专利间接侵权的国际立法动向与中国制度选择作者：吴汉东来源：《现代法学》2020年第02期摘要：间接侵权是专利立法中最为棘手且存有争议的问题。
共同侵权是构建專利间接侵权制度的理论基础，诸如“共同关联性”的本质特征、教唆和帮助的共同侵权形态、间接侵权人与直接侵权人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。
现代专利法的一个重要变革，即实现了从共同侵权规则到间接侵权规则的制度转型。
在美国，经历了从判例法到成文法的变迁;在德、日，则是从民法典到专门法的过渡。
就主要国家专利法而言，有关间接侵权的立法模式、构成要件以及责任形式不尽相同。
在中国，关于专利间接侵权，是恪守传统民法的共同侵权规则，还是创制间接侵权的专利法规则，实务界、学术界有不同看法。
总体来说，我国专利法修改，循国际制度变革之势，应本土法治发展之需，有必要构建专门的帮助侵权制度，但应当对其法律构成和责任形式采取相对谨慎的立法立场。
关键词：专利间接侵权;教唆帮助侵权;理论基础;国际立法比较;中国选择中图分类号：DF523.2文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：一、共同侵权：专利间接侵权的制度基础共同侵权是构建专利间接侵权制度的理论基础。
在语义上，共同侵权为数人共同侵犯他人合法权益，依法应当承担连带责任的侵权行为，民法学者多将其归类为“多数人的侵权行为”或“多数人侵权责任”。
（参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第5-20页;王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人学大学出版社2018年版，第519页。
）在立法例上，无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大抵有共同侵权行为的规定。
《德国民法典》第830条以“共同行为人和关系人”为题作出规定，《日本民法典》第719条规定了共同侵权及连带责任，《法国民法典》第3编第4章第4节则规定有“连带之责”。
在美国，各州法律多有共同侵权责任的规定，且批准了《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》。
（参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第163页。
）共同侵权行为之主观或客观上的关连“共同”，揭示了这一“多数人侵权行为”的本质特征。
对于这一认识，在民法学界主要有两种立场：一是主观主义立场，无论是“意思联络说”还是“共同过错说”，都强调共同侵权行为的本质在于主观层面;二是客观主义立场，诸如“共同行为说”和“关连共同说”，多认为共同侵权行为的本质在于客观层面。
其实两种立场的区分并不是绝对的，“折中说”理论认为，共同侵权行为应该是“主观关连共同”加“客观关连共同”，即在承认主观主义立场的同时，也承认客观主义立场。
最高人民法院2003年作出的司法解释，以《民法通则》第130条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种类型：一是“共同故意或者共同过失”的共同侵权行为;二是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权行为。
（参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条。
）可以看出，关于共同侵权本质特征的认识，应兼采主观主义立场和客观主义立场，才能更为全面地描述“共同关连性”的基本形态。
民法理论认为，多数人侵权行为承担连带责任的基础，在于数人的侵权行为具有共同关连性。
“所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。
”（杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第61页。
）在主观共同关连情形中，表现为“共同故意或者共同过失”，即数人对于违法行为有通谋意思或共同认知;在客观共同关连情形中，表现为“侵害行为直接结合发生同一损害后果”，即虽然数人相互间并无主观上“意思联络”，但其侵害行为直接结合，客观上构成他人损害后果的共同原因。
在民法的共同侵权理论中，从“共同关连性”的本质特征出发，共同侵权行为表现了区别于单独侵权行为的一般特性，即行为主体多人、主观过错共同、客观行为共同、损害结果同一、法定责任连带。
教唆、帮助他人实施侵权行为，作为多数人侵权行为的典型形态，是民法或侵权责任法明确规定的共同侵权类型。
在民法学者的著述中，共同侵权行为可以分为三种类型：一是共同加害行为，即两人以上共同实施直接的侵权行为;二是共同危险行为，即两人以上共同实施了侵害他人的危险行为而不能判明谁是加害人的侵权行为;三是教唆和帮助行为，又可称为“间接的侵权行为”。
（参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第86-88页;程啸：《共同侵权行为》，载王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题：最高人民法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，中国社会科学出版社2004年版，第137页。
）在我国《侵权责任法》中，第8条规定了“共同实施”的共同侵权，共同加害行为、共同危险行为即是“共同故意或者共同过失”的共同侵权;第11条规定了“分别实施的共同侵权”，教唆、帮助行为即是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。
在一般、简单的共同侵权中，数个人都直接实施了侵权行为，行为人都是侵权损害的实施人，不存在直接侵权与间接侵权之分。
在教唆、帮助他人共同侵权中，数个侵权人之间有着不同的分工，有直接加害的行为人，也有教唆、帮助他人实施不法行为的间接侵权人，他们的行为构成一个共同的整体行为并产生同一损害结果，因此都是共同侵权主体。
教唆、帮助行为具有共同侵权的“共同关连性”本质特征：教唆人、帮助人与直接行为人之间存在共同过错;教唆人、帮助人的行为与直接行为人的行为构成一个共同的有关联的侵权行为;虽然教唆人、帮助人并未直接从事加害行为，仍应承担连带责任。
（在学理上，教唆、帮助行为有“构成”共同侵权和“视为”共同侵权之分。
前者认为，教唆人、帮助人与直接侵权人有共同的意思联络，因此其行为构成共同侵权;后者认为，教唆人、帮助人并未直接实施侵权，不属于共同加害行为，但依法视为共同侵权人。
我国《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
”从该法规定精神来看，教唆、帮助行为应“构成”共同侵权。
参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人学大学出版社2018年版，第543页。
）在民法典或侵权责任法中，教唆和帮助他人实施侵权行为，没有构成要件、责任承担的规则差别。
在一般侵权情形，特别是在教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的情形中，教唆行为较之帮助行为具有更为严重的可谴责性和社会危害性。
但是，立法规定和司法实践对教唆行为和帮助行为并没有不同的适用规则。
我国《侵权责任法》第9条关于教唆、帮助他人实施侵权行为的规定，有两个方面的意义：一是将教唆、帮助行为“规定为一种独立的侵权行为类型”（梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第5-20页。
）;二是对教唆、帮助行为适用统一的责任规则。
在共同侵权理论中，“教唆是制造侵权的意图，帮助是辅助实施侵害行为”（王利明：《侵權责任法研究》（上卷），中国人学大学出版社2018年版，第544页。
），两者同为间接侵权行为，与直接侵权人的行为结合形成一个整体，因此，教唆人、帮助人应当与行为人承担连带责任。
综上所述，共同侵权中“共同关连性”的本质特征，教唆和帮助的共同侵权形态，教唆人、帮助人与直接行为人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。
专利间接侵权制度的历史表明，各国从一般法到专利法，对专利教唆和帮助侵权渐次采用了源于共同侵权但又有别于共同侵权的特别规则。
换言之，在现代专利侵权制度中，传统的共同侵权规则不敷使用，相关法律构成和责任形式已然发生变化，其主要表现是：（一）主体地位问题：从共同诉讼到分别诉讼在侵权行为中，相对于直接侵权行为人和侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位，诱导、促使或帮助他人实施侵权行为，因此对受害人承担共同侵权责任。
在一般共同致人损害的案件中，受害人往往提起“共同诉讼”，向共同侵权行为人包括实行人、教唆人和帮助人主张填补损害之权利。
帮助侵权制度系从工业产品责任制度发展而来，在专利侵权制度中，帮助人作为一种特殊责任主体，不同于共同加害行为、共同危险行为中的“共同正犯”，而是提供专利侵权的专用品、促使直接侵权行为发生的间接责任主体，或者说是中间责任主体、第三方责任主体。
在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为即“为了一致的目的而实施的共同行为”和“分别但一致”的侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼”，对于后者则产生针对“若干行为的独立侵权诉讼”。
（参见徐爱国：《英美侵权行为》，法律出版社1999年版，第271页。
）专利间接侵权中的“分别诉讼”或者“独立诉讼”，跳出了基于一般共同侵权的“共同诉讼”。
在直接侵权未能成立（专利技术的实施人并非以生产经营为目的，如临时过境、科学研究等）和直接侵权人不易追究（帮助人提供的侵权专用品已售出，但加害者不明）的情况下，专利权人得以帮助人提供专用品而获取其独占利益为由，单独提起侵权诉讼。
（二）主观状态问题：从意思联络到意图表示在一般共同侵权的经典判例及权威学说中，共同侵权之“共同”系指主观共同，即有共同的意思联络。
（参见王泽鉴：《民法学论与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第50页。
）意思联络是指各个行为人具有共同故意或进行恶意串通。
可以认为，意思联络实际上是数个侵权行为人形成共同故意的主观状态。
在共同侵权责任中采用主观标准，强调各个行为人之间有意思联络，意在控制责任人的范围，避免无辜之人受咎。
随着社会的发展和大工业的兴起，现代民法更多倾向于保护受害人的利益。
关于意思联络主观状态认定，有两个变化：一是对一般共同侵权的判断不再强调行为人之间的意思联络，数个加害人主观上具有过失，也可构成共同侵权。
（参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2018年版，第537-538页。
）二是在专利间接侵权中，虽然强调帮助人与实施人之间具有的共同故意，但对意思联络的主观状态认定已发生变化——对“不可替代”的侵权专用品，提供和接受这一物品而导致专利实施行为，帮助人和实施人即具备意思表示一致的共同故意。
在这里，表现的是一种以技术性要素体现的“意思联络”，而不是传统意义上明示形式的意思联络;对“必不可少”的侵权非专用品，帮助人须具备“明知”的主观过错，知晓该物品会用于专利发明实施，对实施人进行直接侵权的意图有充分、肯定的预期。
由此可以看出，帮助侵权构成的判断已不拘泥于“意思联络”的主观标准，而是基于物品属性来考察帮助人的主观状态，采取了主观故意的共同性要求与客体物品的技术性要素相结合的认定方法。
