第五法律冲突冲突规范和准据法
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本章的重点内容是:适用冲突规范的一般制度,包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念,对有关事实的性质作出“定性”和“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同,对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同,从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的,对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范,对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据,主要有以下几种不同的学说:法院地法说:这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说:这种说学认为,用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说:这种说学认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。
上述各种方法中,依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致及间接反致。
1、反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致:法院依其冲突规范应适用某一外国法,而根据该外国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用第三国的法律,而根据该第三国的冲突规范,该涉外民事法律关系应适用法院国法,法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度,我国并不接受反致,实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留公共秩序保留,或称为公共秩序、公共政策:指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时,如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触,便可排除该外国法的适用。
国际私法教学案例精选第一章国际私法的概念第二章国际私法的渊源第三章国际私法的发展史最密切联系说与《冲突法重述(第二次)》【案例名称】贝科克诉杰克逊案【案情介绍】贝科克诉杰克逊案(Babcock v. Jackson, 1963)是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。
1960年9月16日(星期五),住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。
当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时,他显然是失去了对汽车的控制,汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上,贝科克小姐因此受了重伤。
她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼,指控他在驾驶汽车时的过失行为。
根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定,“除为了盈利的商业性运载乘客以外,汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。
但纽约州的法律却规定,在这种情形下,汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。
被告根据美国传统国际私法理论,主张侵权适用侵权行为地法,要求法院适用安大略省法律的,驳回原告的赔偿请求。
初审法院的法官支持被告的主张,原告不服,提出上诉,在上诉法院审理过程中,富德法官指出,“贝科克案”中的问题非常明确:是应当适用侵权地法即安大略省法律,还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。
根据美国传统国际私法理论来看这个案件,其法律选择问题颇为简单。
因为依照美国《第一次冲突法重述》第384条的规定,由侵权案件导致产生的实体法权利与义务,按侵权地法律解决。
在“贝科克案”中,这个侵权地既然是在加拿大安大略省,那么当然也就该适用安大略省的法律。
但是,富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出,传统国际私法所赖以生存的既得权理论,忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益,富德法官在阐明其观点时,列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提,冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法,又因冲突规范是间接规范,本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系,通过冲突规范找到准据法,方可达到确定当事人具体的权利义务关系,通过冲突规范找到准据法,方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢,他们是从属还是包含或者是互相辅助,在本文中,笔者就要试着来分析,法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突:个法律对同一问题作了不同规定,而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时,便会发生法律冲突。
因此,一般意义上讲法律冲突,是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范:它是由国内立法或国际条约规定的,指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法:准据法是经冲突规范指定适用的法律,不经冲突规范的指定,则不能成为准据法。
因而,准据法并不是冲突规范本身,而是适用冲突规范的结果,是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系:当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中;2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下;3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中;4.在一定条件下,内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下,会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后,当事人的权利与义务是模糊的,界限也是不明晰的,这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下,应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务,这种东西就叫冲突规范,它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中,有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
第四章:冲突规范与准据法第一节:冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”,是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内,就依中国法;如果不动产在日本境内,就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务,它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法,才是最终应适用的法律。
可见,冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看,它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为,从逻辑结构看,一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成,而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节:冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构,是指冲突规范的构成,是由“范围”和“系属”两部分构成的。
(一)范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系,即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题,如在“自然人的行为能力,适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中,“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
(二)系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律,如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律,有一个关键的因素在系属中起作用,即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
(三)连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素,即冲突规范的连结点问题。