国际商事仲裁协议的法律适用

第１期　２０１０年２月　政法铪　Ｚｈｅｎｇ　Ｆａ　Ｉｍｎ　Ｃｏｎｇ　Ｎｏ．１　Ｆｅｂ．１０，２０１０　

【文章编号】１００２＿＿６２７４（２０１０）０ｌ一１０７＿＿０６　

论国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的法律适用　

梁　胜　

（华东政法大学国际法学院，上海２０００４２）　

【内容摘要】有效的仲裁协议是进行国际商事仲裁的基础，实践中瑕疵仲裁协议的出现是不可避免的。瑕疵仲裁协　议的有效性取决于瑕疵仲裁协议所适用的法律。从瑕疵仲裁协议特点出发，瑕疵仲裁协议法律适用的方法具有特　殊性。必须从其法律适用的角度一方面确定瑕疵仲裁协议的有效性，另一方面寻求完善和解决瑕疵仲裁协议问题　的方法，最终减小因仲裁协议存在瑕疵给国际商事仲裁造成的阻碍。　【关键词】国际商事仲裁瑕疵仲裁协议法律适用仲裁机构　【中图分类号】ＤＦ９７４　【文献标识码】Ａ　

一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的概念和特征　

本文所论述的瑕疵仲裁协议均为国际商事仲裁　

范围内出现的仲裁协议。在国际商事仲裁中，一项仲　裁协议常因为当事人具有不同的国籍，或其营业地在　不同的国家以及仲裁地在外国等原因而具有多种连　接因素。除非有可适用的国际性的统一规范，否则便　

会提出该适用哪一国的法律确定该仲裁协议的有效　性，即如何确定仲裁协议的准据法的问题。＿１　鹏故　

而，瑕疵仲裁协议的有效性也依赖于其适用法律的具　体规定，但抛开瑕疵仲裁协议所适用的法律而言，瑕　

疵仲裁协议因为其自身存在缺陷而具有与一般正常　仲裁协议不同的特征。　

瑕疵仲裁协议又称为病态仲裁协议或缺陷仲裁　协议（ｐａｔｈｏｌｏｇｉｃａｌ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔ），这一概念最　

初由国际商会名誉会长富莱德在１９７４年提出，他是　这样对瑕疵仲裁协议定义的：“指具有某一或者某些　

缺陷，并且能够中断仲裁过程顺利进行的仲裁协议或　仲裁条款。”＿２　这一定义充分说明了瑕疵仲裁协议　

的概念，笔者认为其应当是存在缺陷的仲裁协议，并　且这种缺陷足以阻碍仲裁的顺利进行，对于缺陷和瑕　疵的解释问题又要回到其适用法律上来。①　瑕疵仲裁协议因其存在缺陷的具体内容不同呈　现出不同的特征，其中主要表现为提交仲裁还是提起　诉讼的不一致性、仲裁协议具体内容的不确定性和仲　裁协议如为有效后的不具有可操作性三个方　面，　３ＪＰ　也正是因为存在这样的缺陷才使得仲裁协　

浅谈国际商事仲裁协议的法律适用　吕晓露　（７１００６３　西北政法大学　陕西西安）　摘要：国际商事仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协　议效力的确定，因此，仲裁协议的法律适用，不仅是一项重要　的理论问题，更是国际商事裁实践中必须予以解决的问题。本　文在对国际商事仲裁协议法律适用一般理论进行论述的基础上，　结合相关实例，对目前中国仲裁制度下仲裁协议适用的立法与　实践进行了评述，并提出若干立法建议。　关键词：国际商事仲裁；仲裁协议法律适用；仲裁协议准　据法　国际商事仲裁协议是双方当事人合意将他们之间已经发生　或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协　议。它是当事人自愿接受仲裁的书面依据，也是仲裁机构取得　管辖权的法律依据。国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种　法律为标准来评价仲裁协议的成立和效力，它对一个仲裁案件　的命运有着决定性的作用。　一、有关国际商事仲裁协议法律适用的理论　在国际商事仲裁理论与实践中，对于国际商事仲裁协议法　律适用存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。“整　体论”（也有称之为“统一论”）主张将一项仲裁协议视作一个整体，　将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配。“分割论”　则主张对仲裁协议涉及的所有要素进行分割，不同方面受不同　的法律支配。　Ｅｌ前在国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论”　观点，这一点从国际商事仲裁实践来看，以１９５８年《纽约公约》　为代表的国际商事仲裁立法和各国国内立法及商事仲裁实践，　对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。　二、确定仲裁协议准据法的理论和方法　就仲裁协议准据法确定的方法来看，多数学者比较认同下　列传统方法：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当　事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，　则直接适用或推定适用仲裁地法（裁决作出地法）。在仲裁地无　法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协　议适用的法律。此外，受仲裁程序法的非国内化理论的影响，　在仲裁协议准据法确定上，也出现了适用一般法律原则的做法。　三、中国的相关立法现状与实践　对于仲裁协议的适用法律我国法律未作规定，由此可以看　出，我国在仲裁协议的法律适用上存在立法空缺，鉴于这种立　法空缺，在实践中确定仲裁协议效力所应适用的法律时，应在　认识仲裁协议准据法的特殊性的基础上，根据我国参加的国际　条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法做出判定，在不同的　审理阶段，应按照不同的情况分别加以处理：在确定仲裁庭管　辖权阶段及仲裁裁决撤销阶段，应适用当事人选择的法律；在当　事人未选择所适用的法律的情况下，则应适用仲裁地法。　随着商事仲裁实践的不断发展，我国实务部门对仲裁协议　法律适用问题的认识水平也在不断提高，突出表现在最高人民　法院的有关司法解释中。１９９９年６月２１日，最高人民法院就香　港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、葛洲坝三联实　业公司、湖北三联机械化工程有限公司购销担保合同纠纷管辖　权异议案，函复湖北省高级人民法院，　“本案当事人在合同的　仲裁条款中约定，在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。　按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依　据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（二）　项的规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应告知当事人　通过仲裁方式解决本案纠纷”。该案例确认了仲裁地法可作为　仲裁协议的适用法律，体现了我国对于《纽约公约》的遵守和　执行，也表明了我国对国际商事仲裁协议法律适用独立性原则　的认同，符合国际实践值得肯定。　尽管存在上述规范性文件，但由于其效力层次较低，同时　我国法律对国际商事仲裁协议的法律适用未作明确规定，这不　利于商事交往和法院审判实务的进行。　四、我国国际商事仲裁协议法律适用方面的不足及建议　由于我国缺乏对仲裁协议法律适用的立法规定，长期以来，　中国的司法及仲裁实践对仲裁协议效力的法律适用极不统一，　在有关案例中出现了确定仲裁协议准据法的不同方法。我国司　法界对仲裁协议准据法加以确定方面集中反映的问题有：　首先，并未将仲裁协议（指合同中的仲裁条款）准据法与主　合同准据法相区分，一般将当事人选择的合同准据法作为仲裁　协议的准据法加以适用；　其次，不考虑案件的具体情况，而对仲裁协议效力的判断　以法院地法一中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。除上述　案例外，类似的案例在我国司法实践中屡见不鲜。　然而，随着我国法院对仲裁法认识的深化及审判经验的增　加，我国法院对仲裁协议准据法的认识日趋成熟。最高人民法　院李国光副院长曾在１９９８年１１月２３日全国经济审判工作座谈　会上的讲话中明确指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要　注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照　国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才　能按照仲裁法第ｌ７条和第ｌ８条的规定确定仲裁条款的效力。”　可以认为，以当事人意思自治优先，以仲裁地法为补充的仲裁　协议准据法适用原则在我国已基本确立起来。相信，我国司法　实践在仲裁协议准据法确定问题上的成熟将进一步促进我国在　该问题上的仲裁立法。　笔者认为，鉴于我国目前关于仲裁协议法律适用上的立法　空缺，在我国司法及仲裁实践中确协定仲裁协议效力所应适用　的法律，应在认识仲裁协议准据法特殊性的基础上，根据我国　参加的国际条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法作出正确　的判定。由于对于仲裁协议效力的判定问题，法院或仲裁庭作　为不同的审理机构在不同的审理阶段均会涉及，因此，应按照　不同的情况分别加以处理。　首先，在确定仲裁庭管辖权阶段及仲裁裁决撤销阶段，由　于我国现行立法并未对仲裁协议的法律适用作出明确规定，我　国法院或仲裁庭应参照国际惯例确定仲裁协议准据法。应先适　用当事人选择的法律；在当事人未选择法律的情况下，则应适用　仲裁地法。其次，在仲裁裁决执行阶段，我国法院在执行国际　商事仲裁裁决时，应依据我国加入的《纽约公约》的相关规定，　决定仲裁协议的效力问题。　参考文献：　【１】姜茹娇．“论国际商事仲裁协议的准据法”．《中国青年政治　学院学报》，２００３年第５期．　［２］刘晓红．“论国际商事仲裁协议的法律适用”．在《华东政法　大学学报》，００４年第４期．　作者简介：　吕晓露（１９９０～），女，汉族，陕西渭南人，现为西北政法大　学国际法学院２０１３级硕士研究生。　——１５２－　２０１５年第３期　

各科专论 法学

2004年第

4期

论国际商事仲裁协议的法律适用

●刘晓红

【内容摘要】　国际商事仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协议效力的确定

,并由此影响

到仲裁庭的管辖权。因此

,仲裁协议的法律适用

,不仅是一项重要的理论问题

,更是国际商事仲

裁实践中必须予以解决的问题。本文在对国际商事仲裁协议法律适用一般理论进行论述的基础

上

,结合相关实例

,对目前中国仲裁制度下仲裁协议适用的立法与实践进行了评述

,并提出若干

立法建议。

【关键词】　国际商事仲裁　仲裁协议　法律适用　仲裁协议准据法

仲裁协议法律适用是指依据某一特定法律(仲裁协议准据法)来确定仲裁协议的效力问题。

可以认为

,国际商事仲裁协议法律适用的中心问题便是解决仲裁协议的有效性问题。关于国际

商事仲裁协议法律适用的含义

,有权威学者指出

:“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有

关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用与仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性及其解除

等问题

,以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外

,某一争议是否属于仲裁协议的范围

,

也受仲裁协议的适用的法律的支配。”①

仲裁协议是国际商事仲裁的基石

,没有有效的仲裁协议

,

就不存在有效的国际商事仲裁。一项合法有效的仲裁协议

,既是仲裁庭行使管辖权的依据

,又是

裁决具有执行效力的法律基础。因此

,国际商事仲裁协议法律适用

,不仅是一项重要的理论问

题

,更是国际商事仲裁实践中必须予以解决的问题。可见

,国际商事仲裁协议的法律适用作为国

际商事仲裁法律适用三大问题中②

的一项

,具有极其重要的法理意义。

一、仲裁协议准据法的适用范围———“整体论”和“分割论”

作为调整仲裁协议有关问题所应依据的法律———仲裁协议的准据法

,其适用范围如何

?是

涵盖了所有涉及仲裁协议的解释、仲裁协议的效力、仲裁协议的无效及其解除以及当事人缔约能

力、可仲裁性等问题

,还是仅适用于其中的某些问题

?换言之

,在确定仲裁协议准据法时

,将仲裁

6

9①

②其余两项问题分别为

:国际商事仲裁程序法的适用和国际商事仲裁实体法的适用。SeeDavidSt.JohnSutton,JohnKendallandJudithGill,RussellonArbitration,21stedition,1997,Sweet&Maxwell,p.72.协议作为整体来确定其准据法

从司法实践看国际商事仲裁协议法律适用新发展　

宋常蕊　

・　摘要　

有关仲裁协议有效性、效力及其解释的问题，是仲裁程序与　

争议解决的基础和前提。因此，仲裁协议如何进行法律适用成为　

国际商事仲裁领域一个极为关键的问题。观察国际社会的国内立　

法与国际公约，优先尊重当事人的意思自治的原则已经被普遍承　

认。但当事人未明确约定仲裁协议准据法时，如何进行法律适用　

各国却并未达成一致意见。本文将结合近几年的司法实践，总结　

仲裁协议法律适用的原则与最新趋势，以期为我国仲裁协议冲突　

规范的修改和完善提供借鉴。　

・　关键词　

仲裁协议；准据法；意思自治；仲裁地法；有效性原则　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　ｖａｌｉｄｉｔｙ，ｅｆｆｅｃｔｉｖｅｎｅｓｓ　ａｎｄ　ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ｏｆ　ａｒｂｉｔｒａ—　

ｔｉｏｎ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ　ｒｅｐｒｅｓｅｎｔｓ　ａｎ　ｉｍｐｏｒｔａｎｔ　ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｐｒｅｒｅｑｕｉｓｉｔｅ　ｆｏｒ　

ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ　ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ　ａｎｄ　ａｌｔｅｒｎａｔｉｖｅ　ｄｉｓｐｕｔｅ　ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｈｏｗ　

ｔｏ　ｍａｋｅ　ｔｈｅ　ｌａｗ　ａｐｐｌｉｃａｂｌｅ　ｔｏ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ　ａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ　ｈａｓ　ｂｅｃｏｍｅ　ａ　ｋｅｙ　

ｉｓｓｕｅ　ｉｎ　ｔｈｅ　ａｒｅａ　ｏｆ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ　ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ．Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ　ｔｏ　ｄｏ一　

・宋常蕊，武汉大学法学院２０１６级国际私法专业硕士研究生，电子邮箱ｓｃｒｄｄ＠１６３．ｔｏｍ。

　一、引言　从司法实践看国际商事仲裁协议法律适用新发展１０５　

ｍｅｓｔｉｃ　ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｃｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　ｃｏｒｎ　

ｍｕｎｉｔｙ，ｉｔ＇ｓ　ｃｌｅａｒ　ｔｈａｔ　ｔｈｅ　ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ　ｏｆ　ｐａｒｔｙ　ａｕｔｏｎｏｍｙ　ｗｈｉｃｈ　ｒｅｆｌｅｃｔｓ　ｔｈｅ