从国际法角度看美国测量船闯入中国专属经济区事件
[内容提要]专属经济区是《联合国海洋法公约》新设立的一个区域，专属经济区的法律地位以及他国在其内所享有的权利一直是国际法学界所关注的问题之一。美国“鲍迪奇”号海洋测量船闯入中国专属经济区事件，引起人们对他国在该区域所享有的“航行自由权”、“海洋科研自由权”等进行再一次审视。在《公约》下，这种所谓的“自由权”绝对不是什么“不受任何约束”的权利。因此，各国在享有并行使这类“自由权”时，应不忘尊重沿海国的有关权益并遵守国际法准则。
[关键词]《联合国海洋法公约》专属经济区航行自由权海洋科研自由权
最近，据美国国家广播公司报道，美国海洋测量船“鲍迪奇”号多次闯入中国黄海水域进行“勘探工作”，遭遇中国军机和海军舰艇的“拦截”和“尾随”，中国舰船数次向美国测量船发出信号，要求其停止作业并离开这一水域。事后中国政府向美国国务院提出外交照会，抗议美国海洋测量船“鲍迪奇”号侵入中国黄海“专属经济区海域”，从事监听、侦查等“活动”。而美国国防部的某些官员则指责中国的抗议“很无理”，因为“鲍迪奇”号没有武装，其水文测量行为并不对中国构成威胁；而且它是在中国海岸以外大约100公里的“公海”上作业，它应享有航行自由权。笔者认为，“鲍迪奇”号是一艘装满侦察设备的测量船，它在中国黄海所进行的不是一般的探测活动，而是进行“拖拽式声纳探测”及其他水下监听活动，对中国的国家安全构成了严重的威胁。它闯入中国专属经济区也绝不是一个偶然的事件，而是与去年美国军机进入中国专属经济区上空进行侦察飞行性质类似的事件，是一起值得中美两国政府认真对待的事件。本文试就该案中所涉及的主要国际法问题作一全面的分析。
一、“鲍迪奇”号闯入的海域属于什么性质的海域？
美国政府就这一事件提出的抗辩理由之一，是“鲍迪奇”号是在中国北方海岸以外100公里的“公海”上作业。换言之，“鲍迪奇”号并未侵入中国的管辖水域。但美国政府的抗辩与《联合国海洋法公约》的有关规定严重不符，属于无理狡辩。
尽管传统国际法奉行“领海以外即公海”，但1982年所签订之《联合国海洋法公约》第86条明确规定，公海指“不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域”。该公约第57条则规定，所谓的“专属
经济区”是指“从测算领海宽度的基线量起，不应超过200海里”的沿海国海域。根据这两项规定我们可以得出下列结论：（1）现代海洋法已将公海限制在各国所主张的“专属经济区”之外，而非领海以外；（2）“专属经济区”是沿海国可以通过国内立法自行确定其宽度的，但最宽从领海基线量起不超过200海里的海域。
1998年中国政府所颁布的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》已明确宣布：“中华人民共和国的专属经济区，为中华人民共和国领海以外并邻接领海的区域，从测算领海宽度的基线量起延至二百海里”。换言之，中国政府已通过该法确立了从领海基线量起宽度达200海里的“中国专属经济区”。在本案中，“鲍迪奇”号所处的位子是距中国海岸以外仅100公里的水域，毫无疑问，它正是处于中国的专属经济区水域内，而非美国政府所称的“公海”海域。很明显，本案实际上是美国政府漠视《联合国海洋法公约》及中国法律有关规定所产生的结果。
美国一向对他国宣布设立的某种管辖区域采取“漠视”态度，并在行为上予以“否定”或“挑战”。比如，在历史上美国军舰曾闯入被利比亚政府宣布为“历史性海湾”的锡德拉湾。据称，“鲍迪奇”号闯入中国专属经济区的使命之一，是宣扬美国海军在此水域的自由航行权。但问题是，《联合国海洋法公约》将设立“专属经济区”的权利确定为沿海国自行斟酌是否行使的一项权利，并不要求这一设立行为必须获得他国的承认，这与设立“历史性海湾”的条件是根本不同的。在实践中，各国对专属经济区的看法是不同的，有的通过国内立法确立了自己的专属经济区，而有的国家则根本没有设立专属经济区。但无论如何，一国不设立专属经济区，并不等于它有权以此来否认或对抗别国所设立的专属经济区。因此，从国际法上讲，即便美国没有设立专属经济区，它也应该尊重中国所设立的专属经济区，它根本无权对此予以“漠视”甚至进行“挑战”。
二、美国测量船在该海域应享有什么样的“航行自由权”？
美国媒体在就这一事件的报道中提到，美国的船舶、飞机应享有“在12海里领海外包括国际海峡在内的所有海域进行自由航行和飞越”的权利。换言之，美国测量船是有权在中国黄海有关海域进行“自由航行”的。虽然国际法并不否认外国船舶在沿海国的专属经济区内享有这种“航行自由权”，但我们必须对《联合国海洋法公约》的有关规定进行全面的分析，才能对“航行自由权”有个正确的认识。
在国际法上，海域中的航行方式主要有“许可通过制”、“无害通过制”、“过境通过制”及“自由通过制”等几种形式。“许可通过制”主要适用于国家控制的内水范围内（包括“内陆水”及“海洋内水”两部分），因此，外国船舶
要通过沿海国内水均须事先请求并得到批准才行。“无害通过制”主要适用于沿海国领海、群岛水域及部分不适用过境通过制的“用于国际航行的海峡”。其特点是：外国船舶在不损害沿海国和平、良好秩序或安全的前提下，可以继续不停地迅速通过沿海国的领海，而无须事先请求并得到批准。但无害通过制有某些严格的限制的因素，比如，外国潜水器通过时必须“上浮水面、展示国旗”，外国的飞机不得作“无害飞越”。“过境通过制”主要适用于“用于国际航行的海峡”及群岛水域中指定的航道中。其特点是：外国的船舶、飞机在不损害沿海国的主权及利益的前提下，可以在有关水域“毫不迟延地”迅速通过或飞越，而无须事先请求并得到批准。它与“无害通过制”所不同的是，它不限制飞机的飞越，也不要求外国潜水器必须“上浮水面、展示国旗”。“自由通过制”主要适用于公海及沿海国所控制的“专属经济区”及“毗连区”等水域内。其特点是，它不存在那些必须“事先请求并得到批准”、必须“继续不停地迅速通过”或“毫不迟延地迅速通过”、潜水器必须“上浮水面、展示国旗”等限制性因素。无庸讳言，外国船舶可以在沿海国的“专属经济区”内享有航行自由权的这一点是得到《联合国海洋法公约》充分肯定的。公约第58条规定：“在专属经济区内，所有国家，不论为沿海国或内陆国，在本公约有关规定的限制下，享有第87条所指的航行和飞越的自由，铺设海底电缆和管道的自由，以及与这些自由有关的海洋其他国际合法用途”。显然不是我国一些记者所说的，外国船舶在沿海国专属经济区内只能享有“无害通过权”。
但是，航行自由权从来就不是什么毫不受任何限制的权利。从法律上讲，“自由”本身应是一种法律状态，它是受到某种法律因素制约的。各国在公海上航行自由权尚且如此，更何况是他国在沿海国的专属经济区内的航行自由权呢！《联合国海洋法公约》第58条第三项对此有明确规定，即：“各国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时，应适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和法规
”。根据公约的此条规定，外国船舶在沿海国专属经济区内航行必须尊重沿海国的权利，至少是不损害沿海国的权利。尽管公约本身对“沿海国的权利”没有作出详细的解释，笔者认为这里所称的“权利”无非有两类：其一，是指沿海国依据国际习惯法而享有的一般权利，比如沿海国主权、安全及国家利益不受侵犯的权利等；其二，是指《联合国海洋法公约》所赋予沿海国的特定权利。《联合国海洋法公约》第56条规定，沿海国在其专属经济区内就人工岛屿、设施结构的
建造使用，以及就区域内海洋科研及环保享有专属管辖权。在本案中，“鲍迪奇”号并非一般穿越或经过中国的专属经济区，而是在该专属经济区作“军事性探测”式航行，这种航行行为明显地侵害了中国的主权和安全利益等一般权利。从另一角度看，其“探测”性的航行行为也侵害了中国在该水域中享有的“海洋科研专属管辖权”。因此，“鲍迪奇”号的航行行为是不符合国际法中关于专属经济区内航行自由权要求的。
三、美国测量船在该海域是否可以进行所谓的“海洋探测”？
美国有关媒体称，“鲍迪奇”号进入中国黄海的主要使命是进行“水文测量”。但事实是，“鲍迪奇”号在中国专属经济区不是进行一般的水文测量，而是进行具有军事目的的水下监听和探测，对于它的这种行为也值得从国际法角度分析一番。
所谓“水文测量”应属《联合国海洋法公约》所说的“海洋科学研究”的范畴。该公约虽不禁止他国在沿海国的专属经济区内进行海洋科学研究，但对此也规定了一系列限制性要求。公约第240条规定：“海洋科学研究应专为和平目的而进行”。公约第246条规定：“在专属经济区内和大陆架上进行海洋科学研究，应经沿海国同意”：“本条所指的海洋科学研究活动，不应对沿海国行使本公约所规定的主权权利和管辖权所进行的活动有不当的干扰”。综合这几项规定的内容我们不难发现，他国在沿海国专属经济区内进行海洋科学研究必须具备两个最基本的条件：
其一，应“为和平目的”而进行。对于什么是“为和平目的”《联合国海洋法公约》没有具体的规定，但我们大致可以从1958年签订的《南极条约》看出这一用语的基本涵义。《南极条约》第1条规定：“南极应只用于和平目的。一切具有军事性质的措施，例如建立军事基地、建筑要塞、进行军事演习以及任何类型武器的试验等等，均于禁止”。根据这条规定，“用于和平目的”行为应基本上被界定为“非军事性质的措施”。如依此作合理推论，为“和平目的”所进行的海洋科学研究也应是指“非军事性质的”海洋科学考察。象“鲍迪奇”号所进行的旨在刺探中国军事情报并侵害了中国国家安全的海洋探测活动，我们是很难将之归入为公约所称之“为和平目的”的海洋科学研究的范畴。
其二，应获得沿海国的同意，并不应侵害沿海国的主权权利和管辖权。这条规定与沿海国在专属经济区内就海洋科学研究享有专属管辖权的规定是完全一致的。沿海国就此事项享有专属管辖权，也就意味着沿海国有权许可或拒绝同意进行这种海洋科研活动，有权通过国内立法来约束或规范这种海洋科研活动，也有权对违法的海洋科研考察活动采取任何必要措施。而且，公约在平衡沿海国管辖权与他国在沿海国专属经济区内的海洋科学研究权的关系时，基本上将沿海国
的管辖权置于他国海洋科研权之上的。基于这一点，他国船舶能否在沿海国专属经济区内进行海洋科研以及在什么条件下进行此类海洋科研，应完全按沿海国的法律、法规的要求来办。我国的《专属经济区和大陆架法》第9条明确规定：“任何国际组织、外国的组织或者个人在中华人民共和国的专属经济区和大陆架进行海洋科学研究，必须经中华人民共和国主管机关批准，并遵守中华人民共和国的法律、法规”。在本案中，“鲍迪奇”号在中国专属经济区内进行的所谓“水文测量”根本就没有得到中国政府主管机关的批准，已严重地侵害了中国政府在该区域的专属管辖权。
由此可见，“鲍迪奇”号在中国专属经济区内的所谓“水文探测”活动在国际法上属于不符合《联合国海洋法公约》要求的海洋科研活动，按中国国内法也应属于非法的海洋科研活动。
四、中国政府对“鲍迪奇”号采取的行动是否得当？
在“鲍迪奇”号闯入中国专属经济区后，中国的海军舰艇及军机对之进行了“拦截”和“尾随”，这是符合国际法规定的正当行为。
《联合国海洋法公约》在赋予沿海国对其专属经济区以专属管辖权的同时，为了有效地实现这种管辖权，也赋予了沿海国对区域内违法行为采取必要措施的权力。《联合国海洋法公约》第73条规定：“沿海国行使其勘探、开发、养护和管理在专属经济区的生物资源的主权权利时，可采取为确保其依照公约制定法律和规章得到遵守所必要的措施，包括登临、检查、逮捕和进行司法程序”。公约第111条则规定：”沿海国主管当局有充分理由认为外国船舶违反该国法律和规章时，可以对该外国船舶进行紧追”：“对于在专属经济区或大陆架上，包括大陆架上设施周围安全地带内，违反沿海国按照本公约适用于专属经济区或大陆架，包括这种安全地带的法律和规章的行为，应比照适用紧追权”。换言之，沿海国为实施其法律、法规，完全可以对在其专属经济区内的外国违法或违章船舶采取登临、检查、逮捕或紧追等必要的强制措施。对于公约的这些规定，《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》也有相应的规定。该法第12条规定：“中华人民共和国在行使勘查、开发、养护和管理在专属经济区的生物资源的主权权利时，为确保中华人民共和国的法律、法规得到遵守，可以采取登临、检查、逮捕、扣留和进行司法程序等必要措施。中华人民共和国对在专属经济区和大陆架违反中华人民共和国的法律、法规的行为，有权采取必要措施、依法追究法律责任，并可以行使紧追权”。很明显，中国军舰和军机对“鲍迪奇”号采取的强制措施，无论是在方式上还是在程度上都符合《联合国海洋法公约》的有关规定，属于按中国国内法所进行的正当执法行为。笔者甚至认为，如以后外国船舶在中国专属经济区内再从事类似的违法行为，我们完全可以将之扣留、逮捕并依法予
以惩处。
以上只是从国际法的角度对“鲍迪奇”号事件中的一些基本法律问题作了些粗略的分析，事实上还有许多值得深思的问题：比如，美国作为《联合国海洋法公约》的缔约国之一，它为什么会公然无视该公约的有关规定，肆意地侵害别国的利益？美国凭什么将自己权利和要求凌驾于别国的合法权利之上，认为它的“自由权”（如“航行自由权”、“飞越自由权”、“科学调查自由权”等）应优先于别国基本权利，甚至可以优于别国的主权？为什么在发生了“中美撞机案”后的不久，美国又故态复萌再一次侵入中国管辖水域？它的意图究竟是什么？这些问题均有待于我们国际法学者以及国际关系学者作进一步的、更深层次的分析了。“鲍迪奇”号事件已经成为过去，虽然它算不上中美关系上重大磨擦和分歧，但对于这类小问题我们绝不能等闲视之，我们应当从国际法的角度予以合理地主张和抗辩，只有这样我们才能有效地抑制某些国家公然“漠视”或侵害我们合法权益的行为，有效地维护我国的国际地位以及维护国际社会的正常法律秩序，为世界和平与安全作出应有的贡献。
本文发表在《华东政法学院学报》20XX年第二期上。
一、阐述国际法与国内法的关系 国际法是调整国家之间互相关系的行为规则。 国内法是调整一国内部个人与个人之间或国家与个人之间关系的行为规则。 国际法与国内法都是法律，它们具有法律的共同性：（1）它们都在一定的社会之内发生法律的规范作用，无论是国际社会或国内社会。（2）它们都具有一套行为规则来调整社会关系，无论是调整国家之间关系的行为规则或个人之间关系的行为规则。（3）它们都使用一定的外力来强制执行。（4）它们都表现统治阶级意志，属于上层建筑。（5）它们都受社会经济基础决定，同时也受某些政治因素决定。 另一方面，国际法与国内法又呈现着显著的不同：（1）一般来说，国际法的主体是国家。国内法的主体是个人，其中包括自然人和法人。（2）国际法调整国家与国家之间的关系，国内法调整个人与个人之间以及国家与个人之间的关系。（3）国际法是由国家在国际交往中协议的条约和习惯形成的，国内法是由一国的立法机关制定的。（4）国际法是以国家自己单独或集体采取强制措施来保证执行，国内法是以国家政权机关例如军队、警察、法院、监狱等来强制执行，国际法的强制性显然不如国内法强。（5）国际法是在国际社会中平等的成员―也就是主权国家之间实行的法律，国内法是一国之内主权者对其统治下的人民实行的法律。 二、国际法的主体是什么 国际法的主体是指享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者，或者称为国际法律人格者。主要具有三个特点：A．具有独立参与国际关系的资格B．具体直接享有国际法上权利的能力C．具有直接承担国际法上义务的能力。国际法主体包括国家（具有定居的居民、固定的领土、主权、政府）、国际组织（最为典型的是联合国）、争取独立的民族（如阿富汗）。 三、国际法的基本原则内容是什么 国际法的基本原则，是指那些被各国公认和接受的，具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的原则，具体包括： （1）国家主权平等原则。表现为三方面：对内最高权、对外独立权和自卫权。 （2）禁止以武力相威胁或使用武力原则。不过，依宪章有关规定采取的集体强制措施、殖民或半殖民地人民争取民族独立的武装斗争等，不受这一原则的限制。具体包括：禁止非法进行武装攻击、从事武力威胁、进行侵略战争宣传。 （3）和平解决国际争端的原则。这一原则构成宪章解决国际争端各条款的基础，并成为国际法上集体安全制度的重要原则之一。 （4）不干涉内政原则。不干涉内政是指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或简洁的干涉他国主权管辖范围内的一切事务，同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。所谓“内政”，一般是指国家不受国际法约束而能独立自主处理的那些事项，如一国的政体、内部组织、对外政策等。 （5）善意履行国际义务原则。条约必须遵守是传统国际法中的一项重要原则，自觉善意。 （6）国际合作义务。国际合作已是具有普遍意义的现代国际法基本原则。《联合国宪章》将“促成国际合作”列为宗旨之一。《国际法原则》规定，各国
中国关于国际法的理论与实践 随着中国经济实力的增强，中国对外签订条约的数量增长迅速，国际条约在国内的适用也日益频繁的同时，也发生了国际条约(国际法)与国内法在适用过程中的矛盾，本文将具体阐述国际法在中国国内的适用问题。 一、中国关于国际法与国内法关系的理论与实践 我国的宪法及宪法性法律对国际条约在我国的适用模式、冲突解决均无明确的规定。在宪法第89条中，只规定了国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定，但是未规定条约是否作为中国国内的法律，也未规定条约如何在中国发生效力以及条约与国内法发生冲突时该如何解决。立法法只是明确规定了法律适用的范围，但未明确规定哪些是我国的法律渊源，也未明确规定关于缔结条约的内容。 关于国际条约在我国的适用，具体地规定在了单个部门法中，包括但不限于基本法，在一般法律、行政法规、地方性法规以及司法解释中，都有所涉及。通过这些法律渊源来看，单个、逐一的对条约的适用进行规定的立法现象几乎覆盖了我国国内法的绝大部分。 根据我国的立法、司法解释，我国目前对条约在国内的适用模式采用的是混合适模式，兼采直接适用条约与间接适用条约。但是值得
注意的是，我国的直接适用条约的模式与美国自动执行条约①还不一样。 (一)关于直接适用条约的模式，我国在司法实践中有以下几个原则需要注意 1、我国直接适用条约必须以国内法的明确规定为前提，若国内法未明确规定可以直接适用国际条约，则该条约不能在我国直接适用。与美国不同，国际条约在国内的适用要有国内法的依据，除中国以外的所有国家，都是由宪法规定国际法在国内的适用模式及其法律地位。美国宪法第6条规定了国际条约在国内的地位，该条规定：合众国政府于本宪法被批准之前所积欠之债务及所签订之条约，于本宪法通过后，具有和在邦联政府时同等的效力。本宪法及依本宪法所制定之合众国法律;以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律;每个州的法官都应受其约束，任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得有违这一规定。而我国宪法对此却未明确规定。 我国《民法通则》第142条规定：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
?青年论坛? 试论国际法发展的新趋势 杨泽伟 （中南财经政法大学国际法系副教授、法学博士４３００７４） 内容摘要：国际社会结构的变化是国际法发展的前提。冷战结束以来，随着国际社会结构的变化，国际法有了很多新发展。国际法的发展呈现出新的特点：国际社会的组织化；国际法的全球化； 国际法研究新方法的不断涌现；国际法的领域进一步扩大；国际法的刑事化现象不断增多。 关键词：国际法国际社会新特点变化 随着冷战结束以来国际社会结构的变化，国际法也产生了许多新现象、新特点。值此世纪更替之际，对近期国际法的发展趋势作出适当的总结和评估，无疑具有十分重要的意义。 纵观近年来国际法的发展变化，我们可以概括以下几个新特点： 一、国际社会的组织化 首先，国际组织迅猛增长。据统计，目前各种影响较大的国际组织已达４０００多个，其中政府间的重要组织早已超过５００个。它们９０％以上是在２０世纪５０年代之后发展起来的。 其次，国际组织的活动范围包罗万象。在联合国广泛开展工作的同时，国际社会的各个领域都有专业组织在进行活动。上到外层空间，下至海床洋底，包括政治、经济、文化、科技、教育、卫生等在内的各个领域。从香蕉、咖啡、石油生产一直到国际贸易、关税、金融；从邮政、电信、民用航空一直到公海航行、环境保护、全球气候，从体育、音乐、知识产权一直到难民、精神病、国际战争，从河流、边界、麻醉品管理一直到核武器、核能和平利用、深海资源开发，无处不是国际组织活动的场所。人类衣食住行和生老病死，都成了国际组织工作的对象。可以说已经形成了一个巨大的国际组织网，出现了国际社会的组织化的趋势。 复次，国际社会的组织化使国家主权的保留范围相对缩小。冷战结束以来，随着国际格局向多极化方向发展，国际组织的潜力很快被释放出来。国际组织的触角不断深入国家主权的管辖范围，使国家军备、人权、贸易、关 ?３６?税、投资、环境保护、知识产权等诸多方面，都受到不同程度的影响。与此同时，有关国家还甘心让国际组织暂时行使主权权利，或将部分主权权利持久地转让给国际组织。仅就联合国在会员国家重建方面来说，其对国家管理权的渗透，可以说是前所未有的。例如，自１９８８年以来，联合国先后在纳米比亚、柬埔寨、索马里、萨尔瓦多、安哥拉、莫桑比克、卢旺达、南非和前南斯拉夫等国组织和实施国际监督下的民主选举。联合国在上述有关国家中，实际上行使的是国家主权权利。 再就区域组织而言，欧洲联盟是主权权利持久地转让给国家组织的最突出的代表。欧盟不仅其内部组织结构像一个主权国家，而且在许多领域实际上行使过去属于国家的主权权利，从关税、贸易到整个商业政策。从劳动就业、人员流动到社会福利政策，从运输、农业、渔业竞争到环境与科学发展政策，从司法协助到内务合作政策，从政治合作到共同外交与安全政策，可以说，这种主权权利的转让还具有持久性，因为它经国际条约固定下来了。 最后，国际社会的组织化使国际法的约束力增强。一方面，国际社会已公认有若干强制规范的存在。第二次世界大战后，国际社会出现了强行法（ＪｕｓＣｏｇｅｎｓ）理论。尤其是１９６９年的《维也纳条约法公约》第５３条和第６４条明确规定，条约与一般国际法强制规范抵触者无效。当今，虽然国际法的主要规范仍为意志法，但国际社会已公认有若干强制规范的存在。这无疑增强了国际法的约束力。另一方面，国际组织执行行动（ＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔＡｃｔｉｏｎ）的约束力也有明显加强。《联合国宪章》第７ 万方数据万方数据
从国际法国内法角度谈WTO协定在中国的适用 摘要：中国成为WTO成员国之后面临的首要问题是如何履行WTO协定所确定的条约义务，即WTO协定如何在中国适用。从国际法（国际条约）与国内法关系的传统理论和各国实践出发，分析WTO协定作为国际贸易公法的特殊性质，参照各国适用WTO协定的做法，阐明在目前的国际形势下，非直接适用WTO协定是我国履行WTO条约义务的较为理想的方式。; 关键词：国际法与国内法；WTO协定；中国；适用 ; 国际法关于条约对缔约国的约束效力有一个原则性要求，即“条约必须遵守”。这是一项古老的国际习惯法原则，但这一原则并未解决条约如何履行或者说国际条约在国内法上如何适用的问题。WTO协定作为一种管辖全球贸易关系的多边协议，本应对各国如何统一适用作出明确规定，然而WTO与以前的GATT一样，对此均未涉及。WTO 协定第16条第4项仅仅规定：“每个成员应保证其法律、规章及行政程序符合附件各协议规定的义务。”这一规定未解决WTO协定在国内的实施方式问题，也无新的实质性内涵，而不过是对前述国际法原则的简单重复。在国内如何适用WTO协定是中国在成为WTO成员国之后面临的首要问题。国内法学界和司法实践界的传统观点是WTO协定在中国直接适用。本文从国际法（国际条约）与国内法关系的传统理论与各国实践出发，分析了WTO协定不同于一般国际法的特殊性质，并参照各国适用WTO协定的做法，认为在目前国际形势下，非直接适用（间接适用）WTO协定是我国履行WTO条约义务的较为理
想的方式。 ; 一、国际法与国内法关系的主要理论与实践 ; （一）国际法与国内法关系的主要理论 ; 自德国学者特里佩尔（Triepel）于1899年发表其著作《国际法与国内法》以来，关于国际法与国内法的关系，在国际法学界一直众说纷纭，总结起来主要有两种基本理论。一种是二元论，即认为“国际法与国内法属同一个法律体系”。[1]（P63）在一元论中，又因所强调的隶属关系不同而有国内法优先已越来越少，国际法优先说成为一般意义上的一元论。也有一些学者提出不同的观点，如前苏联国际法学者童金（Tunkin）认为，“一国的国内法与国际法属于两个不同的法律体系，每一法律体系都负有在自己的范围内发挥作用的职能。因此，在它们两者之间不存在任何法律上的隶属关系。此外这种结构和职能上的差异，并不使这两种法律体系隔绝，而是使它们互相作用，即要求它们在一定程度上的协调一致。”[2]（P63）王铁崖先生认为，“国际法和国内法是不同的两个法律体系，但是其彼此之间相互渗透、相互作用，有着密切的联系。”[3]（P29）这种观点基本上代表了我国国内大多数国际法学者的观点。 ; （二）各国在国际法与国内法关系问题上的实践 ; 国际法与国内法关系的实践主要表现为国际法的国内（主要是国内法院）的适用问题，[4]（P42）它取决于一国的法律传统和宪法体制。在论证国际法与国内法的关系发展过程中出现“纳入”和“转化”两种不同的模式。采用“一元论”的国家主要有德国、法国、瑞士、日本
一、国际法的发展历程——国际法的代际演进 国际法的产生与发展是以国家和国际关系的存在与发展为基础的，国际法的变动与国际社会的发展变化紧密连接在一起，可以说，国际法自产生以来就一直与国际社会同步变动。对于此，詹克斯曾经指出：国际社会是动的社会，国际法是动的法律，它在不断的变动中。我们从国际法与国际社会的演化史的角度去探索这种变化与发展的根本原因即根源，就可以发现：真正的根源在于科学技术的不断进步及国家间相互依存的日益加深使国际社会的利益形态渐次扩增：各国的特殊利益——各国相同的根本利益——（两个以上）国家的共同利益——国际社会的公共利益。世界各个国家为了抓住这个机会为自身谋取这种新扩增的利益，它们彼此之间就不得不重塑其间维持了很久的“旧的”关系，并进一步加强相互间的合作。由此，促进并推动了国际法经历了三次具有划时代意义的进化，即国际法的“代际演进”。 （一）第一代国际法——共处法 在国际社会发展史上的17世纪上半叶，由于科学技术的快速进步、资本主义制度的萌芽的出现和国际贸易的迅速兴起，使得国家间的交流与联系不断的增多；另一方面，“三十年战争”的巨大创伤使欧洲各国彻底从自我满足之中醒悟过来。在这样的国际社会背景下，各国都强烈意识到在确保各国领土完整自治和其内政不受其他国家干涉的基础上实现和平共存是非常必要的，并愿意把各自的特殊利益置于这种相同的根本利益之后。因此，被称为“和战规则”的国际法通过国家间的协议而诞生出来。但鉴于它“主要关注的是国家间管辖权的划分”，并各国企图在相互尊重主权的基础上实现“分而治之”式消极共存，故称共处国际法。虽然共处国际法奉行的是国家主权平等原则，并以实现国家间和平共处为目的，但它不能真正实现强国和弱国之间的实质意义上平等。 （二）第二代国际法——合作法 国际社会上各个国家之间除了相同的根本利益之外，还有一定的共同利益，而这种共同利益是国际社会产生的基础，并随着国家间联系的加强而不断生长。尤其是在二战以后，科技革命为国际社会的发展提供了强大的技术保证，在这种推动作用之下，国际之间的相互依存度不断提高，彼此之间的关系更加密切，致使某些国家内部的保留领域转变为国际社会关注的事项，就此共同利益空前凸显。世界各国都深刻的意识到国家之间的和平共处和相同根本利益的实现仅仅靠传统上的“和战规则”是根本行不通的，必须创建一种新的国际规则或是国际合作方式。当时，联合国体系的诞生则标志着国际法正式由共处法发展为合作法。 （三）第三代国际法——共进趋势的国际法 国际社会是不断变化发展的，国际法的演进也不可能停止于合作法阶段。冷战之后，特别是当前全球化趋势不断加强以及全球性环境问题和国际恐怖主义不断涌现，这就使各个国家之间逐步拓宽了彼此合作的流域。同时，国际社会的利益形态又经历一次扩增：全球公共利益，即人类共同利益的兴起。要想追求此种范围更加广泛的利益，各国的合作就不能停留在以前的层次上，由此推动合作国际法发生更高层次的演进：从合作国际法发展为“共进国际法”。 二、“共进国际法”概念及其特征 （一）“共进国际法” 概念 易显河教授在《向共进国际法迈步》中具体阐述了后冷战时期的国际法应为“共进国际法”的理由：“国际法在主体、形成、内容以及执行等方面在每一特定时代都展现出一些特定的时代精神：在冷战的顶峰时期，国际法的主题是共处；在缓和时期，是合作；而在后冷战时期的今天，则是共进。…共进?国际法包罗万象，因而是…共同的?；在促进道德或伦理进步
现代国际法的前景分析 一、推动国际法发展的主要动因 (一)国际关系格局发生重大变化 冷战后，相对平衡的两极体制终结，出现多极化趋势和“一超多强” 并存新格局;国家间贫富差别增大，实质上不平等加剧，国际力量对比 严重失衡。强大国家图谋扩张，新兴国家奋力崛起，弱小国家竭力自保，扩张与反扩张、限制与反限制、遏制与反遏制演绎出国际关系新 篇章。世界化、多极化、民主化和信息化的发展在国家和国际层面都 积聚了大量的矛盾和变革的能量，引发了诸多的国内冲突和区域乱局。始于2008年的国际金融危机加速了国际力量对比的消长变化。西方国 家痼疾并发，陷入多重困境，新兴市场经济国家和发展中国家群体快 速崛起，国际地位显著上升。经济上，成为拉动世界经济的主要力量 之一。2012年，世界工业产值的52%，出口总值的48%和外汇储备的80%来自新兴市场国家和发展中国家。据权威机构预测，到2020年， 新兴国家和发展中国家的GDP占世界的比重将超过50%;政治上，团结 合作持续深化。上海合作组织和金砖国家等机制化合作得到进一步发展，二十国集团成员中发展中国家占了11个，在世界银行和国际货币 基金组织中的资本份额大幅提升，在国际经济治理中的发言权显著提升。新兴国家群体快速崛起势必对21世纪的国际关系、经济增长、财 富分配和治理格局产生长远影响。同时也要看到，世界格局变化系长 期量变过程，“东升西降”“南兴北衰”仅仅相对来说，当前力量对 比总体上仍是“西强东弱”“北攻南守”。美西方为力保自身优势地位，企图“规范”新兴国家，将其纳入由西方主导的国际秩序框架， 新兴和发展中国家要真正成为一支在国际上发挥关键作用的战略力量 还有很长的路要走。 (二)新旧秩序间的博弈加剧 国际社会主体结构之发展、格局之变化，加之科学技术的突飞猛进， 带动世界化、多极化、信息化、网络化快速发展，从而也引发了世界
论国际条约在国内法的适用 姓名：张袁袁 学号：2014 日期：2015年7月20日
摘要 (2) 一、国际法与国内法的关系学说 (2) 1、“一元论”说 (2) 2、“二元论”说 (3) 二、国际条约与国际法的关系 (3) 三、国外处理国际条约与国内法的实践 (3) 1、转化方式 (3) 2、纳入方式 (4) 四、国际条约在国内法适用的现状 (4) 1、中国对国际条约的接受无明确宪法规定 (4) 2、中国关于国际条约的法律位阶尚未明确 (5) 3、我国法律对国际条约适用作原则性规定 (6) 五、国际条约在国内法适用上的法律建议 (6) 1、国际条约入宪法 (6) 2、确立国际条约的法律位阶 (7) 3、以转化方式为主，纳入方式为辅，规范条约适用方式 (7) 六、结语 (8) 七、参考文献 (8)
自中国加入WTO以来，国际条约的签订数量明显增多，尽管我国的法制社会建设正在有条不紊的进行，但对于国际条约的问题，并没有制定完善的国内法予以认定。随着国际社会交往的日益密切，国际纠纷是益增多，国际条约在国内法的适用问题显现出来，理论与实践的探索需要不断的跟进，从而提高我国对国际条约的认识深度与践行能力。本文将借鉴国外对国际条约的理论与实践成果，并简单分析我国当前对国际条约在国内法的适用问题上的现状，以此提出自己对国际条约在国内法的适用问题上的拙见。 关键词：国际法；国际条约；国内法适用 一、国际法与国内法的关系学说 传统国际法学在国际法与国内法的关系上的观点。可总结为“两派三说”，“两派”即“一元论”和“二元论”，“三说”即“国际法优先说”、“国内法优先说”和“平行说”。① 1、“一元论”说 “一元论”分为国际法优先说和国内法优先说。国际法优先说的主张是国际法和国内法属于同一法律体系，国际法高于国内法，原因是在同一法律体系中，各种规范的效力来源于更高的规范，而国际法的规范效力来源于群体国家意志，国内法规范来源于国家意志，由此直至一种终极的、无法从更高的规范中获得效力来源的基础规范，即“条约必须遵守原则”，②该理论来源于康德哲学。国内法优先说认为国内法高于国际法，国际法是国内法的对外公法，其效力、渊源是国内法，国家作为主权实体，有权支配国际法，这种学说来源于黑格尔的国家主权理论。 ①《国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决》彭岳中国法学2014-08-09 期刊 ②《国际条约在中国的适用：现状及完善对策》王红坤孙希尧2012/08/中总第374期
17世纪上半叶，由于科学技术的快速进步、资本主义制度的萌芽的出现和国际贸易的迅速兴起，使得国家间的交流与联系不断的增多；另一方面，“三十年战争”的巨大创伤使欧洲各国彻底从自我满足之中醒悟过来。在这样的国际社会背景下，各国都强烈意识到在确保各国领土完整自治和其内政不受其他国家干涉的基础上实现和平共存是非常必要的，并愿意把各自的特殊利益置于这种相同的根本利益之后。因此，被称为“和战规则”的国际法通过国家间的协议而诞生出来。但鉴于它“主要关注的是国家间管辖权的划分”，并各国企图在相互尊重主权的基础上实现“分而治之”式消极共存，故称共处国际法。虽然共处国际法奉行的是国家主权平等原则，并以实现国家间和平共处为目的，但它不能真正实现强国和弱国之间的实质意义上平等。 （二）第二代国际法——合作法 国际社会上各个国家之间除了相同的根本利益之外，还有一定的共同利益，而这种共同利益是国际社会产生的基础，并随着国家间联系的加强而不断生长。尤其是在二战以后，科技革命为国际社会的发展提供了强大的技术保证，在这种推动作用之下，国际之间的相互依存度不断提高，彼此之间的关系更加密切，致使某些国家内部的保留领域转变为国际社会关注的事项，就此共同利益空前凸显。世界各国都深刻的意识到国家之间的和平共 处和相同根本利益的实现仅仅靠传统上的“和战规则”是根本行不通的，必须创建一种新的国际规则或是国际合作方式。当时，联合国体系的诞生则标志着国际法正式由共处法发展为合作法。 （三）第三代国际法——共进趋势的国际法 国际社会是不断变化发展的，国际法的演进也不可能停止于合作法阶段。冷战之后，特别是当前全球化趋势不断加强以及全球性环境问题和国际恐怖主义不断涌现，这就使各个国家之间逐步拓宽了彼此合作的流域。同时，国际社会的利益形态又经历一次扩增：全球公共利益，即人类共同利益的兴起。要想追求此种范围更加广泛的利益，各国的合作就不能停留在以前的层次上，由此推动合作国际法发生更高层次的演进：从合作国际法发展为“共进国际法”。 二、“共进国际法”概念及其特征 （一）“共进国际法” 教授在《向共进国际法迈步》中具体阐述了后冷战时期的国际法应为“共进国际法”的理由：“国际法在主体、形成、内容以及执行等方面在每一特定时代都展现出一些特定的时代精神：在冷战的顶峰时期，国际法的主题是共处；在缓和时期，是合作；而在后冷战时期的今天，则是共进。‘共进’国际法包罗万象，因而是‘共同的’；在促进道德或伦理进步方面比在其他方面更为专注，而且以人类繁荣为其终极目标，因而是‘进步的’”。这个概念与当前对国际法发展趋势归纳的相关理念，如“人权法”、“宪法化”、“人本化”等相比较，“共进国际法”能够从人类共同利益或国际社会整体利益的视角描述当前国际发的发展趋势，这就对当代国际法的基本图景做了一个更加全面和更深层次的概括。 （二）“共进国际法”的特征 国际法的演进与发展是与国际社会的变动紧密相关的，不同的阶段就会呈现出不同的特点。共进国际法是在全球化特别是经济全球化迅速发展的背景下，由传统意义上的国际法演进而来，不同的时代背景就决定了有其自身的特征： 1.它是实质平等的规则，能够为国际社会发展提供公平合理的法律保障，加快国际社会法治化进程。就像国内法在一国社会发展中所起的法律保障作用一样，国际法在构建法治化的国际社会过程中是不可或缺的法律基础和保障。从基本意义上来讲，国际法是上一种以各个国家或地区即国际社会主权者的相互沟通合作或相互协作为必要条件的法律体系，它在实现国际社会的民 ◆法学研究
浅论国际条约在国内的适用 ——暨国际条约在国内适用中主权国家的 利益维护问题探讨 安徽大学法学院09法学2班范震 内容提要国际条约在国际交往中发挥着日益重要的作用。20世纪五十年代以来，随着经济全球化趋势的发展，了规范国际间的交流与合作，国际条约的触角渐渐伸向了主权国家的某些内部事务。本文旨在探讨在与世界联系日益紧密的今天，主权国家对于国际条约在国内的适用与国家利益的维护问题。 关键词国家利益非协商性协调机制妥协国际条约与国内法主权国家国家利益 一、国际法及国际条约产生的原因——国家利益的妥协 （一）国际条约的含义 国际法（Internal law）指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 国际条约（International Treaties）指国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题,起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。特别条约,一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。 （二）国际法和国际条约产生的历程及其形成原因分析 在人类社会的早期，原始的国家形态产生开始，国际法与国际条约的萌芽便氤氲而生。国与国间的交往中，通过不尽其数的斗争与交往，为了国家的发展和国家利益的保全与延伸，国与国之间订立了一系列的“契约”。这些契约或是通过对一些传统经典的尊崇，或是通过外交使节的谈判形成的协议。不管这些契约的形式如何，它们的本质都是相同，即国家间对于经常性国家利益冲突的协调机制。这种协调机制与国内规则并不相同。在一个国家内部，其国内规则，不管是通过立法形式还是统治者的命令，都享有最高效力，具有不可抗拒性和非协商性，因为在一个国家内部只存在一种占据统治地位的力量。于此不同的是，在国际社会，订立契约的国家间并不能区分哪一方的力量占据绝对统治地位，国家间不管大小强弱，都有其存在并抗拒他国意志任意行使的能力，因为当一个国家不具备保留自身意志能力的时候，这个国家将很快不复存在，沦为殖民地或被吞并。这是基于国家间这种利益的冲突和力量的制衡双重因素的作用，才导致了国与国之间不可能将所有问题都依照某一国的意志，这就产生了妥协。这种妥协并不是固定的，而是随着国家实力的变迁而变化的。国际法与国际条约历经岁月变迁，从《威斯特法利亚合约》到WTO条约，每一项国际法与国际条约的背后都是国家利益与国家力量间妥协的不断运动。 （三）国际法与国际条约的实施保障
关于新世纪国际法发展趋势的思考 侯富儒 (杭州商学院法学院,浙江 杭州 310012) [摘要] 国家主权平等原则、人民人权平等原则、可持续发展原则的相继确立是国际法发展历史上的三个重要里程碑。 国际法发展历史的珍贵启示是:必须把“全人类共同利益”、“可持续发展”、“多样性”这些新原则纳入国际法基本原则体系;人类建立平等、公正、和谐的国际新秩序的理想必将实现。 [关键词] 国际法发展史 国际新秩序 全人类共同利益 可持续发展 多样性[中图分类号] DF9 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6917(2003)12-0096-03 X (一)国际法发展史上的三个重要里程碑 纵观国际法发展史,主要有三大矛盾:一是国家之间的矛盾,主要是战争与国家主权问题;二是因为种族、民族、宗教、语言、性别等差别而产生的矛盾,主要是歧视与人权问题;三是人类社会与自然界的矛盾,主要是环境与发展问题。人类对这三个核心问题的觉醒及其相应的国际法基本原则的提出,标志着人类文明的一次次重大进步与跃迁,铸就了国际法发展史上具有深远历史意义的三个重要里程碑。 1.1945年《联合国宪章》与“国家主权平等”原则的普遍确 立———第一个里程碑。1945年的《联合国宪章》,在人类历史上第一次对国际法基本原则作了最具权威的系统表述:(1)各国主权平等;(2)忠实履行宪章义务;(3)用和平方法解决国际争端;(4)禁止使用武力与武力威胁;(5)会员国集体协助;(6)在维护国际和平与安全的前提下,保证非会员国遵循以上原则;(7)联合国不干涉会员国内政。在这7项原则中,其中6项基本上是对“国家主权平等”原则的引伸或保证。这集中反映了二战后世界各国对这一原则最普遍的觉醒与确认。 《联合国宪章》开宗明义地指出,必须“重伸基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”;必须把“各会员国主权平等”确立为最首要的国际法基本原则,并以“禁止使用武力与武力威胁”等6项原则加以充分保证。在纽伦堡与东京国际法庭,在人类历史上第一次以法律的形式庄严宣布侵略战争是国际罪行,把发动侵略战争的元凶处以绞刑,确立了追究战争罪犯个人刑事责任原则,从法律上废除了国家除自卫外的“诉诸战争权”。至此,国家主权平等原则才真正得到保证。 2.1966年“国际人权宪章”与“人民人权平等”原则的普遍 确立———第二个里程碑。联合国1948年通过的《世界人权宣言》及1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》、《经 济、社会与文化权利国际公约》,被称为“国际人权宪章”。其确立了“不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、国籍或门第、财产、出生或其他身份等而受到歧视”,平等地享 受公约所载各种权利的“非歧视原则”及“民族自决原则”。这体现了全人类对人民人权平等原则之广泛觉醒与承认。 在人类社会这个大千世界里,人与人之间存在着种族、性别、宗教、财产等差异。由于人类存在的种种傲慢与偏见作祟,以致几乎人类的每一种差别都可能导致可怕的歧视。由此导演了人世间无尽的悲剧:无数无辜的女婴一来到人间就遭到被溺死的噩运;西方“文明国家”对亚非拉人民的殖民战争与“分而治之”的毒辣政策,导致亚非拉各国长期的积贫积弱与战乱不休;罪恶的黑奴贩卖致使7000万黑人死于非命;德、日法西斯都认为只有本民族才是全世界最优秀的民族,应当统治世界,发动世界大战等。 身历两次世界大战后,在《联合国宪章》里,人类才醒悟到“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸”,就必须 实现人民人权平等,“重伸基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念”,“为造成国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之和平友好关系所必要之安定及福利起见,联合国应促进:……全体人类之权利及基本自由之普遍尊重与遵守,不分种族、性别、语言或宗教”。“国际人权宪章”及一系列人权保护的国际公约(禁止种族灭绝,保护妇女、儿童与难民等)正是在这一大的历史背景下陆续问世的。 全人类都认识到:要和平就必须实现“国家主权平等原则”,禁止对国家主权最严重威胁的侵略战争,而要根除侵略战争就必须根除人与人之间的一切歧视,必须实现“人权平等原则”。这无疑是人类对自身认识的又一次质的飞跃,是人类文明的又一次重大进步,是人与人相互间实现持久和平的不二法门,是国际法发展史上的第二个重要里程碑。 6 92003年第12期(总第102期) 广西社会科学 GUAN GXI SOCIAL SCIENCES NO.12,2003(Cumulatively ,NO.102) X [收稿日期]2003 -08-27 [作者简介]候富儒(1965-),男,湖南安仁人,杭州商学院法学院三系讲师。 # #
国际法在国内的适用 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020
3、中国有关国际法与国内法关系的实践 中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定，没有规定普遍性的适用原则，既没规定采纳方式或转化方式，也没规定国际法是否优先与国内法，而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。 （1）国际习惯法在中国的适用 我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。 但对于国际惯例, 我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于1995年主编的《国际法》教材中指出, 我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’, 或者可能包括‘国际习惯’在内”。在1998年出版的《国际法引论》书中他又认为:“一般说来,‘国际惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’,它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是‘国际习惯’。”结合《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公众利益”，王铁崖先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由：“从这条规定看，条约不受‘社会公共利益’的影响，照理而言，作为国际法渊源之一的国际习惯也应该不受‘社会公共利益’的影响”，故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关系和地位。
1.在我国目前的宪法中，将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中。 这一做法表明从最基本的原则上；中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。在国际实践中，我国政府一贯坚定地维护自己的合法权利并忠实地履行自己承担的国际义务，恪守法律与正义，在国际上享有崇高的声誉。在处理国际法与国内法关系问题时，原则上，我国在参与制定国际法规则时，要根据和考虑本国国内法的规定和立场；而在制定国内法时，又要充分考虑和尊重所承担的国际法义务，力争使二者协调互补，有机配合。 2.对于条约在国内的适用和地位，目前我国宪法没有作出统一明确的规定。从一些涉及条约适用的国内立法看，条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用几种情况都存在。同时也有相当一部分法律对于条约事项未作出任何规定。 我国法律作出有关条约可直接适用规定的情况，如1991年民事诉讼法第239条：对于享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理；第238条：中华人民共和国缔结或参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外；以及1980年中外合资企业所得税法第16条第（2）项：中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的，所得税的抵免应当依照各该协定的规定办理。 （我国1975年加入），条约和相关法律同时适用的情况，如1961年《维也纳外交关系公约》 1963年《维也纳领事关系公约》（我国1979年加入）与1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。 规定需要经国内法转化才能适用的情况，如1996年《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第39条：《公民权利和政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定仍然有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。 3.目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接适用。 其法律根据除了上面民事诉讼法第238条的规定外，最基本的依据是民法通则第142条第2款：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。其他一些民商事法律中也有类似的规定。民商事条约的这种直接适用也得到了大多数司法实践的支持。 1 2
现代国际法的人本化发展趋势 我们在坚持和强调国际法的本质属性的同时,不可忽视国际法所体现出的人本化迹象。冷战结束以来,随着经济全球化的影响愈来愈大,全球化的人本化(humanizingglobalization)这一新的命题被提出来, 并且一直成为国际社会关注的焦点。 所谓国际法的人本化,主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。从这一初步的定义中,可以看出国际法人本化的两个基本特征。首先,人本化固然表明了现代国际法的一种状态,但更重要的是预示着国际法的一种动态进程或趋势：一方面,实在国际法中已经出现大量有关确立人和人类的法律地位和各种权益的原则、规则、规章和制度；另一方面,一些新的人本化的价值观在应然国际法中悄然兴起和发展。其次,国际法的人本化从主体和对象来看,并不仅仅是指个人,而且还包括整个人类,其中个人不只是自然人,还包括法人。 我们可以就国际法的人本化趋势得出一些概括性的认识。 第一，国际法迅速朝着人本化方向发展是国际法的内外因素所促成的。在众多的外部因素中,战争和科学技术是最重要的两大因素:是战争对人的生命、生计和财产造成的毁灭,促使国际法的制定者越来越注重人的价值；是科学技术的不断创新给这个世界带来财富的同时,也迫使人类的生存环境和可持续发展面临新的挑战,从而促使国际法的制定者愈来愈关注后者的意义。从国际法本身(内部)来看,人道主义法和人权法可谓国际法人本化的两个“引擎”。最近半个多世纪更是表明,正是人道主义法和
人权法自身的完善和交互作用及其对其他国际法领域的渗透,才形成整个国际法日趋人本化的局面。 第二，国际法的人本化代表着国际法不断进步的发展方向。虽然国际法的基本目的是为国家间的相互依存和合作建立和平与发展秩序,所维护的主要是经过协调的各国利益或共同的国家利益,但是现代国际法正在逐步树立“以个人为本”和“以人类 为本”的发展理念,即越来越注重确立个人的权利与义务和全人类的整体利益。可见,现代国际法的使命不仅仅维护国家利益,而且还要维护单个人的利益和人类整体利益。在一些情况下,这三种利益之间是一致的；在另一些情况下,这三种利益之间是不同的,甚至会发生抵触,尤其是国家利益与单个人的利益或人类整体利益之间容易产 生冲突。但是,这三种利益之间的矛盾并不是不可调和的,关键取决于国际法的制定者在特定领域、部门或事项上的价值取向。 第三，国际法的人本化极大地丰富了国际法的内容。首先,国际法的人本化直接催生了现代国际法的新分支,其中国际人权法、国际刑法和国际环境法的形成与发展无疑是最具有说服力的例证。其次,国际法的人本化促进了一些经典的国际法部门与时俱进,不断增添新的法律概念、原则、规则和制度,如海洋法、空间法、外交保护法、人道主义法、引渡与庇护法,等等。此外,国际法的人本化促使国际法必须在一些相关部门和领域之间寻求有机联系与合理协调,如安全、发展、人权、民主与法治的关联性、经济发展与环境保护的平衡、知识产权保护与公共健康之间的协调、贸易自由化与核心劳工标准的联系,等等。国际法的这些纵向和横向的发展带来的结果是：纯属各国国内法管辖的部门、领域和事项逐渐减少,国际法不仅涉及国家职能的各个方面,而且已经深入到人类活动的各个方面。
新中国“不懂国际法”8大败笔 中国第一次接触“国际法”是在1840年的鸦片战争，那一代人“不懂国际法”曾经留下了诸多伤痛，例如中英《南京条约》竟然留下“修约”的尾巴，上海“华洋分居”竟然“制造”了租界。而1949年中国发生政权更迭以后，竟然由于“不懂国际法”酿成一系列外交败笔。静下心来，笔者也就趁着开庭前的闲暇摘取8项予以点评，供法律专业者与国际关系爱好者参考。 1、新中国成立——新中国成立从国际法上讲，既不属于“民族独立”（中国不属于殖民地）也不属于“民族自决”（某民族不存在脱离中国），更不属于“新设成立”，而是典型的暴力更迭国家政权，因此只存在“政府承认”而不存在“国家承认”。这样一来，新中国只需要获得其他国家对“人民政府”取代“国民政府”的“合法性”予以承认，而不是新成立一个“国家”要求外交承认。民国政府为新中国留下了大批优秀的外交官与国际法专家，只要政务院“察纳雅言”就可以向全球发出“政府承认”照会，即任何国家只要承认中华人民共和国中央人民政府继承原来中华民国国民政府国际法地位，即可以恢复与新中国外交关系，那里还存在“重新承认”的麻烦？中国不是印度、越南、印度尼西亚这些“殖民地国家”，因此中国不存在“国家承认”而是“政府承认”。新中国继承中华民国“一切国际法地位”就意味着许多国际组织中国无需另行申请加入。结果当然是
民国政府留下的诸多外交遗产被“清零”，一切重新开始。 2、驱逐外交官——其他国家派驻国民政府的外交官，从国际法上讲依旧是派给“中国”的外交官，中华民国被中华人民共和国取代，只不过是“国家名称”发生变更，人民政府替换国民政府也是“国家政权”发生更迭，并不影响中国的国际法地位。因此，中国需要按照国际惯例承认这些外交官的法律地位，并通过他们“恢复邦交”。其实看看1991年苏联解体后莫斯科的做法就知道什么是“成熟的外交策略”，俄罗斯宣称继承原苏联国际法地位，于是承认俄罗斯继承原苏联国际法的国家也就迅速“恢复”与莫斯科的“邦交”，中国驻苏联外交官也就直接“更名”为驻俄罗斯外交官。 3、志愿军入朝——中国出兵朝鲜当然需要肯定，这是展示中国“势力范围”的一种方式。不过，中国出兵朝鲜却是采取“偷偷摸摸”的“志愿军”方式，即使是为了避免刺激美国，也应该通过《中朝军事协定》来保障中国在朝鲜半岛的主导地位，首先就要接过朝鲜半岛军事指挥权从而避免“朝鲜半岛局势失控”。一旦中国通过《中朝军事协定》获得军事指挥权，那么后来的战争策略就会遵循中国国际利益考量而不是受制于平壤，这也是美国一定要接管韩国军事指挥权的精妙之处。后来出现志愿军司令部与朝鲜领导人的冲突，关键就在于中国的地位没有明确，究竟是“援军”还是“打手”？后来的朝鲜停战协定也是以朝鲜为主，于是中国几年的流血牺牲只换回“虚
国际法什么时间介绍到中国 西方国际法介绍到中国来是19世纪中叶以后的事情。此前，在1648年左右，有一个意大利神甫卫匡国(M.马蒂尼，1614～1661)曾把国际法先驱者西班牙法学家F·苏亚雷斯(1548～1617)国际法著作的一部分译成中文。在1689年中俄尼布楚条约谈判中充当中国代表团译员的葡萄牙耶稣会传教士徐日升（1645～1703）在他的日记中多次提到国际法，而在当时的谈判中也似乎注意到国际法上有关条约的规则。但是，当时中国皇帝和高级官员是否阅读过译成中文的国际法著作，或者是否通过耶稣会传教士了解到国际法的一些内容，迄今无可考。无论如何，从那时一直到19世纪中叶鸦片战争的150多年中，在中国还没有人提到国际法。 在鸦片战争发生之前，钦差大臣林则徐到广州查办鸦片时，曾经叫人广泛搜集材料，以了解外国情况，并叫人把瑞士人E. de瓦泰尔（1714～1767）的《万国法》一书关于战争和外国人待遇的几段译成汉文，称为《各国律例》。林则徐也的确参考了这些译文来对付英国人：宣布鸦片为违禁品，要求交出烧毁；然后，致书英女王，要求停止鸦片买卖；最后，则采取武力行动，严格禁烟。特别从林则徐致英女王书中，可以看到间接引用了瓦泰尔的说法。但译文只是片段的，影响也只是一时的。
全面地把近代国际法介绍到中国来，是从同文馆总教习美国传教士丁韪良(1827～1916)把美国国际法学者H.惠顿(1785～1848)的《国际法原理》一书译成汉文开始的。惠顿这部书在当时是在各国外交界享有盛名的国际法著作。为了敦促清政府派遣驻外使节，当时在中国海关任要职的英国人赫德(1835～1911)曾把这部书中有关使节的章节译成汉文，供总理衙门参考。1864年，在美国驻华公使蒲安臣(1820～1870)的支持下，丁韪良作为同文馆总教习，把这部书全部译成汉文，名之为《万国公法》。这是译成汉文的第一部国际法著作，此后，还有若干西方国际法著作译成了汉文。国际法对中国对外关系产生了一些影响。 正当惠顿的《国际法原理》译成汉文时，1864年，在普丹战争中，发生普鲁士军舰在渤海湾拿捕一艘丹麦船的事件。总理衙门以国际法上领海主权原则为依据向普鲁士提出抗议，获得该船的释放。清朝官员觉得国际法还有些用处，在办理“夷务”时也偶然参考。当时有人认为中国如果依据国际法办事，可以避免遭受外国的祸害，这自然是一种幻想；也有人认为，国际法是外国“体制”，不过是“虚理”，不足为凭，实际上有利于强国，而不利于弱国。 对于国际法介绍到中国来，西方资本主义国家在基本上是持消极态度的，甚至有人提出，中国如果了解国际法，将给欧洲强国制造无