第八章 解决建设工程纠纷法律制度
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《建筑法规》第八章建筑工程纠纷的处理在建筑领域,工程纠纷是难以完全避免的。
建筑工程往往涉及众多复杂的环节和多方利益相关者,一旦出现问题,很容易引发纠纷。
《建筑法规》的第八章着重对建筑工程纠纷的处理进行了规范和指导。
建筑工程纠纷的类型多种多样。
常见的有合同纠纷,比如在合同签订时条款不清晰、不完整,或者在履行过程中一方违反合同约定;还有质量纠纷,比如建筑工程质量未达到合同要求或相关标准;以及工期纠纷,包括工程未能按时完工,或者因为各种原因导致工期延误等。
当建筑工程纠纷发生后,解决的途径通常有以下几种。
首先是协商解决。
这是最为常见和便捷的方式。
纠纷双方通过直接沟通、协商,本着平等、互利、互谅的原则,寻求双方都能接受的解决方案。
这种方式能够最大程度地维护双方的合作关系,节省时间和成本。
但协商解决的前提是双方都有诚意并且能够做出一定的让步。
其次是调解。
可以通过第三方调解机构或者行业协会进行调解。
调解人员通常具备专业知识和丰富的经验,能够客观公正地分析纠纷的情况,提出合理的解决方案,并促使双方达成一致。
调解的优点在于其灵活性和专业性,但调解结果不具有强制执行力,如果一方反悔,仍需通过其他途径解决。
仲裁也是解决建筑工程纠纷的重要方式之一。
双方可以根据事先达成的仲裁协议,将纠纷提交给仲裁机构进行裁决。
仲裁具有保密性、专业性和高效性的特点。
仲裁裁决通常是终局的,对双方具有约束力。
但仲裁的前提是双方必须有有效的仲裁协议。
如果以上方式都无法解决纠纷,那么诉讼就成为了最后的手段。
诉讼是通过向有管辖权的人民法院提起诉讼,由法院依法进行审理和判决。
诉讼的程序相对较为复杂,时间和成本也较高,但判决结果具有强制执行力。
在处理建筑工程纠纷的过程中,证据的收集和保存至关重要。
相关的合同文件、施工记录、验收报告、往来函件等都可能成为重要的证据。
这些证据能够清晰地反映出纠纷的事实和双方的责任。
同时,对于建筑工程纠纷的责任认定也是一个关键环节。
建设工程法律及相关知识第八章解决建设工程纠纷法律制度一、解决工程纠纷的主要种类1)民事纠纷:平等主体,包括财产纠纷(合同纠纷、损坏赔偿纠纷)和人身纠纷(名誉权纠纷、继承权纠纷),建设工程领域主要是合同纠纷和侵权纠纷;2)民事纠纷的特点:主体之间的法律地位平等;内容是对民事权利和义务的争议;可处分性;3)行政纠纷:不平等主体,行政机关之间或行政机关同公民、法人之间纠纷,包括行政许可、行政处罚、行政强制和行政裁决纠纷;4)行政行为特征:(1)是执行法律的行为,均须有法律依据;(2)具有一定的裁量性;(3)具有单方意志性,不必与行政向对方协商或征得同意;(4)以国家强制力保障实施的,带有强制性;(5)行政行为以无偿为原则,以有偿为例外、二、民事纠纷解决途径1)和解:可以在民事纠纷任何阶段,但不具有强制执行力;2)调节:人民、行政、仲裁、司法、行业调解;3)仲裁:具有民间性,但选择仲裁就排除法院管辖,仅限于合同纠纷和其他财产纠纷;4)诉讼:公权性(国家意志)、程序性(一审、二审、执行,并非每个案件必经三个阶段)、强制性(在案件受理上,只要原告符合起诉条件,诉讼就会发生;在案件执行上,可以强制执行)三、仲裁1)、适用范围:仅限于民商事仲裁:仅限于合同纠纷和其他财产纠纷;不适用于《仲裁法》:婚姻、收养、监护、抚养、继承、劳动、农村集体;组织内部土地承包合同纠纷;依法应当由行政机关处理的行政争议;2)基本特点:(1)自愿性:是否仲裁、仲裁委员会、仲裁庭组成、仲裁员、审理方式、开庭形式可以选择;(2)独立性:仲裁委员会之间、与行政机关无隶属关系;(3)保密性:依不公开审理为原则;(4)快捷性:一裁终局;(5)强制性和域外执行力:法院强制且缔约国承认和执行。
四、行政纠纷的解决途径1)行政复议:复议机关对具体行政行为的合法性、适当性审查,原则上采用书面审查,行政复议不服,可以提起行政诉讼,但法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。
第八章解决建设工程纠纷法律制度一、单项选择题(每题1分,每题的备选项中,有1个正确答案)【习题】根据2017年3月公布的《民法总则》的规定,普通诉讼时效的期限为()。
A.2年B.3年C.4年D.20年『正确答案』B『答案解析』本题考查的是民事诉讼时效的规定。
2018年修改内容。
参见教材P340。
【习题】关于民事诉讼的说法,正确的是()。
(2014年真题)A.在民事诉讼中,书证可以只提交复印件B.凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证C.未经过当事人同意私自录制的谈话资料不能作为证据使用D.当事人对鉴定结论有异议,鉴定人可以书面答复而不必出庭作证『正确答案』B『答案解析』本题考查的是证据的种类。
《民事诉讼法》规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。
参见教材P336。
【习题】关于我国仲裁基本制度的说法,正确的是()。
(2014年真题)A.当事人对仲裁不服的,可以提起公诉B.当事人达成有仲裁协议,一方向法院起诉的,人民法院不予受理C.当事人没有仲裁协议而申请仲裁的,仲裁委员会应当受理D.仲裁协议不能排除法院对案件的司法管辖权『正确答案』B『答案解析』本题考查的是仲裁协议的规定。
选项A,或裁或诉,仲裁后不能再诉讼。
选项C,仲裁协议是仲裁的前提条件,否则不能仲裁。
选项D,或裁或诉制,有仲裁协议排除司法管辖。
参见教材P353。
【习题】下列仲裁协议约定的内容中,属于有效条款的是()。
(2014年真题)A.仲裁协议约定的两个仲裁机构,且当事人不能就仲裁机构选择达成一致B.当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉C.劳动合同约定发生劳动争议向北京仲裁委员会申请仲裁D.双方因履行合同发生纠纷向北京仲裁委员会申请仲裁『正确答案』D『答案解析』本题考查的是仲裁协议的内容。
仲裁协议应当具备下列内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。
这三项内容必须同时具备,仲裁协议才能有效。
第八章解决建设工程纠纷法律制度考情分析本章属于重点章节,全章分为两大部分:解决民事纠纷和行政纠纷的法律途径。
作为全教材的终结章节,内容繁杂,涉及到的程序性规定较多,学习中注意时间先后顺序的串联。
从历年考试来看,本章分值较多,预计2020年分值在12分左右。
【知识框架】第一节建设工程纠纷主要种类和法律解决途径01 建设工程纠纷主要种类民事纠纷;行政纠纷;刑事纠纷一、建设工程民事纠纷分类财产关系:合同、损害赔偿纠纷等;人身关系:名誉权、继承权纠纷等。
特点主体之间的法律地位平等;内容是对民事权利义务的争议;3.民事纠纷的可处分性(财产可处分,人身大多不可处分)建设领域中主要的民事纠纷类型合同纠纷:因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为引起的合同当事人之间的争议。
侵权纠纷。
建设工程领域中常见的民事纠纷:发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议。
【例题·单选题】施工企业在施工中未采取相应防范措施,造成第三人人身伤害的。
其应当承担()责任。
A.合同B.不当得利C.无因管理D.侵权『正确答案』D『答案解析』本题考查的是建设工程民事纠纷。
建设领域中主要的民事纠纷类型包括合同纠纷和侵权纠纷,施工单位在施工中未采取相应防范措施造成对他方损害而产生的纠纷属于侵权纠纷。
二、建设工程行政纠纷行政行为特征(1)执行法律的行为;(2)裁量性;(3)单方意志性;(4)以国家强制力做保证;(5)无偿为原则,有偿为例外。
行政行为种类行政许可如施工许可、执业资格注册、企业资质等级核准行政处罚行政主体对违法但尚未犯罪的相对人的制裁行政强制包括行政强制措施和行政强制执行行政裁决对特定争议进行审查,并作出裁决【2019考题·单选题】某政府工程建设项目发、承包双方围绕工程结算款经多次协商也未能达成一致意见,承包人诉诸法院,上述纠纷属于()。
A.行政纠纷B.民事纠纷C.刑事纠纷D.程序纠纷『正确答案』B『答案解析』本题考查的是建设工程行政纠纷。
2020年二建法规全考点直播班课堂例题及答案第八章2Z208000解决建设工程纠纷法律制度第一节【例题1·单选题】下列争议中,受《仲裁法》调整的是()。
A.建设行政主管部门处理的行政争议B.劳动争议C.农林承包经营合同争议D.建设工程施工合同争议【例题2·单选题】某政府工程建设项目发、承包双方围绕工程结算款经多次协商也未能达成一致意见,承包人诉诸法院,上述纠纷属于()。
A.行政纠纷B.民事纠纷C.刑事纠纷D.程序纠纷第一节答案:1-2:D、B第二节【例题1·单选题】下列管辖不是《民事诉讼法》规定的民事案件管辖的是()。
A.仲裁管辖B.级别管辖C.地域管辖D.移送管辖【例题2·多选题】合同双方当事人可以在书面合同中协议选择()人民法院,以解决双方争议纠纷。
A.被告住所地B.合同备案地C.合同签订地D.合同履行地E.原告住所地【例题3·多选题】根据《民事诉讼法》,下列人员中,属于民事诉讼当事人的有()。
A.原告B.被告C.鉴定人D.第三人E.审判员【例题4·单选题】施工企业向某律师出具的民事诉讼授权委托书中仅写明代理权限是“全权代理”。
下列与诉讼有关的行为中,该律师享有代理权的是()。
A.放弃诉讼请求B.与对方当事人进行和解C.提起上诉D.提供证据【例题5·多选题】根据《民事诉讼法》及相关规定,下列在建设工程施工合同纠纷的诉讼中,能够作为证据的有()A.工程设计图纸B.施工单位偷录的谈判录音C.律师代理意见D.工程质量鉴定报告E.被告法定代表人的陈述,且对方予以认可【例题6·多选题】下列当事人提出的证据中,可以单独作为认定案件事实的有()。
A.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言B.与书证原件核对无误的复印件C.无法与原件、原物核对的复印件、复制品D.有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料E.无正当理由未出庭作证的证人证言【例题7·多选题】根据《民法总则》,在诉讼时效期间的最后6个月内,因()不能行使请求权的,诉讼时效中止。
Z解决建设工程纠纷法律制度一、前言近年来,我国建设工程纠纷不断增加,严重影响了我国经济社会发展。
为了保障建设工程参与者的合法权益,维护社会稳定,加快推进社会主义法治建设,需要加强建设工程纠纷的法律制度建设。
建设工程纠纷的法律制度涉及多个方面,如合同法、建筑法、担保法等。
本文将从纠纷解决的渠道、法律责任、证据认定和法律适用等方面进行论述,旨在为规范建设工程市场秩序、提升企业风险管理水平提供有益的参考。
二、纠纷解决渠道在建设工程合同中,一般会约定争议解决方式。
根据我国现行法律规定,纠纷解决渠道主要包括以下几种:1.协商解决:在建设工程合同中,当一方发现对方违约或发生争议时,可以先进行协商,协商不成可以选择其他方式解决。
2.仲裁解决:当协商不能解决争议时,双方可以在合同中规定由仲裁机构进行仲裁,在仲裁裁决书做出后,当事人应当履行。
3.诉讼解决:当合同中未约定争议解决方式,或约定其他方式解决但未履行时,当事人可以向人民法院提起诉讼解决争议。
在审理中,法院会对合同约定的事项进行认定,确定合同履行义务。
三、法律责任建设工程纠纷涉及投资大、周期长等特点,当纠纷出现时,不仅影响项目进展,也可能直接影响各方的利益。
基于此,法律对各方的责任作出了明确的规定。
1.施工方责任:施工单位应当根据合同约定负责工程建设,并保证建设质量符合国家规定。
2.监理方责任:监理单位应当对工程建设全过程进行监理,并发现和及时处理存在的问题。
3.业主责任:业主必须支付建设工程费用,并按照约定要求施工方、监理方履行合同义务。
4.承包方责任:承包方应当承担合同约定的责任,如对工程质量、安全及其他合同约定的项下执行。
5.设计方责任:设计方应当提供符合法律法规和规范要求的设计文件,并对设计质量承担相应责任。
四、证据认定对于建设工程纠纷,法院在审理时要对证据进行认定,以保障各方利益。
证据包括书证、物证、视听资料等。
其中,建设工程纠纷中常见的证据有以下几种:1.施工记录:包括施工过程中记录的施工日志、验收证明、技术资料等,能够反映工程建设过程和实际情况。
2Z208000第八章解决建设工程纠纷法律制度2Z208000解决建设工程纠纷法律制度仲裁制度行政强制、行政复议和行政诉讼制度民事诉讼制度调解和和解制度建设工程纠纷主要种类和法律解决途径2Z208010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径1、民事纠纷的解决途径2、行政纠纷的解决途径民事纠纷的法律解决途径和解调解仲裁诉讼终局手段(二选一)一、和解1、和解可以发生在民事纠纷的任何阶段,无论是否进入诉讼或仲裁阶段。
2、和解协议不具有强制执行力,在性质上仍属于当事人之间的约定。
一方不履行和解协议的,另一方不可以请求法院强制执行,但可以要求对方就不执行和解协议承担违约责任(不执行和解协议的法院可以将其纳入失信人员名单)。
二、调解人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解和专业机构调解具有强制执行力三、仲裁(终局手段之一)1、范围:仅限于民商事仲裁,平等主体的合同纠纷和其他财产权纠纷2、不适用仲裁的范围:(1)人事性质的事(婚姻、收养、监护等)(2)劳动争议仲裁(3)行政争议(4)农业承包合同纠纷3、仲裁的特征:(1)自愿性(有仲裁协议)(2)专业性(3)独立性(仲裁委员会之间及与行政机构没有任何隶属关系)(4)保密性(以不公开仲裁原则)(5)快捷性(一裁终局。
裁一次纠纷结束,不能上诉。
)(6)执行的强制性和域外执行力四、诉讼诉讼的特征(1)共权性(2)程序性(3)强制性【例1】关于和解的说法,正确的是( )。
A. 和解只能发生在诉讼前B. 当事人申请仲裁后,不可以自行和解C. 和解达成协议,必须以书面形式作出D. 和解达成的协议具有合同效力解析:综合型选择题。
答案:D【例2】关于仲裁的说法,正确的是()。
A. 仲裁委员会隶属行政机关B. 仲裁以公开审理为原则C. 仲裁委员会由当事人协商确定D. 仲裁裁决作出后可以上诉解析:综合型选择题。
答案:C【例3】根据《仲裁法》,可以进行仲裁的是()A. 行政不作为纠纷B. 工程质量纠纷C. 涉外婚姻纠纷D. 施工企业工资纠纷解析:逆向思维题。
08解决建设工程纠纷法律制度1 解决建设工程纠纷法律制度一:建设工程纠纷主要种类和法律解决途径1、行政裁决,即行政机关或法定授权的组织,依照法律授权,对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查,并作出裁决的具体行政行为。
2、行政处罚,即行政机关或其他行政主体依照法定职权、程序对于违法但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为,罚款是一种常见的行政处罚。
具体的行政行为有:许可\奖励\处罚(警告、罚款、没收违法所得、取消投标资格、责令停止施工、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等)\裁决行政处罚3、当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。
仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。
4、提出行政复议的,必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。
5、行政诉讼即是所谓的“民告官”行政诉讼的被告与原告是恒定的,即被告只能是行政机关,原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织,而不可能互易诉讼身份。
6、民事纠纷的可处分性,主要针对财产纠纷而言——而人身关系纠纷多为不可处分性7、侵权纠纷,是指一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷。
在建设工程领域也易发生侵权纠纷,如施工单位在施工中未采取相应防范措施造成对他方损害而产生的侵权纠纷。
8、民事纠纷的法律解决途径主要有四种:和解、调解、仲裁、诉讼,而行政复议属于行政纠纷的救济措施。
9、在我国,调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。
10、行政调解—施工方的政府建设主管部门作为第三方行政调解11、仲裁的管辖权来自双方协议,没有协议就无权受理仲裁,无关地域和级别。
有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权,纠纷发生后,一方当事人提起仲裁的,另一方必须仲裁12、商事仲裁具有许多特点:自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、在国际上得到承认和执行;——其中最突出的是——自愿性13、行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪,依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。
2020年全国二级建造师考试《建设工程法规及相关知识》精讲班主讲老师:文玉2Z208000 解决建设工程纠纷法律制度2Z208010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径2Z208020 民事诉讼制度2Z208030 仲裁制度2Z208040 调解与和解制度2Z208050 行政强制、行政复议和行政诉讼制度 2Z208010 建设工程纠纷主要种类和法律 解决途径2Z208011 建设工程纠纷的主要种类建设工程领域常见的是民事纠纷和行政纠纷。
2Z208012 民事纠纷的法律解决途径民事纠纷的法律解决途径主要有四种: 和解、调解、仲裁、诉讼。
2Z208012 民事纠纷的法律解决途径一、和解当事人在自愿互谅基础上协商妥协并达成协议,无第三方参与。
和解达成的协议不具有强制执行力,性质上属当事人之间的约定。
一方不按和解协议执行,另一方不能要求法院强制执行,但可以要求对方承担违约责任。
二、调解在我国,调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。
调解有第三方参与。
三、仲裁仲裁具有民间性质,其受理案件的管辖权来自当事人的授权。
(改)《仲裁法》仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和集体组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁不受《仲裁法》的调整。
仲裁的基本特点如下:(一)自愿性当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。
仲裁是最能充分体现当事人意思自治的争议解决方式。
(二)专业性仲裁员是来自各行业的专家。
(三)独立性《仲裁法》规定,仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。
仲裁委员会之间也没有隶属关系。
(四)保密性仲裁以不公开审理为原则,经双方协商,也可公开。
仲裁应该开庭审理,经双方协商,也可以不开庭。
(五)快捷性仲裁实行一裁终局制度,仲裁裁决一经作出即发生法律效力。
仲裁裁决不能上诉。
(六)裁决在国际上得到承认和执行。
2Z208013 行政纠纷的法律解决途径行政纠纷的法律解决途径主要有两种:即行政复议和行政诉讼。
第八章解决建设工程纠纷法律制度第一节:建设工程纠纷的种类及法律解决途径1、纠纷种类民事纠纷:平等主体、包括合同纠纷和侵权纠纷行政纠纷:不平等主体、行政机关之间或行政机关同公民、法人之间纠纷,包括行政争议和行政案件,包括行政许可、行政处罚、行政强制和行政裁决纠纷。
2、民事纠纷解决途径和解:可以在民事纠纷任何阶段调解:人民、行政、仲裁、司法、行业调解仲裁:仅限于合同纠纷和其他财产纠纷诉讼:公权性、程序性、强制性3、仲裁使用范围:仅限于民商事纠纷:合同纠纷财产纠纷不能仲裁的纠纷:婚姻、收养、监护、抚养、继承、劳动纠纷行政,依法应当由行政机关处理的行政争议。
特点:自愿性(仲裁协议)专业性(专家仲裁)独立性(与行政机关无隶属关系)保密性(依不公开审理为原则)快捷性(一裁终局)强制性和广泛性(法律强制且缔约国承认和执行)4、行政纠纷解决途径行政复议:具体行政行为的合法性、适当性行政诉讼:具体行政行为的合法性除法律规定必须先申请行政复议的以外,当事人可自主选择行政复议或行政诉讼。
第二节民事诉讼一、民事诉讼制度1、级别管辖|(第一审民事案件)基层法院:婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通该事故、劳动争议,群体性纠纷案件中级法院、高级法院、最高法院主要根据案件的性质、影响和诉讼的金额等确定级别管辖。
2、地域管辖:(1)一般地域:原告就被告公民:由被告住所地法院管辖,住所地与经常居住地不一致,由经常居住地法院管辖(连续居住满1年地方)法人:住所地指主要办事机构所在地,主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册或登记地为住所地同一诉讼几个被告的,可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。
(2)特殊地域管辖:法定管辖:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖协议管辖:当事人可以在合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法管辖思路:先协议管辖后法定管辖。
(3)专属地域管辖:排除法定管辖和协议管辖不动产纠纷在不动产所在地法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷、建设工程施工合同纠纷(已登记的,以登记簿记载的所在地位不动产所在地,未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地)。
(4)移送管辖法院发现不属于本院管辖,应移送有管辖权法院受移送法院认为不属于自己管辖,应报请上级法院指定管辖管辖权异议当事人对管辖权有异议的,应该提交答辩状期间提出(被告收到起诉书之日起15日内提出答辩状)二、民事诉讼当事人和代理人的规定当事人:原告第三人(独立诉求或厉害关系)被告共同诉讼人(原告被告为两人移送)诉讼代理人:法定/指定代理:未成年人或精神病人委托代理人:一般授权(全权委托为一般授权)特别授权:有权承认、放弃、变更诉求、和解;上诉、反诉。
下列人员可以被委托为诉讼代理人:律师基础法律服务工作者当事人的近亲属或工作人员当事人所在社区、单位及有关社团推荐的公民三、民事诉讼的证据1、证据的种类:书证:合同文本、信函、电报、传真、图纸(以文字、符号证明案件事实)物证:用物品的外形、特征、质量等证明:建材、设备、工程质量视听资料:偷录的谈话记录可以作证,但侵犯隐私或窃听不行证人证言:单位证人、自然人证人:能正确表达意志当事人陈述:原告、被告、共同诉讼人,第三人(只有本人陈述,无其他证据,主张不予支持,对方认可除外)鉴定意见:工程质量、技术、造价、伤残、笔记鉴定勘验笔录:应由勘验人、当事人和被邀请参加人签名电子数据:电子邮件,电子聊天记录、电子数据交换、资金划拨、电子公告牌记录、电子签名、移动电话记录、短信等(书证应该提交原件,物证应当提交原物,有困难的可以提交复制品。
)2、证据保全:证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请或依职权。
查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录。
3、证据应用:1)举证时限:当事人协商,一审不得少于15日,二审不得少于10日。
因客观原因逾期的,或者对方当事人对逾期未提出异议的,视为未逾期。
因故意或者重大过失逾期的,不予采纳2)证据交换:答辩届满后开庭前3)质证:真实性、合法性、关联性书证、物证、视听资料有限提供原件或原物知道案情的单位或个人,都有义务出庭作证,证明应出庭作证,除非有困难且法庭许可证人不得旁听法庭审理,应分别询问。
鉴定人应当出庭接受质询,除非有特殊原因。
4)认证不能作为证据的情况:调解中认可的事实,违法取得的证据,当事人只有本人陈诉的主张。
不能单独作为认定事实的证据:未成年作出与其年龄和智力不相当的证言与一方有利害关系的证人证言存在疑点的视听资料无法与原件、原物核对的复印件无正当理由未出庭作证的证人证言四、民事诉讼时效的规定胜诉权消灭(可以起诉,法院应受理)实体权不消灭(超过诉讼时效,义务人自愿履行,法律保护)1、诉讼时效的种类普通诉讼时效:3年短期诉讼时效:1年:身体受到伤害要求赔偿,延付或拒付租金的,出售质量不合格商品未声明,寄存财务被丢失损毁特殊诉讼时效:涉外合同4年;就海上货运向承运人赔偿1年。
权利最长保护期限:20年,自权利被侵害日期算诉讼时效的起算:权利人知道或应该知道权利受害之日2、诉讼时效的中止(暂停):(新修改)在诉讼时效期限的最后6个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(1)不可抗力(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力,丧失代理权(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人(4)权利人被义务人或其他人控制(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍自中止时效的原因消除之日起满6个月,诉讼时效期间届满。
3、诉讼时效的中断:有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新起算:(1)权利人向义务人提出履行请求(2)义务人同意履行义务(3)权利人提起诉讼或申请仲裁(4)与提起诉讼、申请仲裁具有同等效力的情形五、民事诉讼的审判程序1、一审程序:(普通程序:立案6个月内结案,院长批准,延长6个月,还要延长的,申请上级。
简易程序:3个月内结案)(1)起诉和受理:起诉条件:有直接利害关系;有明确被告;具体诉求、事实和理由;属于民诉范围和法院管辖受理:7日内(2)审理前准备工作:提交答辩状:被告15日内组成合议庭:3人或5人(3)开庭审理:法庭调查:出示与案件有关的全部证据法庭辩论:针对有争议的事实和法律问题法庭笔录:审判员和书记员签名,且当天宣读宣判:必须告知当事人上诉权利、期限和法院2、二审程序(1)上诉期间:判决书送达之日起15日内,裁定书10日(2)上诉状:应通过原审法院递交上诉状(3)对上诉案件的裁判:维持原判事实清楚,法律正确改判、撤销或变更:事实或法律错误发回重审或改判:认定事实不清发回重审:遗漏当事人或违法缺陷判决3、审判监督程序:再审程序文书送达方式:直接、留置、传真、电子邮件、委托、邮寄、转交、公告(60日)除涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定外,应当公开审理;离婚案件、涉及商业秘密案件,当事人申请不公开的,可以不公开。
宣判:调解书经双方当事人签收后具有法律效力,原告无正当理由拒不到庭或中途退庭,按撤诉处理。
原告与被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,可缺席判决,一律公开宣判。
特别程序:使用特别程序的案件,实行一审终审,并应在立案30日内或公告期满后30日内审结。
(确认法律,权利是否存在)4、再审的情形:提起:法院、当事人(判决书生效后6个月内)、检察院(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的(3)原判决、裁定认定的的事实主要证据是伪造的(4)原判决、裁定认定的事实的主要证据未经质证的(5)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请法院调查收集,人民法院未调查收集的。
(6)原判决、裁定适用法律确有错误的(7)审判组织的组成不合法或应回避的没有回避(8)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或应当参加诉讼的当事人,因不能归责本人或其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的(9)违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的。
(10)未经传票传唤,缺席判决的(11)原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求的(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或变更的(13)审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
六、民事诉讼的执行程序执行依据:判决书、裁定书、生效调解书、公证债权文书执行案件的管辖:第一审法院或第一审统计财产所在地法院执行申请:2年:法律文书履行期最后1日起算;分期履行,每次最后1日计算;未规定履行期限,法律文书生效日计算。
法院自收到申请之日起6个月未执行,可向上一级法院申请;上级法院可责令下级法院执行,也可自己或指定其他法院执行。
执行措施:查询、冻结、划拨被执行人的存款,扣留、提取被执行人的收入,查封、扣押、冻结、拍卖、搜查、强制交付财产,强制被申请人迁出房屋或退出土地,强制办理有关财产权证照转移手续,强制加倍支付迟延履行的利息、履行金,限制高消费及非生活,违反限制消费令拒不履行的可以拘留等。
被执行人未履行生效法律文书确定的义务,并具有下列行为之一的,法院应将其纳入失信人名单:(1)有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的(2)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的(3)以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的。
(4)违反财产报告制度的(5)违反限制消费令的(6)无正当理由拒不履行执行和解协议的七、中止执行和终结1、中止执行:(1)申请人表示可以延期执行的;(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继续继承权利或承担义务的;(4)作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(5)人民法院认为应党中止执行的请情形。
中止的情形消失后,恢复执行。
2、终结执行:(1)申请人撤销申请的;(2)据以执行的法律文书被撤销的(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的(4)追索赡养费、抚养费、抚育费的权利人死亡(5)作为被执行的公民因生活困难无力偿还借款,又无收入来源,又丧失劳动能力的(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
第三节仲裁制度一、仲裁制度:(仅限合同与财产纠纷)1、协议仲裁制度:没有协议,冲裁委不受理或仲或审制度:两个都选、协议无效,由法院管辖一裁终局制度2、仲裁协议的内容(应书面):请求仲裁的意思表示,仲裁实现,选定的仲裁委员会(内容不全、协议补充,否则协议无效,由法院管辖)3、仲裁协议效力确认:(1)有异议,在首次开庭前提出(2)冲裁协议独立存在,合同无效不影响(3)一方请仲裁委员、另一方请法院,法院裁定(仲裁机构所在地中院)4、申请仲裁的条件:(1)有仲裁协议,约定不明,法院管辖;(2)有具体的仲裁请求和事实、理由(3)属于仲裁委员会的受理范围5、仲裁庭形式的确定:合议仲裁庭:3名独任仲裁庭:1名仲裁委员的产生:各选一名,共同选或主任指定一名(首席)6、仲裁审理:方式:开庭不公开审理,也可书面审理(双方一致同意)开庭审理程序:开庭仲裁;可以撤回冲裁(申请人)或缺席裁决(被申请人)仲裁和解、调解仲裁裁决7、仲裁和解、调解(1)可以和解、可以反悔;(2)当事人自愿调解,仲裁庭应当调解;(3)调解达成协议的,应制作调解书,双方签收发生法律效力;(4)调解书与裁决书具有同等法律效力。