试论国际商事仲裁协议的法律适用
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试论国际商事仲裁协议的法律适用
其乐木格
【摘 要】国际商事仲裁协议是双方当事人自愿把合同或财产权争议通过仲裁方式解决的一种协议,具有契约性质,是仲裁机构对涉外民商事法律纠纷行使管辖权,排斥法院管辖权的意思表示.仲裁协议是否合法有效,受到当事人的行为能力、案件的可仲裁性和仲裁协议的形式等诸多因素的影响.因此,仲裁机构或法院审查仲裁协议的有效性时应适用何种法律显得非常重要.国际商事仲裁协议的法律适用问题直接关系到仲裁协议的有效性.本文主要从国际商事仲裁协议概述、国际商事仲裁协议法律适用原则以及我国现行立法及实践有关国际商事仲裁协议法律适用现状及对其完善的建议.
【期刊名称】《内蒙古师范大学学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2014(043)005
【总页数】4页(P42-45)
【关键词】商事仲裁;仲裁协议;法律适用
【作 者】其乐木格
【作者单位】内蒙古师范大学法政学院,内蒙古呼和浩特010022
【正文语种】中 文
【中图分类】D923.99
国际商事仲裁是随着经济贸易的迅速发展，各国公民、法人之间的贸易往来频繁，国际社会越来越需要通过仲裁解决跨国商事纠纷。因此，各国通过国内立法及缔结和参与国际条约(其中，最有影响力的是1958年联合国主持制定的承认与执行外国仲裁裁决公约，即纽约公约)的方法来应对国际贸易纠纷，使国际商事争议得到迅速、有效地解决。但是国际商事仲裁所涉及的法律问题比较复杂，比如，当事人仲裁能力、仲裁协议效力的法律依据以及承认与执行外国仲裁裁决的法律适用等问题。本文主要探讨国际商事仲裁法律适用的最基本问题，即国际商事仲裁协议的法律适用。
国际商事仲裁协议是指当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议[1] 566。仲裁协议是当事人根据意思自治原则，自愿把争议提交仲裁，从而排斥诉讼的一种争议解决方法，是仲裁机构对国际商事贸易案件行驶管辖权的依据。
仲裁协议是双方当事人之间的一种意思表示，双方愿意把他们之间的争议通过仲裁方式解决的一种协议。但也不是所有民事纠纷都通过仲裁方式解决。根据国际公约、各国国内立法及司法实践，只有合同纠纷和财产纠纷才能提交仲裁机构仲裁，像婚姻、收养、监护、扶养和继承等人身关系纠纷不属于仲裁范围。
仲裁协议是仲裁机构获得对协议项下案件的管辖权，从而排除法院对案件的管辖权。我国《仲裁法》规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。另外，《纽约公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”因此，仲裁协议是仲裁机构行使案件管辖权的依据。
仲裁机构行使管辖权的前提是有效的仲裁协议。有效的仲裁协议主要从当事人的缔约能力、仲裁协议的内容、是否可仲裁的范围和仲裁协议的形式等因素决定的。决定国际商事仲裁协议有效性的这些因素应根据哪一个国家的法律进行确认，即确定国际商事仲裁协议准据法的问题。由于各国对国际商事仲裁协议的立法规定各不相同导致实践中同样的仲裁协议在一个国家有效却另一个国家无效的情形时有发生。如果双方约定的国际商事仲裁协议无效，仲裁机构就失去对此案件的管辖权。
国际商事仲裁协议法律适用是指涉外民商事法律纠纷的双方当事人所约定的仲裁协议或仲裁条款应适用何种法律的过程。双方当事人的仲裁协议的合法有效性应根据哪一个国家或地区的法律来确认。在各国立法和国际私法实践中主要采用以下几个原则来解决此问题。
(一)适用当事人仲裁协议中所选择的法律的原则
如果当事人在国际商事仲裁协议中约定应当适用的法律，则商事仲裁机构在解决国际商事仲裁案件时，应适用当事人所选择的法律。这是 “意思自治”原则在国际商事仲裁中的体现，该原则作为国际商事仲裁的一项重要原则，已成为国际商事仲裁实践中普遍遵守的原则。根据该原则，仲裁机构仲裁国际商事纠纷时，直接适用双方当事人选择的法律解决民商事纠纷。根据当事人在仲裁协议中确定的实体法来裁决，可以使他们避免进行复杂费时的法律选择，简化了时间和精力，能使仲裁得以尽早解决[2] 111。这是适用当事人在仲裁协议中选择的法律的第一个原因。第二个原因是，仲裁协议是双方当事人自愿把争议通过仲裁解决的一种合同。国际私法的系属公式中，涉及涉外合同履行过程中发生争议时所适用的法律就是合同双方当事人所约定的实体法。只要这种协议符合相关法律规定，不违背法院地国的公共秩序和强制性法律规定的，就应认定它的合法有效性。因此，当事人在仲裁协议中约定解决争议的实体法时，仲裁机构应根据其约定的准据法解决国际商事纠纷。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款明确规定：“当事人可以通过协议自行决定仲裁员就争议所适用的法律”1998年《国际商会国际仲裁院仲裁规则》也规定，当事人双方自由确定仲裁庭裁决争议所适用的法律。
但是该原则不适用于仲裁当事人能力和仲裁形式的法律适用问题。首先，仲裁当事人的行为能力一般都适用其属人法规定。但是根据当事人属人法没有民事行为能力，但根据行为地法律为完全民事行为能力时，视为具有民事行为能力人。其次，仲裁形式问题：我国《仲裁法》只承认仲裁协议的书面形式，包括合同书、信件和电子邮件等，不承认口头形式的仲裁协议。国际社会上，很多国家的国内法和有关仲裁的国际公约都只承认书面形式。
(二)适用与仲裁协议密切联系国家的法律的原则
当事人未就国际商事仲裁协议的法律适用作出约定时，仲裁机构应适用与该仲裁协议有最密切联系地的法律解决国际商事纠纷。最密切联系原则是指在确定仲裁协议准据法时，要综合考虑与仲裁协议相关的各种因素，比如，协议的签订地、履行地、当事人的国籍或住所、争议财产所在地、仲裁地等。这种选择性的冲突规范给法官较大的自由裁量权，会影响法律适用结果的确定性和可预见性，影响当事人的利益。因此，仲裁机构在这些联结点中根据具体案情找出一个与仲裁协议有密切联系的国家的法律作为仲裁协议的准据法。各国立法及司法实践表明，根据仲裁协议的特殊性质确定其适用的法律——仲裁地所在国家的法律。仲裁地所在国的法律对于仲裁协议的适用法律具有决定性的意义，因为仲裁地所在国与仲裁的进行和仲裁裁决的作出有着最为密切的联系[3] 472。仲裁地法律为仲裁协议最密切联系地的法律已成为国际上通行的解决国际商事仲裁协议法律适用的做法。比如，《欧洲国际商事仲裁公约》规定，缔约国的法院在作出关于仲裁协议是否存在或有效的决定时，应从各方面审查这一协议的有效性。关于双方当事人的能力，根据适用于他们的法律，至于其他问题，则应根据当事人的仲裁协议所依据的法律；如未就此点确定时，根据裁决地的国家的法律。《纽约公约》也规定，国际商事仲裁协议的法律适用，应是当事人所选择的法律，如果当时人未作出选择或者选择的法律无效时，应适用裁决地所在国家的法律。
(三)适用尽量使商事仲裁协议有效的法律原则
在经济全球化的今天，此法律适用原则是目前国际商事仲裁实践中关于仲裁协议法律适用的发展趋势。商事仲裁协议是双方当事人把相关争议通过仲裁解决的意思表示。该法律适用原则考虑到仲裁协议的特点，只要当事人表示了通过仲裁解决协议项下争议的意思，在确定国际商事仲裁协议有效性所涉及的各种联结点中，包括当事人约定的法律、仲裁地或裁决作出地所在国、裁决执行地国、仲裁协议签订地等，只要根据其中一个国家的法律为有效协议，该仲裁协议都是有效的[4] 84。尽量使国际商事仲裁协议有效的做法对解决国际商事纠纷，促进国际经济贸易的发展有重大影响。很多国家立法及司法实践都认可适用尽量使国际商事仲裁协议有效性的法律。采用这一原则的典型是瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》，该法178条规定了数种可适用于仲裁协议的法律，只要符合其中之一，仲裁协议即是有效的[5]14 。英国的司法实践中，也适用尽量使国际商事仲裁协议有效地准据法。
我国国际商事仲裁协议准据法选择的主要依据是涉外合同的法律适用和《最高人民法院关于若干问题的解释》的相关规定。
我国有关商事仲裁协议法律适用立法现状。关于国际商事仲裁协议的法律适用问题，以前的司法实践主要是适用法院地法律，也就是中国法来确认仲裁协议的效力，这与国际惯常做法不尽一致[5] 144。1994年颁布的《仲裁法》没有单独规定国际商事仲裁协议的法律适用。2006年《最高人民法院关于若干问题的解释》第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”仲裁协议其本质而言属于合同的性质，所以我国有关涉外合同的准据法确定方法同样是用于国际商事仲裁协议的法律适用。因此，国际商事仲裁协议的法律适用主要根据我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”所以，当事人在仲裁协议中明确约定所适用法律的，应其约定的法律确定国际商事仲裁协议的有效性。如果当事人未在仲裁协议中对其适用的法律作出约定的，则适用与该仲裁协议有最密切联系国的法律。其中，当事人所选择的法律，可以是我国法律，也可以是外国法律或国际公约，但是不能选择冲突法和程序法，只能选择实体法。
我国法院或者仲裁机构在适用当事人所选择的外国法律、国际公约或国际惯例时，不得违背我国强制性法律规定和社会公共利益。例如，《中外合资企业法实施条例》规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。《合同法》第126条规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”1986年颁布的《民法通则》第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度，其150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这也是各国普遍做法。
我国司法实践中仲裁协议效力的法律适用情况。从实践方面，我国司法机构和仲裁机构对国际商事仲裁协议的法律适用问题未予足够重视，经常忽略其法律适用规则。有时根据当事人意思自治原则确定仲裁协议法律适用问题；有时仲裁地在中国的，直接适用中国法律；有时直接适用法院地法，导致同样的国际商事仲裁协议有时有效，有时无效。我国司法及仲裁实践中很少直接适用《民法通则》及《合同法》有关涉外合同的法律适用。因此各仲裁机构或人民法院对国际商事仲裁协议的法律适用较为混乱，一般都靠最高人民法院的批示或批复办案。比如，《最高人民法院关于山西美锦煤炭气化股份有限公司与日本明和产业株式会社、东京煤气能源株式会社纠纷一案仲裁条款无效的请示的复函》①，本案所涉及的双方当事人约定的仲裁条款规定：“如果当事者之间就本合同的解释或履行发生纠纷，且无法协商解决，则该纠纷在甲乙双方所在国以外的第三国仲裁解决。”本案中，双方当事人约定把纠纷通过仲裁方式解决，而且只约定在第三国进行解决，没有明确约定“第三国”
