权，其后果不仅是可能导致自身权益遭受损害，而且可能导致已经通过的财产分配方案被推翻，拖延破产程序。

为了提高破产程序的运行效率，明确取回权行使的时间，最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第26条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。

权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

”本条明确了延迟行使取回权的权利人应当承担因延迟主张权利而增加的相关费用，以此来鼓励取回权人积极行使取回权，保护利益相关者的合法权益。

一、破产程序中取回权的主体是债务人占有的他人财产的所有权人或者其他权利人如果债务人是基于合同占有他人财产，所有权人应当拿出仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等合同来证明自己是该项财产的所有人；如果是基于所有权保留或者质押、留置关系，债务人占有他人财产的，财产权利人除了证明上述法律关系存在之外，还应当证明自己符合取回财产的条件。

依照法律对上述财产享有占有权或者用益物权的财产所有权人以外的其他主体，依照法律规定或者所有权人授权，可以向债务人主张取回权。

应该注意的是，取回权人虽然没有向管理人主张取回权，但如果破产管理人已经知道该财产的归属，可以通知权利人前来取回。

如果通知后对方不予答复，或者管理人无法查清该财产的归属，无法通知的，管理人应当将该财产提存，并报告受理破产申请的人民法院。

企业破产清算中的资产评估有关问题破产清算评估在评估目的、评估范围、评估思路和评估方法上与其他资产评估有一定的差异，评估人员对此应有新的思考。

企业破产清算涉及到国家、破产企业职工以及众多债权人的利益冲突。

企业进入破产清算阶段，所有的历史遗留问题都要一一解决，情况复杂、政策性强。

因此，破产清算评估在评估目的、评估范围、评估思路和评估方法上与其他资产评估有一定的差异，评估人员对此应有新的思考。

01关于评估目的和评估范围一、评估目的应由委托方(清算组)在评估业务约定书中确定，为清算组提供评估基准日有关财产的清算价格和债务的核实额，为处置破产财产、偿还债务提供依据。

(1)对破产企业部分财产(指定的财产)进行评估。

(2)对破产企业列入破产清算的全部财产进行评估。

(3)对列入破产清算的全部财产进行评估，并对破产企业债务进行清查核实。

关于评估目的，有两个问题需要明确:1.破产企业的全部财产与破产财产是两个不同范围的概念2.评估对象是破产企业的财产而不包括债务。

破产企业的全部财产=破产财产+已设定抵押且抵押权人未放弃优先受偿权的财产+按法律法规不列入破产清算的财产按资产评估规范的要求，债务的评估应在清查核实的基础上按被评估单位未来实际应支付的债务金额作为评估值。

破产企业的债务应按法定顺序清偿，并在破产财产不足以清偿有效债务时，对不足清偿的债务予以豁免。

故债务的实际支付金额只能在评估后才能确定。

因此破产清算评估、不能预先确定债务的实际支付金额，故无法确定评估值。

评估人员只能对截止评估基准日破产企业实际承担的债务进行清查核实。

二、评估范围应根据评估目的确定列入破产清算的全部财产包括破产财产和已设定抵押的财产。

对列入国家调整产业结构的破产企业和列入全国企业破产试点城市的国有工业企业及行政划拔取得的国有土地使用权，评估人员在确定评估范围时应注意以下情况:1截止评估基准日，产权归属破产企业的全部财产都应纳入清查核实范围。

评估人员应根据破产法及相关法规，划分财产并予以列示和披露。

㊀㊀2023年5月知㊀与㊀行May ,2023总第62期㊀第3期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Cognition and Practice㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Serial No.62㊀No.3法治与社会发展[收稿日期]2023-04-14[作者简介]张群(1999),男,山东沂源人,硕士研究生,从事民商法研究㊂破产程序中的所有权保留取回权以买受人已支付价款的返还为中心张㊀群(华东政法大学法律学院,上海200042)[摘㊀要]所有权保留性质上究竟是一种担保物权还是所有权影响破产取回权的适用与法理构建,应对所有权保留买卖合同中因买受人违约而出卖人享有的固有取回权与破产程序中出卖人破产特殊取回权进行区分,两者分别适用不同的法律效果㊂应秉持实质担保观,运用担保制度相关规则理解我国法律下的所有权保留制度,构建所有权保留中的出卖人取回权与买受人价款返还规则㊂以最大程度地实现全体债权人的整体利益为目标,以尚未履行完毕合同的履行以及破产人所享有的担保物权实现方式为参照,构筑破产管理人行使所有权保留买卖合同中取回权的法理㊂所有权保留买卖合同中出卖人行使破产取回权不同于破产一般取回权,而是法律赋予出卖人的一项提前实现担保物权的权利㊂[关键词]所有权保留;尚未履行完毕合同;担保物权[中图分类号]DF411.92㊀[文献标志码]A㊀[文章编号]2096-1308(2023)03-0073-09㊀㊀一㊁问题的提出破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神,无论是破产清算中债务人及管理人的财产处置行为,还是破产重整中的经营决策都应当以财产的增值及提高最高清偿额为最终目标㊂[1]为了实现这一目标‘破产法“创设了一系列的特殊规则,包括因破产而导致破产债务人违约之责任的免除㊁破产债权加速到期㊁赋予破产人尚未履行完毕合同继续履行与否的选择权等㊂现行‘民法典“㊃37㊃进一步明确了所有权保留是一种担保性权利的态度[2],这对破产取回权的法理构建无疑会产生重要影响㊂尚未履行完毕合同中破产人行使选择权的法律效果以及所有权保留出卖人的破产取回权都以所有权保留的性质为逻辑起点㊂破产取回权包括了破产一般取回权和破产特殊取回权㊂在破产程序中,所有权保留买卖中的取回权属于一般取回权还是特殊取回权存有疑问㊂如果将该取回权理解为破产一般取回权,那么法理的构建较为容易,但会造成体系上的不协调,例如该理论无法解释破产出卖人行使取回所有权之后对于买受人已经支付的价款部分为什么可以作为共益债务受偿㊂从破产一般取回权的法理基础出发,借助所有权保留的性质并以尚未履行完毕合同以及破产人担保物权的实现方式为参照,认识破产程序中的所有权保留取回权是本文的基本思路㊂在对法理深入进行剖析后,本文又从破产方为买受人㊁破产方为出卖人两个角度对具体问题进行分析以更具体地贯彻该法理㊂破产程序中所有权保留取回权的本质为何是本文的研究对象㊂在具体的探讨路径上,本文主要围绕解决为什么破产出卖人解除合同后买受人已支付的价款部分可以作为共益债务受偿的问题,在此过程中亦对破产人尚未履行完毕合同选择权的自由行使问题进行了必要的探讨㊂㊀㊀二、破产一般取回权与所有权保留破产程序中所有权保留出卖人的取回权不同于破产一般取回权,亦不同于所有权保留买卖中因买受人违约出卖人所享有的固有取回权,因而是一种破产特殊取回权㊂该特殊取回权规则构造要结合破产一般取回权来认识取回权在破产程序中的特殊性,同样要结合所有权保留买卖中出卖人取回权来认识出卖人取回权的一般性㊂(一)破产一般取回权一般取回权是破产取回权的一种典型㊂就该一般取回权的性质而言,存在着两种学说:一为异议权说,该说认为破产程序的实质为强制执行程序,破产管理人在企业破产后对占有㊁管理破产人的财产这一概括占有的制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封㊁扣押等保全措施,第三人对执行标的有足以排除执行者可以向人民法院提起异议之诉的权利㊂二为实体权利说,该说认为取回权之性质,并非破产法新设的权利,不能因破产宣告后破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利之原有性质,只因侵害财产之情形发生在破产程序之中,故特称其为取回权㊂本文认为,异议权说与实体权利说为同一事物的两个面向,两种学说的分歧是从两个角度对取回权进行观察而产生,但就本质而言,取回权应是一种实体性权利,只不过在破产程序中有其特殊称谓,[3]就具体所产生的法律效果而言,两者并没有差异㊂既然认为一般取回权其本质是一种实体权利的取回权,自然应该适用实体权利取回的相关规定㊂在破产一般取回权中最为典型的莫过于基于对物的所有权的取回㊂[4](二)所有权保留的性质1.附条件所有权移转说㊂传统的主流观点认为,所有权保留的性质属于 附停止条件的所有权转移 [5]㊂依当事人的约定,在买受人尚未支付约定的价款之前,所有权仍保留于出卖人处并不发生转移,相当于在所有权转移上附了停止条件㊂所有权转移效力的发生,取决于买受人价款支付㊃47㊃义务的履行,如果买受人陷入破产时尚未支付完毕价款,标的物的所有权仍归属于出卖人,此时的出卖人可以主张取回权;当出卖人破产时,买受人则根据价款的支付程度对标的物享有别除权㊂[6]如果认为所有权保留本质上是一种附条件的所有权,那么在出卖人破产时,破产管理人将其物取回乃行使破产一般取回权的应有之义㊂这样的法理构建较为简单明了,但是对于买受人而言却极为不公平,因为其直接丧失了建立在该物上的期待利益㊂除此之外,就买受人已经支付的价款部分返还而言,如果出卖人对物享有的是所有权,那么其当然的可以取回该物,对于买受人已经支付的价款部分为什么要作为共益债务受偿缺乏合理的解释㊂本文认为,基于此种理论构建破产程序中的所有权保留取回权存有不妥㊂2.担保物权说㊂晚近的学说倾向于认为所有权保留是一种担保物权,然而基于物权法定原则,法律并未明文规定该权利是一种担保物权,也因此该学说一直遭受诟病㊂‘民法典“出台后,出现了缓和的物权法定趋势,且赋予了所有权保留以登记能力,将所有权保留作为一种担保物权有充足的说服力㊂[7]且从实质上看,将所有权保留在出卖人手中作为买受人支付全部价款的担保来看,其确为一种担保物权㊂[8]本文赞同该说,所有权保留实质上是一种担保物权㊂将所有权保留视作一种担保物权可以对现行破产法相关规则作出更为融贯的解释,同时可以平衡出卖人和买受人双方的利益,理由容下文详细论述㊂(三)不同规则下的取回权比较一般情形下,在所有权保留买卖中出卖人享有一种 固有 的取回权,即在买受人未依约支付价款时,出卖人可以主张取回该物㊂换言之,该取回权的行使以买受人违约为前提㊂在当事人存在破产的情况下,出卖人所有权保留的取回权行使则有所不同㊂当破产方为出卖人时,其同样享有一种取回权,然而该取回权并不以买受人违约为前提,所以其不同于一般的所有权保留买卖中的出卖人取回权;当破产方为买受人时,作为破产相对方的出卖人并不能像破产一般取回权那样基于对物的所有权而自由地行使取回权,其行使取回权依然要以破产买受人违约为前提,因而破产程序中的所有权保留取回权也不同于破产一般取回权㊂本文认为破产程序中的所有权保留出卖人取回权为一种破产特殊取回权㊂关于一般买卖合同中所有权保留的性质问题,在合同目的上,出卖人选择保留所有权的目的是为了担保价款债权的实现;从所有权保留取回权的行使效果来看,其同样区别一般的所有权取回,因为取回所有权的出卖人并不享有完全的所有权,此时的买受人尚有赎回的权利㊂在破产程序中,破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提,破产出卖人选择取回标的物的,对于买受人已经支付价款的部分,买受人可主张作为共益债务受偿;破产出卖人行使取回权后,买受人不再有回赎的权利㊂所以破产程序中的所有权保留取回权既不同于所有权保留买卖中出卖人固有的取回权,也不同于破产一般取回权,而是一种破产特殊取回权㊂其特殊之处不仅体现在取回权行使的构成要件上,还体现在该取回权行使的法律效果上㊂对于其法律效果方面的特殊性,则主要体现在买受人已支付价款的返还以及出卖人取回权的终局性㊂㊀㊀三、规则参照与比较就所有权保留而言,因买受人价款支付义务尚未履行完毕,所以从债法的角度看,其为一种尚㊃57㊃未履行完毕的合同,破产管理人因而享有继续履行所有权保留买卖合同与否的选择权;从物权法角度看,诚如前文所言,其为一种担保物权,因而在对破产程序中的所有权保留进行理论的构建时应当对此两个面向进行讨论㊂(一)破产管理人尚未履行完毕合同的选择权尚未履行完毕的合同 是指双方均未履行完毕的合同㊂如果是非破产方已经履行完毕,那么其债权只能依普通债权受偿规则来处理;如果仅是破产人履行完毕,那么合同的相对方自应按约履行㊂在双方均未履行完毕的场合,破产管理人享有法定的选择权,其可以选择继续履行合同也可以选择解除合同㊂1.赋予破产管理人选择权的必要性㊂一般而言,基于意思自治与合同严守原则,对于合同的继续履行或是解除当事人并无选择权㊂然而,在破产程序中,合同履行与否不仅关系到企业经营的维持而且关系到全体债权人债权的实现㊂赋予破产管理人以选择权,一定程度上牺牲尚未履行完毕合同相对方的利益不仅对破产方是有利的,而且能够回笼资金进而对全体债权人有利,因而有充足的正当性㊂具体言之,在该类合同中赋予破产管理人以选择权是基于两方面的考虑:破产人方面,在破产人破产后其履约能力已经大大下降,强制要求其继续履行往往不合实际,且为了实现破产债权人利益的最大化有必要赋予其解除或是继续履行的选择权;破产相对人方面,由于破产人已经进入破产程序,其履约能力的降低会大大挫败破产相对人做出对待给付的意愿,这时破产相对人往往会行使不安抗辩权以中止履行债务,这就极易造成 胶着 状态[9],赋予破产方选择权并配以相应的规则可以对合同继续履行与否的不确定状态加以确定,并可以兼顾到非破产方的利益㊂2.选择权行使的法律效果㊂破产人破产后,对于尚未履行完毕的合同破产管理人享有选择权㊂对合同解除或是继续履行的法律效果,‘破产法“看似作出了规定,但是其规范内容并不明确㊂因为此处 合同所产生的义务 既可能指因解除所产生的恢复原状义务,也可能是继续履行合同而负担的债务,还可能包括在行使选择权之前便已经产生的合同债务㊂[10](1)破产管理人选择解除合同㊂如果破产管理人选择解除合同,那么依据民法上合同解除的效果,双方产生互负恢复原状的义务:如果返还义务的内容为物的返还,非破产方可以行使破产一般取回权;如果返还义务的内容为价款或是标的物已经毁损灭失或是被处分的,那么在一般情形下非破产方仅能要求返还因此而产生的价款且此价款仅能作为普通债权进行申报㊂特殊情形下,如果标的物上存在保险或是因物的灭失而产生了保险金㊁价金㊁补偿金㊁赔偿金等,非破产方可以主张代偿取回权㊂(2)破产管理人选择继续履行㊂破产管理人选择继续履行的,由此所产生的债务‘破产法“第42条第1项的规定并不明确㊂因为破产管理人选择继续履行所产生的债务包括了尚未履行部分将要产生的债务和已经履行部分破产人尚未清偿的债务㊂首先,没有争议的是:破产管理人如果选择继续履行,那么对于非破产方尚未履行的部分所将要产生的对待给付,非破产方可以要求提供担保,或是将其作为共益债务受偿㊂有争议的是对于非破产方基于该合同已经产生的债权部分究竟是否可以作为共益债务受偿?对此存在肯定说与否定说㊂肯定说认为,基于合同的不可分割原则,破产管理人不能只拒绝合同的㊃67㊃一部分而承担合同的另一部分,且为了减少相对人的履行风险,鼓励相对人配合管理人的请求,该共益债务应包括已经产生而未支付给相对人的债务㊂[11]否定说认为,已履行部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前,如果对这一部分债权也以共益债务清偿,事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位,对其他债权人而言是不公平的㊂[12]本文赞同否定说,对于在破产前已经产生的债权部分,基于意思自治与公平原则应当由债权人承担破产人不能按约足额履行的风险,应当将其与其他普通债权人同等对待,没有必要对该债权人有所偏惠㊂此外,将合同中尚未履行部分的对待给付作为共益债务受偿已经是对非破产方的利益进行了关照,如果将破产前产生的债权作为共益债务受偿对其他普通债权人而言则极为不公平㊂综上,在所有权保留买卖合同中,如果出卖人破产且选择解除合同以行使破产取回权,从尚未履行完毕合同的视角看,出卖人对买受人已经支付价款部分所生的返还义务,基于前文的论述,该部分仅能作为普通债务受偿㊂显然,如果认为此处的破产取回权本质是基于所有权的取回,是破产一般取回权,那么此时的买受人将无法受到任何的保护㊂而如果认为这是一种担保物权的特别实现方式,是一种破产特殊取回权,便可以从解释上肯定该部分的债务作为共益债务,具体理由容待下文论述㊂(二)破产人的担保物权实现方式当破产人为享有担保物权的债权人时,破产人的债务人的债务并不会加速到期,即破产人的债务人并不会因为破产人的破产而丧失期限利益㊂这时破产方担保物权的实现只能等到债权到期或发生当事人约定的实现抵押权的情形时才能主张㊂依此思路,当破产人为所有权保留买卖中的出卖人时,此时的破产人相当于担保物权人,其在标的物上设立的所有权保留原则上并不能提前主张取回该物,因为此时的买受人在遵守合同约定的情形下依然享有价款支付的期限利益㊂换言之,只要相对人按约定支付价款,破产出卖人并不能主张取回,但是在破产程序中所有权保留买卖合同又具有尚未履行完毕合同的面向,破产出卖人可以行使选择权以解除合同㊂破产出卖人通过选择解除合同取回标的物后,在法律效果上,便产生了实现担保物权的效果,而且属于担保物权的提前实现㊂在所有权保留中就出卖人行使取回权的性质而言,存在着解除效力说㊁附法定期限解除契约说与就物求偿说㊂[13]解除效力说认为,所有权保留买卖是一种契约,如果契约一方当事人迟延给付,另一方当事人可以指定一定的期限催告其履行,如在该期限内未履行的出卖人可以解除契约进而取回该物,即当出卖人行使取回权时导致契约的解除,保留所有权买卖契约亦随之失去效力㊂附法定期限解除契约说认为,取回权是负有法定期间的解除契约,出卖人取回标的物时契约并不解除,在法定的回赎期间经过后,买受人不回赎时,契约才解除,当然如果在回赎期内买受人请求出卖人出卖该物或是基于特别的情势出卖人可以径行将该标的物出卖,契约也因此解除㊂契约解除后,双方互负恢复原状的义务㊂就物求偿说认为,取回权制度应该解释为出卖人就物求偿价金的特别程序,出卖人保留所有权的目的是为了担保清偿之价金的需要,从整个取回制度来看,其内容与强制执行并无二致㊂[14]解除效力说虽然可以从债法层面解释买受人可以基于合同的约定取回所有权并解除合同,然而在众多的情形中出卖人保留所有权并非是想要取回标的物又或者标的物取回后价值已经严重减损对其并非有利,显然该学说并未涉及所有权保留的本质㊂附法定期限解除说虽然㊃77㊃论述较为全面,但是该说仍是把所有权保留作为一种特殊的权利类型,当标的物上存有物的竞争关系时,例如出卖人的其他债权人在该物上设定了抵押权或是质权的情形,如何安排当事人之间的权利实现顺位以此保护交易安全,该学说并不能做出回答㊂本文赞同就物求偿说,所有权保留本质是一种担保物权,出卖人取回权的行使不过是为了担保未支付价金的实现,当标的物上存在竞争关系时,可以直接适用‘民法典“第414条担保物权的实现顺位,对于取回后所产生的价款返还㊁损害赔偿等也可以直接参照适用担保物权实现的相关规则㊂在破产程序中由于破产出卖人取回权的行使并不以买受人违约为前提,所以,相较于一般所有权买卖中的买受人,作为破产相对方的买受人则被置于极为不公平的境地㊂破产出卖人行使取回权对买受人造成的损失包括了物的期待利益的剥夺和已支付价款的损失㊂对于买受人物的期待利益的损失是否可以要求赔偿,学术界尚有争议,而对于已支付的价款部分的返还则并无争议,破产出卖人应当予以返还㊂从担保物权实现的角度来观察,所有权保留所担保的债权仅能是 买受人尚未支付的价款 部分,破产出卖人行使取回权后,由于取回的标的物的价值显然要高于 买受人尚未支付的价款 部分,所以出卖人应该将多受偿部分进行返还㊂对于超过所担保债权部分的剩余价款,按照抵押权实现的效果且基于公平原则应归于抵押人所有,所以同处于抵押人地位的买受人对此部分价款的主张,应区别于一般的债权而具有物权效力,因而将该部分作为共益债务受偿也是理所应当的㊂关于返还的价额问题,应当再结合担保物权实现的一般原理,担保物权人应当返还其多受偿的部分,在破产程序的所有权保留买卖中,该 多受偿部分 便指向了买受人已经支付的价款部分㊂因而,买受人对于已经支付的价款主张作为共益债务受偿而非普通债权受偿具有正当性㊂㊀㊀四、规则结合与法理融合尽管现行‘破产法“赋予了破产方尚未履行完毕合同的解除权,但破产方能否自由地行使解除权是存有疑问的,因为这直接打破了合同严守原则,损害了破产相对方期待合同能够继续履行的利益,选择权的自由行使也极易导致破产方权利的滥用㊂除此之外,尚未履行完毕合同中对于已经履行的部分,在法律未作出特别规定的情况下,破产相对方因合同解除所产生的债权只能作为普通债权受偿㊂在所有权保留买卖中,这样的结果显然是让人难以接受的,故此法律规定将买受人已经支付的价款部分可以作为共益债务受偿㊂在所有权保留中要对买受人给予如此保护的背后法理支撑是什么?对此问题下文从出卖人与买受人两个角度对当事人之间的利益状态进行分析㊂(一)选择权行使与买受人已支付价款的返还对于尚未履行完毕的合同,破产管理人是否可以自由行使合同解除权存有争议,有学者主张要对破产管理人的选择权进行限制,具体到所有权保留买卖中是否要对破产管理人的选择权进行限制取决于对所有权保留买卖合同的定性㊂[15]1.破产方为出卖人㊂破产出卖人享有继续履行合同与解除合同的选择权,如果出卖人选择继续履行,那么于买受人而言该决定对其并无影响,其依然要按约履行支付价款的义务㊂如果出卖人选择解除合同,那么买受人将会面临两方面的不利:一方面为其将会丧失物的继续使用的利益;另㊃87㊃一方面为对于已经支付的价款部分可能存在不能完全得到返还的风险㊂对于选择权行使问题,有学者主张应当对破产管理人的选择权进行限缩,否则会对破产相对方造成极大的不利㊂本文认为,可以对破产人的选择权进行限缩,但应该严格其限缩的要件,除非破产管理人解除权的行使会对社会公共利益造成损害或严重违背诚实信用原则㊂如果仅是对个别的破产相对人造成了一般的损害,那么应该由其自担合同相对人的破产风险㊂除此之外,在买受人已经支付的价款超过总价款75%的情形下,出卖人的选择权要受到限制,而对于支付的价款不足75%的,出卖人可以自由地行使选择权㊂因为赋予破产人选择权的目的是为了全部债权人的利益,如果过分关注个别债权人的利益则会对其他债权人不公,且从买受人的角度看,其选择以所有权保留这样的方式实现融资,应该承担出卖人因破产而取回该标的物的风险㊂因而以现行法的已支付价款的75%作为界限可以实现多方价值的兼顾㊂对于已支付价款的返还问题,该部分的价款实际上是破产法中尚未履行完毕合同中已经履行的部分㊂在法律无特别规定的情形下,按照一般的逻辑,如果破产的出卖人选择解除合同,那么该价款部分只能作为普通债权受偿㊂实际上,在破产管理人解除合同后,买受人已经支付的价款应作为普通债权还是共益债权来受偿存在着不同的立法例㊂虽然我国法律规定该部分的价款可以作为共益债务受偿具有实质正当性,但仅仅通过法律的规定直接得出最终的结论往往难以让人信服㊂因而本文从理论的角度探究了其内部的逻辑,通过上文的分析:出卖人取回权实际上可以理解为破产法赋予破产管理人在破产这一特别的程序中享有的提前实现担保物权的权利,是一种破产特殊取回权㊂基于破产出卖人尚未履行完毕合同解除权的行使,破产出卖人可以提前实现担保物权㊂所有权保留买卖合同中,出卖人的担保物权以取回标的物的方式实现,而区别于一般担保物权的折价㊁拍卖㊁变卖等实现方式㊂又由于担保权的实现必须以其所担保的债权额为限,所以买受人应当返还多出的价额部分,在所有权保留买卖中该部分的价额便指向了买受人已经支付的价款部分,所以将该部分的债务作为共益债务应为当然之理㊂2.破产方为买受人㊂破产的买受人如果选择解除合同,那么出卖人可以取回标的物,对于买受人已经支付的价款部分,现行司法解释规定出卖人应予返还㊂显然这样的规定是值得商榷的㊂如若认为所有权保留是一种所有权,那么合同解除后双方互负返还义务,买受人已经支付的价款部分出卖人应当予以返还㊂然而正如前文所述,担保物权实际上是一种担保物权,破产买受人选择解除合同实际上促使了出卖人担保物权的提前实现,又因为担保的债权仅能是买受人尚未支付的价款部分,这样的解除效果并不会涉及买受人已经支付的价款部分,因而出卖人对此部分的价款无须返还㊂如果标的物的现存价值大于尚未清偿的部分,基于担保物权实现的一般原理,出卖人应当将多余的部分返还㊂尚有一种标的物价值显著减少的情况:从担保物权视角来看,出卖人因破产买受人解除合同而致使其担保物权提前实现,标的物的价值显著下降本质为担保物的交换价值显著下降,因为尚未履行完毕合同的解除权属于法律赋予破产人的解除权,该权利的行使不属于可归责于抵押人(破产买受人)的事由,因而即使是抵押物价值明显下降而对出卖人造成损害也仅能作为普通债权受偿㊂换言之,对于出卖人债权不能实现的部分出卖人不能主张将其作为共益债务受偿㊂基于以上理由,‘最高人民法院关于适用 中华人民共和国企业破产法⓪若干问题的规定(二)“(2020年修正)第37条与第38条因破产买受人解除合同而对出卖人造成损失作为共益债务受偿,以及出㊃97㊃。

破产取回权法律意见书尊敬的先生/女士，根据您所提供的信息，您需要了解破产取回权法律方面的意见。

我将在此信中向您阐述相关的法律规定和法院判例，以帮助您更好地了解破产取回权的权益和可能的救济措施。

破产取回权是指破产案件中破产管理人对于在破产宣告前的特定时段内的交易进行撤销或回收的权利。

破产取回权的目的是确保债务人的财产被公平地分配给债权人，在某些情况下，还可以防止债务人在破产前将其资产转移给他人从而逃避债务。

破产取回权通常适用于以下两种情况：1. 短期偿还期：根据法律规定，破产管理人可以撤销债务人在宣告破产前指定时间内进行的交易，以确保债权人能够获得其应有的权益。

这些交易可能包括债务人将其财产以低于市场价格出售给他人、偿还某些债权人而忽视其他债权人等。

2. 非正常交易：对于某些债务人在破产前进行的特殊或异常交易，破产管理人也具有撤销的权利。

这些交易可能包括债务人向身边的亲友转移资产、以不公平的价格出售财产等。

然而，破产取回权的行使并不是没有限制的。

根据我所了解到的相关法规和判例，以下几种情况可能会限制破产管理人行使破产取回权：1. 交易是以公平合理的市场价格进行的；2. 交易受到相关法规的约束，例如财产转移是合法的；3. 债务人在交易中诚实交易，并不存在虚假或欺诈行为。

如果您认为自己可能会被破产取回权的行使所影响，您可以采取以下措施保护自己的权益：1. 与破产管理人协商：您可以和破产管理人进行协商，争取在破产取回权的行使范围之外保留您的财产。

这可能需要提供相关证据证明您在交易中的诚信和公平性。

2. 寻求法律援助：如果您认为破产取回权的行使是不公正或不合法的，您可以咨询专业的法律顾问，寻求法律援助并寻求救济措施。

3. 保留证据：请确保您保留了与交易相关的所有文件和记录，这将有助于您在争议中证明交易的合理性和合法性。

最后，我建议您尽快获取法律咨询，以了解关于破产取回权的更多细节和适用于您个人情况的具体法律规定。

浅议破产程序中的取回权破产程序中的取回权是指破产程序中债务人或其他相关人士的一种权利，主要是在破产程序中对其对财产的要求权。

破产程序中的财产往往是被法院扣押、被委托给管理人、被清算等。

而债务人或其他相关人士，如债权人、股东、职工等，在一定条件下可以要求回收这些财产，以满足其合法权益所需。

一、破产程序中的取回权定义破产是指债务人无力还债，债权人为了保障自己的利益，向法院申请对债务人或相关人士进行强制清偿的过程。

在破产程序中，因为需要对财产进行清算、管理、保管等工作，因此债务人或其他相关人士就需要享有一定的取回权利。

破产程序中的取回权是指债务人或其他相关人士在一定条件下，可以要求回收被法院扣押、被委托给管理人、被清算等的财产，以满足其合法权益所需。

二、破产程序中的取回权种类破产程序中的取回权，一般可以分为以下几种：1、债务人的取回权：债务人在履行破产法律程序时，可以在一定范围内要求回收其被法院扣押、被委托给管理人、被清算等的财产。

具体范围和条件需根据法律规定和破产程序的实际情况确定。

2、债权人的取回权：债权人在破产程序中可以要求回收其拥有权的财产，以满足其合法权益所需。

例如，拥有债权的银行可以要求回收其担保的房产或汽车等财产。

3、股东的取回权：在公司破产程序中，股东可以要求回收其所持有的股权，以满足其合法权益需求。

4、职工的取回权：在企业破产程序中，职工可以要求回收其工资、社保、退休金等权益，以保障其生活权益。

三、取回权的实现条件破产程序中的取回权，具体实现条件需参照相关的法律法规和破产程序的实际情况。

一般而言，取回权的实现条件包括以下几个方面：1、法院审查：在破产程序中，涉及到财产的取回，法院需要进行审查，以保障破产程序的公平性和合法性。

2、执行人合法性：涉及到财产的取回，执行人必须符合法定资格要求，否则取回权可能无法实现。

3、财产需求：申请取回权的人必须证明其对财产的需求，以保障其合法权益。

4、财产原场所留存：在破产程序中，为了保障财产的安全和保全，法院会委托管理人对其进行保管等工作。

案例学习：如果买受人破产保留所有权的出卖人可以行使取回权吗？一、法律提示：所有权保留的买卖合同是实践中，出卖人经常会采用的一种交易方式，以保留所有权的约定倒逼买受人及时履行付款义务，且在未能及时履行付款义务的情形下，可以选择要求买受人返还标的物，以减少损失。

但是，实践中也经常会遇到买受人破产的情况，此时保留所有权的出卖人可否主张其拥有标的物的所有权而要求行使取回权呢？二、裁判规则及案例裁判规则一：保留所有权的出卖人若已通过判决的方式确认了债权，则不得再要求行使取回权。

案例：吉林省高级人民法院，沈阳锅炉制造有限公司与长白山保护开发区润森热力有限公司一般取回权纠纷二审民事裁定书【（2016）吉民终275号】认为，沈阳锅炉公司与润森公司在《工业品买卖合同》中约定内容符合法律规定，合同真实有效，沈阳锅炉公司享有该合同中约定的各项权利，其中当然包括追索货款的权利和所有权保留的权利，且两项权利并行不悖，并不冲突，沈阳锅炉公司向润森公司主张货款并不能导致其合同中约定的所有权保留条款的失效。

然而，合同权利的并存并不并不必然得出权利人可以同时主张行使多项权利的结论。

本案中，沈阳锅炉公司当然可以基于合同要求润森公司给付货款或者基于所有权要求返还原物，但显然其不能同时向润森公司主张该两项权利。

诚如沈阳锅炉公司上诉所言，人民法院的判决是对事实的一种确认并赋予强制执行力。

（2014）延林中民初字第4号民事判决书已经确认了沈阳锅炉公司向润森公司主张债权的事实，并赋予了沈阳锅炉公司向人民法院申请通过强制执行实现该债权的依据。

自该判决生效时起，沈阳锅炉公司向润森公司主张债权的行为即处于持续状态，在此期间内，沈阳锅炉公司当然不能再主张返还原物。

此系沈阳锅炉公司诉讼权利行使选择所导致之结果，而与合同条款的效力无关。

综上，沈阳锅炉公司已通过诉讼向润森公司主张了债权，并获得了人民法院生效判决的支持，该行为亦同时阻却了沈阳锅炉公司与其所主张的行使取回权的利害关系，故不得行使取回权。

破产财产的相关法律范围及其认定作者：陈胤霖来源：《职工法律天地》2024年第07期随着全球化经济的深入发展以及市场竞争日益加剧，企业在市场经济发展中因经济问题容易面临破产。

在此背景下，破产财产的范围及其认定，涉及如何通过法律手段优化资源配置，保护投资者和消费者的权益，促进经济健康发展。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对破产财产的规定，体现了对保护债权人权益的重视以及合理处置破产主体财产的要求。

鉴于此，本文通过探讨《民法典》背景下的破产财产范围及其认定，为完善我国法律体系、促进市场经济稳定发展提供一定的借鉴。

一、《民法典》背景下破产财产的法律定义破产财产在《民法典》及相关破产法律框架中被定义为破产主体在宣告破产时所拥有的全部财产，包括其现金、银行存款、股权、债权、不动产及其他有形或无形的资产。

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第八条规定：“破产财产还应包括破产程序中产生的财产，如债务人破产后的应收账款、解散分配资产等。

”在确定破产财产范围的过程中，法律对破产财产规定了具体的程序与标准，即要求启动破产程序后，由破产管理人负责清查，评估债务人的财产，并形成破产财产清单，向法院申请破产。

该过程不仅需要依据《民法典》《企业破产法》的相关规定，还需参照《民法典》及其他相关法律法规，以确保破产财产认定的全面性与准确性。

二、破产财产认定程序（一）程序启动阶段法院接到破产申请后，应立即指定破产管理人。

《企业破产法》第二十五条规定，破产管理人的主要职责包括清查债务人的财产、编制财产清单、决定债务人的内部管理事务，并在第一次召开债权人会议前决定继续或者停止债务人的营业、管理和处分债务人的财产等。

在这一环节中，破产管理人应进行实地调查，查阅债务人的财务记录，全面掌握债务人的财产状况，为保障企业破产财产评估结果的公正性与准确性，破产管理人可以聘请专业的评估机构进行财产评估。

（二）财产清查阶段破产管理人需将企业破产财产清查和评估结果整理成破产财产清单，并向法院提出破产申请。

买受人破产，保留所有权的出卖人是否有权行使取回权？阅读提示所有权保留的买卖合同是实践中出卖人经常会采用的一种交易方式，以保留所有权的约定倒逼买受人及时履行付款义务，且在未能及时履行付款义务的情形下，可以选择要求买受人返还标的物，以减少损失。

但是，实践中也经常会遇到买受人破产的情况，此时保留所有权的出卖人可否主张其拥有标的物的所有权而要求行使取回权呢？本文将通过几则案例给大家进行解读。

裁判要旨所有权保留买卖合同中，出卖人交付了标的物，但买受人未付款即破产的，出卖人有权行使取回权；但在行使取回权将导致取回物的经济价值贬损造成社会财富浪费的情形下，出卖人有权要求买受人继续履行支付价款的义务；或就该合同形成的债务申请作为共益债务清偿。

案情简介一、2013年，正某公司与新某公司签订了两份《工业品买卖合同》，新某公司购买正某公司110kV线路金具、动力柜、端子箱等设备，合同价款总计820000元。

二、《工业品买卖合同》第五条约定：标的物的所有权自新某公司付清全款起转移，但新某公司未履行支付义务，标的物仍属于正某公司所有。

三、此后，正某公司如约交付了标的物，但新某公司未支付货款，欠款820000元。

但新某公司已经将设备及配件全部投入使用。

四、2016年2月5日，新某公司被法院裁定受理破产重整，并被指定了管理人。

正某公司向管理人申报了债权，并提出对设备及配件行使取回权，但管理人不予准许。

五、正某公司以其仍保有所有权为由向法院诉请取回，但是新某公司则主张正某公司已经申报了债权，且设备及配件若返还将造成社会财富浪费为由进行抗辩。

六、本案经巴州中院一审认为，正某公司申报债权已视为放弃物权，驳回了其诉讼请求；后经新疆高院二审认为，正某公司有取回权，但因取回会造成社会财富的浪费，故不支持取回，但可要求继续支付货款或按照共益债务进行清偿。

裁判要点及思路本案争议的焦点是，买受人破产后，保留所有权的出卖人可否行使取回权。

本案中，一审法院认为，出卖人申报债权的行为视为不再保留所有权，故其不能再行使取回权；但二审法院虽然也未支持出卖人行使取回权的请求，但是肯定了保留所有权的出卖人有权行使取回权，只在行使取回权将造成社会财富浪费的角度，未支持行使取回权，但是肯定了其可以要求买受人的管理人继续支付价款或按照共益债务进行清偿。

企业破产法中的取回权流程下载温馨提示：该文档是我店铺精心编制而成，希望大家下载以后，能够帮助大家解决实际的问题。

文档下载后可定制随意修改，请根据实际需要进行相应的调整和使用，谢谢!并且，本店铺为大家提供各种各样类型的实用资料，如教育随笔、日记赏析、句子摘抄、古诗大全、经典美文、话题作文、工作总结、词语解析、文案摘录、其他资料等等，如想了解不同资料格式和写法，敬请关注!Download tips: This document is carefully compiled by the editor. I hope that after you download them, they can help yousolve practical problems. The document can be customized and modified after downloading, please adjust and use it according to actual needs, thank you!In addition, our shop provides you with various types of practical materials, such as educational essays, diary appreciation, sentence excerpts, ancient poems, classic articles, topic composition, work summary, word parsing, copy excerpts,other materials and so on, want to know different data formats and writing methods, please pay attention!企业破产是一种社会现象，随着市场经济的快速发展，越来越多的企业可能面临破产的风险。

破产法第36条破产法第36条是什么? 下面是整理的关于破产法第36条及相关资料，欢迎阅读。

第三十六条债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

本条是关于追回董事、监事和高管人员从企业中非法取得的收入和财产的规定。

管理人在人民法院受理破产申请后应当接管债务人的所有财产，并在破产程序进行期间负责管理和处分债务人的财产。

债务人的董事、经理和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，不应当属于其个人所有而仍然应当属于企业的财产，在该财产被债务人的董事、经理或者高管人员占有后，管理人有权利并且也有义务去追回并将其纳入债务人财产的范围。

管理人应当追回的财产包括行为人利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，认定一项收入或者财产是否属于“非正常收入”和“侵占的财产”应当依据有关法律规定来判断。

例如，债务人企业的董事、经理和高管人员依据劳动合同的规定从企业获取的正当的工资、奖金、津贴等，属于合法收入而不是本条所称的“非正常收入”，但是，董事、经理或者高管人员利用职权获取的商业回扣等，则不属于其合法的收入而构成本条所称的“非正常收入”。

本条所规定的“董事”、“经理”和“高级管理人员”可以依据《公司法》等有关法律规定来界定。

其中，“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

第一章总则第一条为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。

第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第三条破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

第四条破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。

第五条依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

论破产程序中的取回权行使西北政法大学法律硕士教育学院破产程序进入实质阶段的标志是破产宣告。

破产程序宣告的含义在于保全破产人占有的财产，破产裁定时，不管破产人占有的财产，是属于债权人一方还是债务人一方，全部转移给破产管理人管理支配，任何人未经破产管理人许可都不能将破产企业占有财产加以处分。

但是为了保全债权人的共同利益，破产管理人在接管破产财产时，将破产方占有的财产概括的共同接管，其中就有可能存在所有权权属不明的财产或原本不属于破产财产的他人财产。

由此可见，破产取回权制度首先是一种可以帮助财产权利人实现财产的权利，其次可以帮助破产管理人纠正占有他人不应参与分配财产的情形。

一、一般取回权的基础权利1.所有权所有权是取回权最普遍的基础权利。

在实际破产情况中，常见的有承揽合同中定作人取回定作物、运输合同中托运人取回托运物、租赁合同中承租人破产时，出租人收回出租物等。

但随着经济日益发达，各种结算方式也日益普遍，所有权保留这种方式出现的频率越来越高。

但是在所有权保留这一制度中，各方对所有权性质的意见并不统一。

笔者认为所有权保留的停止要件是受让人义务的履行作为，受让人义务是否履行决定了所有权是否发生变动。

在买受方尚未支付全部价款或履行合同约定的义务时而破产，所有权仍属于出卖方。

所以出卖方以所有权人的身份对标的物主张取回，该权利主张成立。

同样当出卖方破产时，买受方因已经支付给出卖方的价款对标的物享有留置权，以担保其支付的价款。

2.担保物权、用益物权质权。

质权是债权人就其所占有的债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产于债务人不履行到期债务时能够优先受偿的权利。

质权以其所担保的债权为存在理由，因此当被担保的债权因履行、抵消、撤销等多种原因消灭时，质权亦随之消灭，质权人应将质物返还给出质人。

若质权人破产时属于债权消灭后质物返还前，出质人享有取回权。

留置权。

留置权是担保物权中的基础权利，但在下述情况下，也能成为取回权的基础权利：①留置权成立时，在留置权人返还留置物前开始破产程序时，债务人已经履行的债务或经催告后履行的债务，权利人可对破产管理人主张取回权；②债务人暂时没有完全履行债务，但已提供相应的担保，使留置权消灭，但在留置权人返还留置物前破产的，物的所有者有权主张取回留置物；③留置权不成立时，被留置物的所有人享有被留置物的取回权。

第四单元债务人财产考点4：破产取回权——一般取回权（权利人的取回权）（★★★）（P325）1.基本法条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

但是，《企业破产法》另有规定的除外。

2.能否取回原物？（1）重整期间的限制债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。

但因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

（2）取回的时间限制财产权利人要求取回财产的，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出。

权利人逾期主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

（3）行使途径的限制①权利人主张取回相关财产的，应当向管理人提出。

②管理人不予认可，权利人有权以债务人为被告向人民法院提起诉讼，请求行使取回权。

③权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。

（4）对待给付的限制权利人行使取回权时应依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用。

（2016年案例分析题）3.不能取回原物怎么办？（1）对债务人占有的权属不清的、鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人有权就该变价款行使取回权。

（2）债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回该保险金、赔偿金、代偿物。

（3）如果债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，且第三人依法已经善意取得财产所有权的，第三人尚未支付对价，或者对价虽已支付给债务人，但能与债务人财产相区分的，权利人有权主张取回该对价。