国际私法-5冲突规范准据法

国际私法（众合2023杨帆）●基本概念●调整对象：主体、客体、内容有涉外因素●直接调整与间接调整●调整私法主体之间的人身财产关系，自然人和法人●住所：居住一年以上且作为生活中心，但因就医、劳务派遣、外交的原因除外●法人：国籍对应登记设立地；住所地对应主要办事机构所在地；经常居所地对应主营业地●冲突规范与准据法●冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。

法律适用规范，只解决涉外法律规范的适用问题。

不要混淆冲突规范和管辖权规范。

涉外民商事纠纷的管辖权问题，由民事诉讼法调整。

●标准结构，关联词/范围/系属/连结点。

关联词（依/适用）前范围，后系属，系属扣去法/法律为连结点。

如侵权依侵权行为地法。

●分为单边、双边、重叠性、选择性●单边：只有一个连结点且已经在冲突规范上明示国别●双边：系属含一个抽象的连结点，且必须结合案情才能确定国别●重叠性（并列）：系属连结点有两个或两个以上且要同时适用。

我国目前只有收养●选择性（选择）：系属连结点有两个或两个以上，只需选择一个连结点所指定的国家～。

根据有无顺序分为有条件和无条件●准据法：经冲突规范指定，援用来确定具体民商事法律关系当事人
权利与义务的特定的实体法。

●区际法律冲突与准据法的确定：最密切联系原则●六制度●一、定性/识别/归类●定义：在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关事实和问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。

对案件性质认定的过程而非事实调查的过程。

●法院地法识别说●有两个及以上法律关系，统一or分别寻找准据法，即统一制or分割制。

中国采用识别分割制。

●二、反致●广义的反致包含转致（出去）、直接反致（回来）、间接反致（转一圈又回来）、包含直接反致的转致（还是出去）●我国司法实践禁止转致和反致●三、外国法的查明●取决于个案中外国法法律适用的原因。

当事人选的当事人查，不是当事人选的审案机关查。

第四章法律冲突、冲突规范与准据法推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。

4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。

教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？农村婚约习惯与法律相冲突······农村婚约习惯与法律相冲突。

农村流传的婚约习惯是男方提出解除婚约，女方无需返还彩礼，反之，女方要自动返还彩礼。

这种习惯在农村根深蒂固，所以碰到男方提出不要女方的话，女方不但不肯退还礼金，且提出男方要赔偿女方的名誉损失，所以调解难，判决后执行也阻力重重。

而且，正是受这样一种习惯的影响，有时女方想解除婚约，又怕承担返还彩礼的责任，就故意躲避冷落男方，逼迫男方先提出分手。

——摘自《人民法院报》2009年9月9日（一）法律冲突的含义与原因1、含义。

两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。

2、原因--各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。

--还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。

--一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。

（二）法律冲突的种类与解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。

国际私法适用冲突规范的五大制度五大制度主要包括：识别、反致、外国法的查明、公共秩序保留、法律规避制度。

五大制度在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

反致通常是通过直接反致、间接反致来达到限制外国法适用的；识别则通过将法律关系定性归人能够适用本国法而不适用外国的法律关系范畴，来达到排除或限制外国法适用的目的；外国法的查明通常伴之以“如果查明不了就适用法院地法”的规则，从而也能在一定程度上达到限制外国法适用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律规避行为无效则更是直接限制、排除外国法适用的手段。

当然这些制度本身的存在并不完全就只这一个目的，但以此为线索将其串起来有助于更好地理解这些制度。

（一）反致反致包括三种：1.直接反致（A-B）（1）指对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外法域法，而该外国法或外法域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果法院使用了法院地法。

（2）直接反致成立的前提条件是：法院地法承认其冲突规范所指引的外国法或外法域法包括冲突规范。

如果该被援引的外国法或外法域法不包括冲突规范，仅指实体法或程序法的话，则不会发生反致。

2.转致（AfBfC）指对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区法律，结果甲国或甲地区法院最终适用了丙国或丙地区的法律。

这种法律适用程序即构成转致。

［例］甲国公民A （男）与乙国公民B （女）在乙国结婚，因工作关系移居丙国，数年后，A在丙国死亡，其前妻之子女在丙国法院提起了要求继承A在丙国遗产的诉讼，并认为A与B之间的夫妻关系不成立，否认B的继承权，关于A 与B之间夫妻关系的成立，依丙国国际私法的规定应适用乙国法律，但是依乙国法律应适用丈夫本国法的甲国法律，根据国际私法的理论，丙国法院适用甲国法的行为属于下列哪一选项？（）（1999年卷一 25题）A.反致B.间接反致C.转致D.双重反致［答案］C.3.间接反致（AfBfC）又称“大反致”，指对某一国际民商事案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范的指引应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范又应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范，本案又应适用甲国或甲地区的法律（即法院地法），最后甲国或甲地区的法院适用了本国或本地区的实体法对该案件做了处理，即构成间接反致。

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法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《国际私法》总论讲义
第一部分 总 论
★概说——国际私法的考点和理论体系
国际私法的主要内容及《涉外民事关系法律适用法》等
本门课程从内容上可以分四部分：
（1）基本理论。

如国际私法的定义、冲突规范，准据法以及其他适用冲突规范的制度（识别、反致、外国法查明、公共秩序保留和法律规避）。

（2）涉外民事关系的法律适用。

如涉及到物权问题、债权问题、婚姻家庭的问题、商事关系的法律适用等。

（3）国际民事诉讼和国际商事仲裁。

（4）区际司法协助。

区际是一个国家内部的不同地区，而国际是国家与国家之间。

中国的区际，如中国大陆和中国香港、中国澳门间的司法文书送达、调查取证、判决的承认与执行等。

一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法 1.国际私法的调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）
《民通意见》178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

【例】主体涉外、客体涉外、内容涉外等
例如：中国甲公司与非洲乙公司在中国境内签订一个买卖合同（主体涉外）。

2.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决。

试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。

但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。

法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。

因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。

准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。

因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。

法律冲突与冲突规范的关系：当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。

当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。

在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。

它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。

第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。

如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。

如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。

二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。

被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。

可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。

2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。

从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。

传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。

第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。

（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。

（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。

某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。

以下还要专门介绍有关连结点的问题。

（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。

名词解释：1、法律冲突（conflict of laws）从普遍意义上讲，法律冲突是指两个或两个上的不同法律同时调整一个相同的社会关系时由于内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上抵触的社会现象。

2、冲突规范（conflict rules）：又称“法律适用规范”或者“法律选择规范”，是由内国法或国际条约规定的，指明某一国际民商事法律关系应该适用哪一国家法律的规范3、连结点（connecting points，points of contact）指特定的涉外民商事法律关系和某一地域的法律连接起来的媒介。

或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。

4、系属公式（formula of attribution）指将有些双边规范冲突中的系属固定下来，形成用以解决某些类型的涉外民商事关系法律适用问题的一般性规则。

5、准据法（the applicable law，lex cause）是指经冲突规范指引用来确定国际民商事法律关系当事人的权利义务关系的具体实体法规范。

6、识别（characterization）又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

7、反致（renvoi）所谓反致是指某法律关系依法院地的法律适用规范应适用某外国法，而根据该外国法的法律适用规范应适用法院地法或者第三国法律。

8、法律规避（evasion of law）国际私法中的法律规避,又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

9、公共秩序保留（reservation of public order）是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院地国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度10、外国法查明（proof of foreign law）又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定，英美法上则称为外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。

国际私法目的要求：通过教学，使学生了解了解国际私法的概念和渊源，国际私法的基本原则，法律冲突和冲突规范。

主要内容：一、国际私法概述二、国际私法的主体三、法律冲突、冲突规范和准据法四、国际民商事争议的解决教学重点一、国际私法的主体二、法律冲突和冲突规范：概念、特点、结构、类型教学难点：法律冲突和冲突规范教学时间：2学时授课方式：课堂讲授；课堂讨论。

教学内容：一、国际私法概述（一）国际私法的定义国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉论和仲裁程序规范等在内的独立的法律部门。

（二）国际私法的调整对象国际私法的调整对象是国际民事关系，可以称之为涉外民事法律关系。

作为国际私法调整对象的涉外民事法律关系具有如下特点：具有涉外因素。

具体体现在关系的主体、客体和内容具有涉外因素；是广义的民商事关系；是会发生冲突的涉外民事关系。

1、法律冲突的含义及其产生的原因1）法律冲突的含义。

法律冲突，又称法律抵触，指对同一涉外民事法律关系因所各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。

2）法律冲突产生的原因。

法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果：各国民事法律制度不同；内国承认并赋予外国人民事权利；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

2、法律冲突的解决方法1）间接调整方法。

通过冲突规范调整法律冲突。

即通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务，而不直接规定当事人的权利义务关系。

2）直接调整的方法。

指通过统一实体法调整的方法，即有关国际间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务，从而避免或消除法律冲突。

（二）国际私法的范围国际私法的范围主要是指国际私法所包括的法律规范。

冲突规范的间接调整方法和统一实体规范的直接调整方法，是调整涉外民事法律关系的两种并列的方式，都应列入国际私法的范围。