法制现代化进程中法律移植的原则
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(⼀)法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法的继承的根据和理由主要表现为以下⼏⽅⾯: (1)社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性; (2)法的相对独⽴性决定了法的发展过程的延续性和继承性; (3)法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性; (4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。
例题:下列关于法的继承的说法,正确的是:(多选) A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透 B、法的相对独⽴性决定了法的发展过程延续性和继承性 C、反映法的⼀般价值的原则,是法的继承内容之⼀ D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系 【答案】BC 【命题⽬的】考对法的继承的含义、根据及内容的认识。
【解题关键】熟悉相关知识,对关键的字、词运⽤要准确。
【错解剖析】A项是错的,“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确,“影响和渗透”既可以是纵向的,也可以是横向的;既可单向,也可双向。
⽽法的继承只能是纵向的,单向的,即它⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
从表述上,应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。
D是错的,法作为⼀种⽂化现象,其发展表现为⽂化积累的过程,其继承是不可避免的。
法的阶级性并不排斥法的继承性,因此,法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。
社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。
法的继承是客观存在的,其根据为: 1)社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性; 2)法对经济基础具有反作⽤,因此有其独⽴发展的道路。
这种相对的独⽴性,决定了法的发展过程的延续性和继承性; 3)法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性。
法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是⼈类共同的⽂化遗产; 4)法的发展历史事实验证了法的继承性,如法国资产阶级以奴⾪制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。
法的移植名词解释法的移植:一个国家或地区将其他国家或地区的法律制度、法规或法律原则引入到自己的法律体系中,对外来法律进行选择、整合和调整的过程。
引言:法的移植是指一个国家或地区在解决自身法律问题时,借鉴、吸收其他国家或地区的法律制度的现象。
这一行为可以推动法律的现代化和发展,有助于提高公正与效率,但同时也面临着文化冲突、制度差异等挑战。
本文将探讨法的移植的概念、模式与影响,并思考其在法律体系的演化中所扮演的角色。
一、法的移植的概念与背景法的移植是指将外来法律引入到本国法律体系中,并对其进行调整和适应。
随着全球化和国际合作的不断深化,民族、文化和法律体系之间的边界逐渐模糊,法的移植成为一种常见而必要的现象。
同时,各国对于经济、社会和政治问题的共同关注也推动了国际法律合作和知识的交流。
法的移植不仅仅体现了法律的跨国性,也反映了国际社会在法治建设上的共同努力。
二、法的移植的模式法的移植可以采取多种不同的模式,包括直接移植、间接移植和混合移植等。
1. 直接移植直接移植是指将外国的法律完整地引入到本国法律中,不作任何调整和适应。
这种模式下,移植的法律在新的国家或地区中得以充分发挥作用,从而实现法律现代化的目标。
然而,直接移植也面临着文化差异、法律转换难度大等问题,因此并非适用于所有情况。
2. 间接移植间接移植是指通过对外来法律进行整合、调整和翻译,最终形成适合本国情况的法律制度。
这种模式下,法律移植的过程需要经历深入的学术研究、对比分析和实践验证等环节。
间接移植能够更好地解决文化冲突和法律制度差异,为本国的法律体系提供更合适的选择。
3. 混合移植混合移植是指综合借鉴多个国家或地区的法律制度,形成一种独特的法律模式。
混合移植融合了不同法律制度的优点,并根据本国的实际情况进行调整和改进。
这种模式下,法的移植更加符合本国的法律发展路径,能够更好地解决现实问题和需求。
三、法的移植的影响与挑战法的移植既能够推动法律现代化和发展,也面临着一系列的影响与挑战。
法理学背诵薄讲义-法律移植与继承一、论述法律移植(2018年论述)概念法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴,法律移植的范围除外国的法律外,还包括国际法律和惯例。
理由(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。
(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。
(3)法治现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力,法律移植则是法治现代化的一个过程和途径。
(4)法律移植是对外开放的应有内容。
需注意的问题(遵循的原则)法律移植需要进行充分的准备,可概括为“中体西用”,要认真研究供体的法律制度及法律文化,认真研究受体的法律传统及社会现实;要对法律本土化加工。
具体来讲,包括以下几点:(1)法律移植要遵循合宪和法制统一原则。
即____________________①。
(2)法律移植要坚持民主原则。
即____________________②。
(3)法律移植要坚持科学原则。
即____________________③。
二、简答法律继承(2016年简答)概念法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
理由(1)社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。
(2)法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。
(3)法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。
(4)法律演进的历史事实验证了法律的继承性。
例如,大陆法系对罗马法的继承。
关于我国的法律移植问题浅探【摘要】我国的法律移植问题一直备受关注,本文通过对其重要性和背景的探讨,分析了我国法律移植问题的现状、利弊、解决途径、对法律体系的影响以及未来发展趋势。
在提出了挑战与机遇并探讨了法律移植对法治建设的启示,强调了加强法律移植工作的重要性。
通过对我国法律移植问题进行深入研究和分析,可以更好地促进法治建设,推动法律体系的完善和发展。
【关键词】- 法律移植- 我国法律- 问题- 定义- 背景- 现状- 利与弊- 解决途径- 影响- 发展趋势- 挑战- 机遇- 启示- 法治建设- 重要性1. 引言1.1 我国法律移植问题的重要性我国法律移植问题的重要性在于,随着全球化进程的加速推进,我国在国际交往中扮演着越来越重要的角色。
而法律体系是一个国家的重要组成部分,对国家的政治、经济、社会等方面都有着巨大影响。
我国需要与国际法治接轨,吸收和借鉴国际先进法律成果,通过法律移植来促进我国法律体系的进步和完善。
随着我国经济实力的增强和对外开放程度的提高,我国的法律体系也需要更加与国际接轨,以应对日益复杂的国际交往。
通过法律移植,我国可以借鉴先进国家的法律制度和经验,吸取其成功之处,避免其失败之处,从而推动我国法律体系的现代化和规范化发展。
我国法律移植问题的重要性不仅体现在提高我国法律体系的国际竞争力上,更重要的是对我国社会治理、经济发展、司法公正等方面都有着深远影响。
只有通过对法律移植问题的深入研究和探讨,才能更好地促进我国法律体系的发展,实现法治建设的目标。
1.2 法律移植的定义和背景法律移植是指一个国家或地区根据他国的法律制度,通过立法、裁判和行政措施等手段,将外国的法律体系移植到本国法律体系中,以实现法律规范的更新和完善。
法律移植具有历史悠久的背景,早在十九世纪,日本和中国就开始进行法律移植,通过汉字翻译、横加修饰等方式,将西方法律文化引入本国法律体系。
随着全球化的发展,越来越多的国家开始关注法律移植这一现象,并通过吸取外国法律的经验,不断完善自身的法律体系,以适应国际社会的需求和挑战。
法的移植的范围以《法的移植的范围》为标题,写一篇3000字的中文文章法律是一个国家及其公民维护其权利和义务的一种法定机制,是人类社会秩序的基本原则,也是维护社会治安与繁荣的重要支撑力量。
随着人类社会经济、技术、文化等不断发展,法律也在随之发展。
与其他国家的法律相比,中国的法律秩序一直处于相对落后的状态,因此,从其他国家“移植”适当的法律机制和法律制度的方法对中国的立法工作来说是必要的。
为了实现上述目标,有必要讨论法律移植的范围。
移植指把其他国家的法律机制和法律制度搬到自己国家来应用。
移植的范围也可以称为移植的模式、移植的技术、移植的方法以及移植的财产等。
首先,移植的模式应该具有泛泛性,可以涵盖各类法律机制和法律制度,同时把握移植的原则,准确地把其他国家的法律机制和法律制度移植到自己国家,以保护自身的法律秩序和公民的权利。
移植的模式往往是一种复杂的过程,因此,它应该以科学、合理的原则来确定,并适当考虑国情和社会发展的实际需要。
其次,移植的技术具有十分丰富的内容。
这种技术不仅可以用于直接移植法律机制和法律制度,而且还可以用于吸取外国法律精髓、调整法律制度,形成适合本国国情和社会发展的法律制度体系。
这一点很重要,因为它可以保证从其他国家移植的法律机制和法律制度都能够适合本国的现实需求,使之能够得到有效的实施。
之后,移植的方法应该以合理、实用的程度来考虑。
比如,可以采取自愿移植的方法,即由多个国家自愿根据自己国家实际情况去接受外国法律机制和法律制度;也可以采取强制移植的方法,即一个国家强制应用外国法律机制和法律制度。
在使用移植的方法时,必须注意各国实际情况,尽量保证移植的方法具有合理性、实用性和易于实施的特点,以确保移植的措施能够得到有效的实施。
最后,移植的财产应具有可信性、可实施性和适应性。
这就是说,移植的措施应满足一定的法律和社会条件,以保障移植的财产能够正常在当地实施。
此外,还应该考虑到一些具体的问题,如移植的利弊、实施的可能性、技术障碍等,以确保移植的措施能够真正符合本国实际条件,能够得到有效的实施。
法治变革中的法律移植随着全球化的加速和各国之间的交流与合作愈加频繁,法治建设已成为各国对外交流与国内经济、政治、文化发展的必要条件。
在实践中,由于各国的历史、文化、社会背景、法律体系差异较大,不同国家间的法律移植有其独特的特点。
越来越多的国家和国际组织正开始探索法律移植的有效方式,以借鉴和推广其他国家的法律制度,促进其自身法治建设。
一、法治建设中的法律移植是必然选择法律移植是指将某国的法律、制度或惯例移植到另一国家的过程。
在全球化与经济社会的快速发展背景下,不同国家的法律制度之间产生了很多相互借鉴的倾向,尤其是一些发达国家的法律越来越受到其他国家的借鉴和追捧。
这种趋势表明,法律移植是不断推进法治建设的必然选择。
除此之外,另一个原因是各国面临的问题日益复杂,本国法律体系难以适应和解决,此时借鉴其他国家成熟的法律制度,可以更快地解决当地的法律问题,更好地确保人权、维护社会秩序,保护法治。
二、成功的法律移植应具有的条件成功的法律移植应当具备以下几个条件:1.拓展文化视野:外来法律制度应该尊重当地的文化差异和背景,避免对当地传统文化的冲击和扭曲。
2.技术水平和资源保障:法律移植需要充分保证技术水平和资源保障,确保新法律可以在当地的实施和操作中,达到预期的效果。
3.法制体系一致性:外来的法律体系必须和被移植国家的法制体系有所契合,做到法制体系的一致性。
4.民意和法律问题的关注:当地议会、公众和相应组织对移植的法律是否符合国情,是否能解决现实问题等方面应予关注和关怀。
三、法治变革中的法律移植存在的问题及解决办法法律移植无疑是法治变革中一种有效推进方式,但是不同国家间的法律文化和传统背景差异较大,也可能会带来一些问题与挑战。
需说明的是,这些问题并不是法律移植的固有弊端,而是当前法治建设进程中需要重视和解决的问题。
1.导致法律冲突:外来法律文化与本土法律制度存在巨大的文化差异,很容易会导致法律冲突。
比如,将普通法体系移植到中国,可能会出现与中国传统法律制度冲突的问题。
浅析中国的法律移植问题中图分类号:d920.0 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)11-262-02摘要法律移植是人类文明互动的必然结果,几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题,中国也不例外。
本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。
分别就这两种观点的进行了分析,每一种观点都有合理性但又都是不全面的。
笔者赞同肯定论的观点,因为这种观点更具有积极性和开放性。
其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。
我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植,即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。
再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。
我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑,这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。
关键词法律移植法的本土资源全盘西化一、法律移植的概念及两种对立观点的分析(一)法律移植的概念“移植”一词,它原来并非法律词汇,而是植物学和医学中的词汇。
它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。
在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法律移植可以分为两种类型,即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。
被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力,法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。
主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部,是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。
一般来说,无论是哪一种类型的法律移植,其之所以能够在现实中实行,都必定包含了这两个方面的因素,即:它既有外部压力存在又有内部动力促成,既是被迫的又是主动的,差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。
上传时间:2008-6-24 法律移植的理论与实践信春鹰中国社会科学院法学研究所研究员关键词:法律移植/立法成本/法律秩序内容提要:近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。
历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。
在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。
然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。
一、法律移植的各种理论法律规则是人类生活秩序的抽象。
为了实现秩序,达到生活的既定目标,有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。
苏格兰爱丁堡大学教授阿兰·沃森在其名著《法律移植——一项比较法的研究》①中,就举了公元前18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例,并且就此认为,这个例子“完全排除了法律相互独立,平行发展的可能性”,“因此我们已经在遥远的古代发现了法律的移植,并且很可能在当时这种移植并不少见”。
②在现代社会,不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。
其理论基础可概括为以下几种:第一,人类发展道路共同性的理论。
尽管不同社会有不同的文化和不同的制度,而且发展阶段也不同步,但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求,所以先发展国家制定和实施的规则,至少是某一方面的规则,可以被后发展国家移植。
第二,法律技术理论。
作为技术化的社会管理规则,法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。
例如,涉及新的技术发展的立法,通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则,这些规则很快就会被别国移植。
浅谈我国法律移植1844年鸦片战争西方打开中国大门后,学者开始移植他国法律,法学方面的知识大量涌入中国,尤其是清末和民国时期。
多年的法律移植,不仅为我国法制建设注入了活力,也为我国改革开放后的法律移植提供了丰富的经验和教训。
一、法律移植一般理解(一)法律移植的含义在中国,汉语辞典中的“移植”是普遍存在于植物学和医学中的,“在植物学中是指:把播种在苗床或秧田里的幼苗拔起或连土崛起种在田地里;医学中是指:将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或另一机体的缺陷部分上,使它逐渐长好”。
①通过以上概念的界定,我们不难发现植物学与医学对移植的理解各有侧重点。
植物学中的移植重于整体移入,而医学中的移植侧重于部分移入。
目前,我国对法律移植的含义仍有许多不同的观点。
沈宗灵先生的“移植说”,认为“法律移植是在近代各国立法中频繁使用的方法,指的是以某一法律文本为范本,并以其中的概念和制度为基础制定新法的过程”②;孙国华教授认为“法律移植”是指“一个国家或地区将其他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中并予以贯彻实施的活动”。
③综观国内学者的观点,法律移植的含义应该是一个国家或地区将另一国家或地区的法律理念、法律精神或者是法律思想方法通过鉴别、吸收、融合到本国或地区的法律制度之中,并对其进行本土化的全过程。
它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调试、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
(二)法律移植的特征1、法律移植的对象是外国或外地区的法律,这一特征也是法律移植与法律继承的显著区别。
一般来讲,法律继承是指,“不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承受和继承”④,它侧重于本国内的新旧法律制度的吸收与继承,而法律移植的对象则是本国以外其他国家或地区的法律,对于一国内的法律是谈不上移植的。
摘要:法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。
文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。
关键词:法律移植,法律文化,法制现代化“依法治国,建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。
但对于“法治”的理解,古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。
在众多的解释中,古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验,亚氏认为,所谓的法治应当包含两层含义,即“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。
[1]在亚氏的上述定义中,“良法之治”是法治的基础。
我国要实现法治的目标,前提是必须实现“良法之治”,换言之即实现法制的现代化。
为实现法制现代化的任务,除了充分利用本土资源主动立法外,大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。
一、法律移植的必要性1.中国传统法律文化中缺少现代化成分,为实现现代化、必须进行法律移植。
根据学者的论证,与西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征[2].受“公法文化”的影响,我国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。
传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。
另一方面,在封建极权统治下,人们恪守严格的等级观念,法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具,难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。
在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益,减少不必要的成本开支,美国比较法学家埃尔曼认为,“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况,当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。
简述法律移植的概念在法律的国际移植过程中,许多学者主张把国外的法律都称为“国外法”。
笔者认为这是一种偏颇。
因为这种观点是将移植的法律作为一个整体,忽视了移植法律的具体特点,不能反映移植法律与本国法律的区别。
我们主张将其细分为两类:一类是传统的法律制度或原则,一类是技术性规范。
传统的法律制度或原则包括基本法律(如宪法)、习惯法、商事法律、外国法的理论和原则等;技术性规范则指移植的实体法,但不仅限于实体法,还包括移植的司法技术和程序。
一、法律移植的概念:法律的国际移植指两个或两个以上国家的主权国家之间相互取得和适用对方的法律,并以自己的法律代替它们的法律的现象。
也有人把这种法律现象称之为“法律的翻译”。
二、法律移植的内容: 1、制定本国的法律。
2、吸收借鉴外国法律。
3、本国法律在国际交往中的运用。
三、法律移植的原则: (1)自愿原则。
(2)平等互利原则。
(3)互相尊重主权和领土完整原则。
(4)协商一致原则。
四、法律移植的方式:(1)直接移植法律。
(2)间接移植法律。
(3)混合型移植法律。
五、法律移植的意义: 1、法律移植可以促进本国经济发展,促进世界文明的发展。
2、法律移植可以使本国人民及时了解和掌握其他国家先进的科学技术和管理经验,促进本国的经济发展。
3、法律移植有助于消除本国在立法、执法和司法上的不足。
4、法律移植是国际关系史上最伟大的创举之一。
六、法律移植应遵循的原则: 1、必须坚持“主权在民”的原则。
2、必须坚持“互相尊重”的原则。
3、必须坚持“求同存异”的原则。
4、必须坚持“依法办事”的原则。
5、必须坚持“社会效益”的原则。
6、必须坚持“积极稳妥”的原则。
七、法律移植的作用: 1、法律移植对法律产生发展具有深远的影响。
2、法律移植有利于各国树立平等互利、和平共处的新观念。
3、法律移植有利于消除在立法、执法和司法上的不足。
4、法律移植有利于促进世界法律的发展。
八、法律移植的方式: 1、条约移植法律。
简述法律移植的概念法律移植是指在不同国家之间,将别国已经通过实践证明行之有效的法律或法律制度转变为本国法律制度的活动。
狭义上的法律移植,仅指法律从一个国家向另一个国家的输出;广义上的法律移植则还包括法律从一个社会或地区向另一个社会或地区的引进。
法律移植的功能有许多方面,如引进技术、引进人才、促进国内法制改革和推动本国立法等。
法律移植的概念通常认为,它只适用于现代的资本主义国家,也就是说,这种移植必须是无条件的、全部的。
因为这样的移植不能真正促进法制的民主化,而且往往带有盲目性,特别是要防止强制移植或是移植与原有法律不协调的现象。
因此,当代法学理论通常主张限制法律移植的范围,即法律只应该被允许在两个现代民主制国家之间移植,这两个国家必须是以前存在过司法系统的并且有一定法律体系的国家。
但在中国情况不同。
由于中国历史上封建专制的影响太深了,中国共产党建国后,我们的新法律几乎没有什么“异质”可言,即使有也只能是形式上的,其基本精神是不变的。
中国共产党所追求的是法治,法治的目标是保护和发展公民权利和自由。
而且在传统观念上,我们更倾向于移植国外的法律。
因此,我国虽然法律制度不健全,但却完全符合法律移植的要求。
法律移植具有正面效应,在某些时候甚至是决定性的效应。
如果法律移植对于发展中国家来说可能是一种好现象,那么其负面作用便会很大。
首先,由于发达国家的经验比较成熟,它们的制度显然是最佳选择,对于发展中国家的普遍要求来说则很难适用,其移植的结果会导致制度上的不平等,使发展中国家的法律沦为发达国家的“模仿品”。
其次,法律移植还容易使法律失去地方色彩,很难形成自己的特色,因此发展中国家可能要付出长期的努力才能形成自己的法律特点。
再次,从另一方面来看,法律移植则有可能带来环境污染。
因为法律移植可能会导致外国法律规范和价值观念的渗入,那么其背景下就很难避免移植国的国民接受外来文化的影响,其在发展过程中也就不可避免地要付出代价。
中国需要法律移植吗?中国可否进行法律移植,前些年确实是激烈地争论了好一阵子。
最后终于确定下来了,中国可以而且应当进行法律移植。
原因很简单,通过法和移植,以借鉴和学习现有的现代西方发达资本主义国家的有关法的规则及其法律制度为我所用,是建立和完善我国法治的一条非常有效的捷径。
当然,这种移植决非是照搬、照抄,而是有鉴别的利用、学习和吸收。
我国当前所进行的法的移植,是对西方发达资本主义国家一些先进的成熟的法的规则、原则和概念及相关法律制度所进行的学习、借鉴和吸收。
由于文化传统、历史发展、社会制度等各个方面有许多甚至是根本的不同,因此,在进行法的移植的过程中应进行充分的、全面的考查和研究,有选择地予以学习、借鉴和吸收,以他人的优点弥补自身的不足,健全和完善我国的法治,为市场经济的健康发展提供一良好的社会环境。
一些法律移植概念二十世纪乃至二十一世纪初中国刑法的发展历程是刑法现代化的进程,在这个进程中西方法律精神对中国刑法学研究有着巨大的影响。
在相当长的一段时间内,移植西方法律概念、体系成了一种主导性趋势。
其中消化外来文化较快的日本刑法理论,以其汉字文化的显著成分和大陆法系的鲜明特征,成了我国移植的重要中介。
时经数十年的变迁,近年我国刑法理论在借鉴中繁荣,但一些表述重要刑法概念的日文词汇被我国理论著述直接搬用,忘却了必要的翻译,则是一个必须纠正的差误。
“该当”等于符合“犯罪构成该当性”是我国刑法著述中出现频度极高的词汇,其中“该当”不是现代汉语,而是日文。
看到这一词汇,人们只能联想起古汉语中似乎有“该当何罪”的说法,其含义与“犯罪构成该当性”之“该当”相去甚远,且文法不通。
除了台湾学者,内地较早使用这一语汇的当属第一部《外国刑法学》作者甘雨沛老先生(1907年-1998年),甘老先生会日、英、俄、法、世界语,学贯中西,现代汉语却不甚地道,因为毕竟不是汉语专家,本书思想流畅而语言却有些晦涩。
学界由于对其学术成就的推崇,以致忘记了语义的转译,因袭至今。