对刑事诉讼发回重审制度的思考福建融成律师事务所林祥锋律师本人亲历王某故意伤害案诉讼过程，引发了本人对我国刑事诉讼发回重审制度的思考。
王某故意伤害一案已历经五次上、下级法院的审理，被告被羁押时间长达887 天，已接近一审判决的刑期。
具体案件审理过程如下：一审法院于2006 年12 月8 日作出刑事判决，被告人不服，提出上诉，二审法院于2007 年1 月31 日作出刑事裁定，认为原判认定上诉人犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。
一审法院对原认定的事实和证据没有进行任何变化，也没有增加任何证据情况下，于.2007 年10 月9 日作出与第一次判决近似相同第二次判决。
被告人仍不服，提出上诉，二审法院于2007 年12 月28 日作出第二次刑事裁定，认为原判决事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。
一审法院在没有对前两次判决认定的事实和证据进行任何改动，也没有增加任何证据的情况下，于2008 年3 月13 日作出与前两次判决相同内容的第三次判决，被告人又提出第三次上诉，正在等待二审法院裁决。
发回重审导致诉讼进入不断循环的怪圈，不仅严重浪费有限司法资源，也给被告人带来灾难性后果，这让我们不得不重新审视我国刑事诉讼发回重审制度。
所谓的发回重审制度，根据刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项的规定，是指第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
加上我国刑事诉讼法对发回重审次数没有作出规定，导致发回重审存在很大弊端。
1、发回重审制度影响了二审程序纠错功能的发挥当事人不服第一审人民法院的判决、裁定，有权向上一级人民法院提出上诉，要求上一级人民法院依法审判，目的就是通过上级人民法院的审判，发现并纠正下级人民法院的错误判决或者裁定。
这既是保障当事人的合法权益的要求，也是设计二审程序的重要目的。
但是发回重审制度却严重阻却了二审纠错功能的发挥，二审法院应当依法改判的，有的地方为了照顾下级法院的“情面”，不依法改判，而是将案件发回原审法院。
下级法院要纠正自身的错误，在很多情况下，由于受到各种因素的影响，如为了维护本院的声誉，或者为了避免有关人员受到错案责任追究，或者受到当地有关部门的影响，往往不愿意或者不能够纠正本院作出的错误裁判，从而损害当事人依法享有的上诉权利。
因此，依附于二审程序而存在的当事人权利救济机制因为发回重审而不能发挥其应有的作用。
2、发回重审制度与我国刑事诉讼法确立的疑罪从无原则存在严重冲突根据刑事诉讼法第一百八十九条的规定，当事人上诉或者检察机关抗诉的案件，上一级人民法院发回重审的条件是原判决事实不清或者证据不足。
而根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，证据不足不能证明被告人有罪的，法院应当作出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决。
刑事诉讼法这一规定，即为世界各国法律所普遍认可的疑罪从无原则。
但是根据刑事诉讼法第一百八十九条规定的发回重审的条件看，发回重审的根据也正是疑罪从无原则的基本内容，可见，发回重审制度与疑罪从无原则在具体适用中存在明显的法律冲突。
正是因为二审环节发回重审制度的存在，致使疑罪从无原则只能体现在一审环节，在二审则不适用这一原则，如此一来，我国的疑罪从无原则就只能称之为有限的疑罪从无原则了。
这在其他国家是不存在的。
3、发回重审制度无谓地增加了诉讼成本，浪费了司法资源发回重审制度虽然节约了上一级人民法院的诉讼资源，但是却加大了下级一审法院的诉讼成本。
如果当事人认为发回重审后的一审法院判决不当，继续上诉的，或者检察机关认为判决不当，提出抗诉的，则二审法院必须再次启动审判程序。
有的案件因多次发回重审，且下级法院执意维持错误判决，当事人不得不多次上诉，检察机关不得不多次抗诉，上级法院也不得不多次启动二审程序。
这不仅没有节约诉讼成本，而且更加浪费了司法资源。
这样发回重审制度所赖以存在的节约诉讼资源说就失去存在基础。
4、由发回重审而导致循环审判。
1 、重新界定发回重审的标准和理由。
⑴取消“ 事实不清、证据不足” 这一发回重审的事实证据上的标准和理由。
长期以来，我国的审判活动一直强调“ 以事实为根据” 这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，谋求实体上的绝对公正。
理智地反思一下，我们就会发现这一原则存在着致命的缺陷。
案件事实是已经发生过的事实，探明案件事实的过程，实际上是通过现在的证据去再现已经发生过的案件事实或案件发生的过程。
但由于时间的不可逆性、人类认识能力的有限性以及审判人员判别思维方式的差异性，完整地再现过去的客观事实则是一种不可实现的空想。
有学者还认为，“ 以事实为根据” 的原则实际上也与的证明责任规则不相符，当案件处于真伪不明时，法院应依证明责任规则作出裁判，而无权对此拒绝审判。
诉讼活动不是一个认知过程，而应是一个证明过程，不能像搞那样探求客观事实的绝对化，而应依照程序公正的原则证明事实的合法化，这才是程序的价值所在。
因此，从诉讼活动的客观出发，笔者认为“ 以事实为根据” 的说法不应提倡，可以将这一原则重新表述为“ 以证据为根据” 。
但受“ 以事实为根据” 原则的根深蒂固，我国二审法院在对一审判决进行审查时比较重视案件事实证据方面的审查，“ 事实不清、证据不足” 也就成为发回重审的一个重要理由。
但这个理由的缺陷十分明显，对这一理由的批判有一段十分精彩的二难推理：如果二审审理中已经查清了案件的事实，并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清，那么，不对案件直接改判而发回重审，岂不多此一举？如果二审审理中并未查明案件的正确事实和清楚事实是什么，如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论？凭什么把案件发回重审？笔者认为，否定发回重审的“ 事实不清、证据不足” 这个标准至少有四个理由：第一，这个标准带有过分的自由裁量性质，换句话说，也就是很强的不确定性。
对案件到了什么程度和地步才是事实清楚、证据充足，二审法院和一审法院可能各有其不同的认识和理解，即使在一审法院内原审判组织和新审判组织之间也可能存在差异，实际上也很难评说哪一种认识和理解孰是孰非，那么最好就由二审法院依终审权力直接进行判定，不宜再发回重审，否则，既不能及时解决纠纷，浪费司法资源，又损害法制的一致性、统一性和相对稳定性。
第二，这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。
在司法实践中，案件事实查到什么地步，不是由法官决定的，而是取决于当事人的举证程度，因而二审法院以这个标准发回重审，未免有将本应由当事人承担的责任转嫁由法院承担之嫌。
第三，这个标准也存在二审法院先入为主之嫌。
二审如果认为“ 事实不清、证据不足” ，事实上是基于存在这个案件事实的推定，先入为主地将案件置于什么场景之中，也就是从事实到证据的逻辑过程，而不是从证据到事实的逻辑过程，这种做法显然不妥，尤其是在刑事诉讼中，这种推定与“ 无罪推定” 的原则恰好相反。
第四，这个标准仍是在鼓励一审法院主动、积极地调查案件事实，越俎代庖地介入双方当事人的争议，甚至是站在一方当事人的立场调查取证，否则，案件“ 事实不清、证据不足” 就会被发回重审。
这仍是职权主义法律思想的体现。
⑵对违反法定程序的案件应一律发回重审。
如前所述，我国民事诉讼和行政诉讼对程序有的案件发回重审时强调“ 可能案件正确判决的” ，行政诉讼中对程序问题还可以改判，刑事诉讼中虽然对发回重审的程序问题具体化，但仍不够到位，而且也体现了程序问题要达到影响案件的公正审理，可见，我国诉讼法对发回重审的程序性问题采取了低标准的态度。
这样，一些一审判决虽然违反了法定程序，但并不被发回重审，甚至通过终审审判而被合法化，因而这样的程序标准是“ 重实体、轻程序” 传统观念在法典中的典型表现。
这样，实体结果的正确性掩盖了对程序正当性的要求，无异于在暗示甚至鼓励法院及其法官可以在一定限度内不按法定程序办案，且免受任何追究，必然会损害程序法的地位和价值，程序公正难以得到真正实现。
所以，程序违法无大小，只要一审判决违反了法定程序，不管是否会影响公正审理、正确判决，都应当通过启动发回重审程序确认其无效。
而且程序违法是过程违法，判决却是实体裁决，用实体来解决程序问题并非良策，因而程序违法不适宜通过改判方式来解决。
⑶放弃实践中“ 适用错误” 、“ 判决不当” 等任意性标准。
在司法实践中，“ 适用法律错误” 、“ 判决不当” 等理由屡屡见诸二审法院发回重审的裁定书中。
这混淆了发回重审和改判的界限，也是权力滥用的表现，将这些非法定事由随意引入到发回重审程序中，只能导致这一程序的秩序更加紊乱、威信更加降低。
二审法院对一审判决适用法律是否正确、判决是否恰当等问题完全负有监督职责，应当通过改判程序来纠正一审判决中的类似问题。
2 、对发回重审的次数作严格的限制。
因发回重审而引发的无限循环诉讼怪圈，确实危害相当大。
但只要承认当事人对重审后的判决享有上诉权，而且发回重审的次数又不加限制，这个诉讼怪圈就仍然会存在，那么从机制上终结循环诉讼的办法有两个，一是不允许当事人对重审的判决再上诉，二是限制重审次数。
前者显然不可取，否认重审后由原审法院作出的判决是一审判决明显违背两审终审原则，为保障当事人的合法权益，应当肯定当事人对重审后的一审判决仍然享有上诉权，所以对发回重审的次数加以限制是终结循环诉讼的惟一办法，事实上这个办法是可取的、便于操作的。
笔者认为，对三大诉讼法发回重审的次数在立法上限制为一次即可，因为二审法院审查发现一审判决存在发回重审的事由时，给予一审法院一次重审机会，一审法院就应当注意到问题的存在而加以纠正，但若一审法院未作纠正，则说明一审法院或者不认为存在错误，或者不愿纠正，或者无力纠正，那么给予再多的重审机会也无济于事，反而不能迅速解决争议，导致诉讼成本的成倍增加、诉讼效率低下。
3 、正确、妥善地适用发回重审制度。
⑴二审法院应依法行使发回重审权。
发回重审是由诉讼法规定的一项诉讼程序，二审法院只能依据法律行使发回权，否则依法律之外的理由行使这项权力，就是不依法审判而滥用权力，不能保证法律程序的严肃性。
实践中，发现有的上级法院在诉讼法之外制定了一些内部的条条框框，要求下级法院必须遵守，否则案件一上诉就发回重审，这种非依法监督制约的措施是不妥的。
⑵重审判决应注意与上诉不加刑原则相衔接。
上诉不加刑原则是刑事诉讼中保障被告人上诉权的有益措施，如果重审判决加重了被告人的刑罚，就会违背被告人的上诉愿望，上诉权益得不到保障，只能会让被告人慑于上诉。
因此，笔者认为，重审判决应考虑上诉不加刑原则，确要加刑的则应通过再审程序加以解决。
这一法律思想在民事诉讼和行政诉讼中同样应得到尊重，即在重审时避免加重上诉方的责任。
