论不作为犯罪中的先行行为

不作为犯中的先前行为一、本文概述不作为犯中的先前行为是一个复杂而重要的法律议题，涉及对不作为犯罪行为的认定与定罪。

本文将深入探讨这一议题，分析先前行为在不作为犯罪中的法律定位、影响因素以及司法实践中的具体应用。

我们将首先概述不作为犯罪的基本概念，进而阐述先前行为在不作为犯罪中的重要作用，包括其对犯罪构成、刑事责任认定等方面的影响。

在此基础上，我们将深入探讨先前行为的认定标准、法律效果以及司法实践中可能遇到的问题。

本文旨在通过系统分析和案例研究，为理解不作为犯中的先前行为提供全面而深入的视角，为司法实践提供有益的参考。

二、不作为犯的基本理论不作为犯，又称“不作为的犯罪”，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。

其理论基础主要源于刑法学中的义务来源说和因果关系说。

关于义务来源，不作为犯的义务主要来自于四个方面：一是法律明文规定的义务，这是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务；二是职务或业务上要求的义务，这主要是指从事一定职务或业务活动的人，基于其职务或业务的要求而负有的特定作为义务；三是法律行为引起的义务，如合同行为等产生的义务；四是先行行为引起的义务，这是指由于行为人的先前行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，行为人产生的防止危害结果发生的义务。

不作为犯的因果关系，是指不作为与危害结果之间的引起与被引起的关系。

不作为本身并没有积极的身体动作，但它通过不履行特定的作为义务，使得某种危险状态持续存在或者转化为实害结果。

这种因果关系并非直接产生，而是通过不作为的方式间接地、消极地引起了危害结果。

不作为犯的成立条件包括：一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务；二是行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行；三是由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害结果。

只有当这三个条件同时满足时，才能构成不作为犯。

在实践中，不作为犯的认定和处理相对复杂，需要深入理解和把握其基本理论，以便更准确地适用法律，保障社会公正和人民权益。

论不作为犯罪中的先行行为先行行为是不作为人负有作为义务的来源和根据之一。

关于不作为犯罪中的先行行为问题一直是刑法的争议热点之一，本文试图对不作为犯中的先行行为问题进行思考，对不作为犯罪进行重新的认识。

一、先行行为概念先行行为是不作为犯的作为义务来源之一这个观点在现代刑法理论界已经成为通说观点，但是学界对于先行行为的含义的理解却多种多样，从表述的内容上来，无外乎都是以行为人的义务为核心，将“事先行为”与“危害结果”联系起来的考虑，其实在本质上都是相同的，指向的对象都是指引起刑法作为义务的行为。

犯罪是侵犯法益的行为，因此笔者结合几种对先行行为含义的理解认为，先行行为是行为人的某种行为致使刑法保护的法益处于危险状态，行为人有排除危险或者防止结果发生的义务，因没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法法益遭受危险的事前行为。

从先行行为的含义可以看出先行行为的一些基本特征：第一，先行行为必须是不履行义务人自己的行为；第二，先行行为引发了某种危险状态，而且这种危险必须具有必然性、紧迫性，可能侵犯到刑法保护的法益。

二、先行行为与不作为犯罪的关系十九世纪末德国刑法学家斯特贝尔明确提出先行行为作为义务发生根据，他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳了这个结论，后来在理论上逐渐被确认，直至在1884年10月21日的莱比锡法院的判决所确认。

此后，先行行为所产生义务被认为是也同法律、契约一样,作为作为义务的发生事由之一在实际判例中获得了牢固的地位。

刑法理论界对于不作为义务义务来源的学说，不管是“三来源”、“四来源”、“五来源”等等都把其列入其中，我国亦如此，我国目前学界普遍认为不作为犯罪的作为义务来源包括:法律明文规定的义务;职务或者业务要求的义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的义务。

但是我国现行刑法典中未明文规定先行行为产生作为义务的具体形态。

先行行为是研究不作为犯罪的内层概念，包括在不作为犯罪的义务来源的问题之中。

因此，有必要将先行行为与不作为犯罪联系起来讨论。

先行行为可以为犯罪行为(一)关键词:先行行为/作为义务/结果加重犯内容提要:先行行为是不作为犯罪中作为义务的形式来源之一，其法律性质如何，在很大程度上影响着不作为犯的成立范围。

关于先行行为能否为犯罪行为，学术界分歧很大。

从学理上看，不能排除先行行为为犯罪行为的可能性，而无论该先行行为是故意犯罪还是过失犯罪，均应根据罪责刑相适应原则，在充分考虑侵害法益状况、法律的规定以及结果加重犯成立的情形等因素的前提下，对其成立范围予以合理限定。

一般认为，在不作为犯罪中，先行行为是作为义务的形式来源之一，但对于先行行为的法律性质，尤其是先行行为能否是犯罪行为，学术界存在较大分歧。

笔者认为，先行行为在特定情况下可以是犯罪行为，但要有所限制，应将可以结果加重犯处理的情形以及法律规定发生某种严重结果成立其他严重犯罪的情形排除在外。

以下就此问题作一分析论证。

一、先行行为可否为犯罪行为的观点简述关于先行行为能否为犯罪行为，学术界大致可以分为“肯定说”与“否定说”两类。

否定论者认为，先行行为原则上（或者直接主张）不应包括犯罪行为。

如蔡墩铭教授指出，无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生之义务。

（注：参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1988年版，第60-61页。

）张明楷教授也主张，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，这是不合适的。

行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。

（注：参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第133页。

）持肯定态度的学者也不少，但具体观点又有所不同：(1)有学者认为，先行行为可以是一般违法行为和犯罪行为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。

论不作为犯中的先行行为摘要：不作为犯罪的成立必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。

先行行为必须是行为人本人的行为，并且造成了特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。

先行行为可以是作为，也可以是不作为；先行行为不包括合法行为；不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。

关键词：不作为犯；作为义务；先行行为一、先行行为产生作为义务的根据先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。

首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。

刑法的根本目的在于对合法权益的保护。

同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务。

由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损害。

故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。

刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。

刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。

因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。

再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。

先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。

先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。

先行行为引起不作为犯罪的认定作者：林雪来源：《中国检察官·经典案例》2017年第08期一、基本案情蒋某、李某、吴某均系某渔场的员工，其中蒋某系场长。

2016年5月29日，蒋某带领李某、吴某驾驶电瓶船去接收鱼苗。

途经该渔场承包的某水域时，三人发现被害人郭某等人在岸边偷钓，遂靠岸驱赶。

期间，吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断并收缴鱼钩，蒋某欲收缴郭某放置于岸边的鱼竿，郭某为夺回鱼竿而上船，李某随即驾船驶离岸边。

在船行驶过程中，郭某与蒋某、李某发生冲突后落水，因不习水性而逐渐沉入水中。

蒋某、李某、吴某未对郭某实施救助，在看到郭某沉下水后驾船离去，郭某溺水死亡。

案发后，蒋某、李某、吴某于公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。

案发后，蒋某、李某、吴某赔偿被害人郭某家属合计人民币123万元，被害人家属对三人的犯罪行为表示谅解。

经法院判决：蒋某犯故意杀人罪，判处有期徒刑4年；李某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年6个月；吴某犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。

二、分歧意见对于蒋某、李某构成故意杀人罪没有异议，本案的主要分歧点在于吴某的行为是否构成故意杀人罪。

第一种意见认为，吴某的行为不构成故意杀人罪。

理由是：第一，现有的证据无法证实吴某在船上与被害人郭某发生过肢体冲突；第二，吴某既没有实施可以导致救助义务产生的先行行为，也不负有导致法律责任产生的救助义务，其行为不属于刑法意义上的不作为，故不应对被害人溺水死亡的后果承担刑事责任；第三，本案系突发性犯罪，蒋某、李某和吴某在事发全过程均没有进行言语交流，即没有形成共同犯罪的合意，故不构成共同犯罪，且吴某在主观上没有故意杀人的故意。

第二种意见认为，吴某的行为构成故意杀人罪。

理由是：吴某作为渔场职工，因郭某偷钓而伙同蒋某、李某驾船靠岸驅赶并收缴鱼竿，期间吴某将岸边鱼竿的鱼线扯断收缴鱼钩，致使郭某为抢回鱼竿上船，后因不慎落水而溺水死亡，吴某明知郭某有生命危险却不采取任何救助措施，最终导致郭某溺水死亡的结果，其行为构成故意杀人罪。

不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。

原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。

但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。

在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。

引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。

【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。

19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。

[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。

英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。

他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。

流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。

结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。

[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。

”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。

在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。

浅析犯罪行为可否成为先行行为作者：杜页川来源：《法制与社会》2013年第25期摘要先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源。

但是理论界对于先行行为的范围有所争论，特别是其中犯罪行为是否为先行行为争论较大。

本文从先行行为的构成条件，刑法的禁止重复评价原则，期待可能性并不表明犯罪行为人的作为义务以及超出犯罪构成的危险的先行行为并非犯罪行为这四个角度进行分析，以否定犯罪行为为先行行为。

关键词先行行为犯罪行为不作为犯罪作者简介：杜页川，镇江市经济开发区人民检察院书记员。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-135-02先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源，虽然表面上看这几无争议，但是由于不纯正不作为犯的构成没有得到完全的界定，从而导致其作为义务来源的先行行为的外延也具有模糊性。

这种模糊性使得：如果恣意地扩大先行行为的范围，则极有可能因不纯正不作为犯罪的扩增致罪刑擅断等严重侵犯公民合法权益的现象发生。

因此，对于作为不纯正不作为犯的作为义务的性质及其作为其来源的先行行为的范围进行研究，则十分比有必要。

值得一提的是，理论界对于先行行为是否仅限于有责行为和违法行为都有了相对统一的认识，即行为不论有责还是无责，违法抑或合法，只要其导致刑法所保护的利益受到危险甚至侵害，行为人就有防止该危险和侵害继续存在的义务，否则构成不作为犯罪。

但是，对于犯罪行为是否可以为先行行为，理论与实践界对此争议较大，观点径庭。

犯罪行为属于广义上的违法行为，如果将犯罪行为排除在先行行为的范围之外，这显然有悖于逻辑。

那么，犯罪行为是否可以为先行行为么？一、不作为犯罪先行行为的构成条件在肯定或者否定犯罪行为为先行行为之前，笔者有必要探讨一下先行行为的构成条件。

研究不纯正义务来源的先行行为的构成条件，意义在于可以更好地厘清先行行为的内涵和外延，可以防止恣意地扩大先行行为的范围，具体来说通过构成要素的分析，对于犯罪行为是否为先行行为的论述有所裨益。

先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定一、概述先行行为作为义务，这一法学概念，源于对行为人因自身先前行为而产生的法律义务和责任的探讨。

在法学理论中，先行行为作为义务被认为是行为人应当预见并防止危害结果发生的法律义务，其理论基础涵盖了因果关系理论、信赖原则、危险控制理论等多个方面。

本文旨在对先行行为作为义务的理论谱系进行归整，明确其内涵与外延，以期为司法实践提供理论支持。

通过对先行行为作为义务的历史发展、理论基础、司法实践应用等方面的梳理，本文试图界定先行行为作为义务的内涵，明确其判断标准，并探讨其在不同法律领域中的适用情况。

同时，本文还将对先行行为作为义务与其他相关概念的辨析，以揭示其在法学体系中的独特地位和价值。

1. 介绍先行行为的概念及其在法学理论中的重要性。

先行行为，又称为先前行为、危险前行为或先期行为，是刑法中一个独具特色的概念。

它指的是行为人先前实施的行为，由于这种行为，使得刑法所保护的社会关系或某种合法权益被置于危险状态，从而行为人产生了防止或排除这种危险发生的义务。

这种义务的产生，是基于行为人自身的行为对法律所保护的利益造成了潜在威胁，行为人需要通过积极的行为来避免潜在的危害结果。

在法学理论中，先行行为的概念具有重要意义。

它不仅是对行为人行为的评价，更是对行为人责任的认定。

当行为人实施了先行行为，使得某种法益处于危险状态时，他就必须承担起排除危险或防止危害结果发生的义务。

如果行为人未能履行这一义务，导致危害结果发生，那么他就需要承担相应的法律责任。

先行行为的概念也体现了刑法中的预防原则。

通过要求行为人承担防止或排除危险的义务，刑法旨在预防潜在的危险状态转化为实际的危害结果，从而保护社会公共利益和个人的合法权益。

对先行行为的理解和界定，对于正确适用刑法、保护社会公正和稳定具有重要意义。

2. 阐述先行行为作为义务的来源和发展。

先行行为作为义务的来源，其理论谱系可以追溯至德国学者施求贝尔（Stbel）的首次提出，至今已经历了一个多世纪的发展。

论正当防卫构成不作为犯的先行行为——以王浪故意伤害案为例摘要：正当防卫与不作为犯罪中的的先行行为是可以作为构成要件的。

在不作为犯罪中，先行行为一定是行为人本人的行为，而且行为人所实施的行为和法益侵害结果存在因果关系。

王浪故意伤害案中的行为引发了我们的思考，本文将通过对王浪行为的主客观分析，判断王浪的行为是否构成正当防卫，并进一步说明王浪的伤害行为是否构成不作为犯的先行行为。

关键词：正当防卫；不作为犯罪；先行行为一、案件概述2017年12月10日晚，在泾阳县某酒吧，被害人李某进入酒吧，在服务生引导去座位期间，与同在该酒吧内喝酒的王浪发生冲突，致使被害人李某因伤其要害导致失血过多休克死亡。

之后，通过公安机关侦查以及现场勘验得知：李某误以为王浪瞪自己，而上前与王朗发生争执。

在争执期间，李某用烟灰缸扔向王浪，持啤酒瓶挥舞，推搡王浪，以及在这个过程中多次打掉王浪想要求和意图的手，李某多次向王浪挑衅后，王浪拿起啤酒瓶对其进行反击。

李某被击第二下后王浪的所持啤酒瓶破碎，随后又用破碎的啤酒瓶两次捅向李某，后李某倒地并与王浪进行撕扯，在这过程中，王浪又用破碎的啤酒瓶捅向王浪的后背，而李某并未对王浪造成有效的反击。

随后，李某起身走出酒吧，躺倒在门口，在这过程中王浪一直在现场，现场目击者拨打120并报警，王浪并也在此也拨打了120。

随后李某被送至医院，抢救无效死亡。

二、关于正当防卫的构成要件问题虽然法律对于正当防卫有相应的规定，但在实务中，正当防卫问题有时会很难辨析。

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

由上述我们可知，正当防卫的构成要件分为以下几条：第一，法益正在遭受不法侵害；第二，行为人对不法侵害人也采取了一定的措施以保护自己的法益不受侵害；第三，行为人对不法侵害人做出的行为对不法侵害人的法益造成了损害。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么不作为犯罪指的是犯罪⼈由义务实施某⼀⾏为⽽不为，导致具有严重社会危害性的结果发⽣，犯罪⼈要承担责任的⾏为。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么?下⾯由店铺⼩编为您整理介绍，希望对您有帮助。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么“先⾏⾏为”在理论上是个笼统的概念，何为“造成结果的先⾏⾏为”，在何种场合、何种情形下才是先⾏⾏为，从⽽产⽣义务、必须采取救助，法律没有明确说法。

由先⾏⾏为——产⽣义务——不作为导致犯罪的案件认定⾮常少。

由于⾏为⼈实施先⾏⾏为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该⾏为⼈产⽣采取积极⾏为阻⽌损害结果发⽣的义务，这就是由先前⾏为引起的义务。

先⾏⾏为主要是在刑法中的不作为犯罪中提及。

其主要结构⼀般为：先⾏⾏为——防⽌义务——刑事责任。

举例简单说明：司机肇事撞伤⾏⼈，将被害⼈搬离现场，置被害⼈于不顾，导致被害⼈死亡。

司机撞⼈后，应当有法律上的救助义务，但是其不管不顾，还将被害⼈搬离现场，使被害⼈被救助不可能或显著困难，最终导致被害⼈死亡。

那么正是由于司机的搬离现场的⾏为导致被害⼈死亡，故承担故意杀⼈的刑事责任。

其搬离现场就是先⾏为。

属于不作为形式的犯罪。

所谓不作为是指犯罪⼈有义务实施并且能够实施某种积极的⾏为⽽未实施的⾏为，即应该做也能够做⽽未做的情况。

不作为客观⽅⾯需要具备三个条件：第⼀，⾏为⼈负有某种积极⾏为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。

特定义务⼀般有三个来源，⼀是法律明⽂规定的特定义务;⼆是职务上或者业务上要求履⾏的义务;三是由⾏为⼈先⾏的⾏为⽽是法律所保护的某种利益处于危险状态所产⽣的义务。

第⼆，⾏为⼈有履⾏特定义务的实际可能性⽽未履⾏;如果⾏为⼈虽有某种特定义务，但由于某种原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

第三，⾏为⼈未履⾏特定义务的不作为⾏为具有严重的社会危害性，⽽不是⼀般的社会危害性。

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蛔I Sys t em A nd Soci et yf叁垒!查塾垒．竺!旦里型一j耋誓鬯豳圈国圈浅论先行行为是否包括犯罪行为谢红丹章晓民摘要在不作为犯申，关于先行行为是否包括犯罪行为的问题，理论上一直存有分歧。

本文通过对各种观点的分析，认为犯罪行为可以成为先行行为，但仅限于过失犯罪。

关键词犯罪行为先行行为过失中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009．0592(20l O)11．079．02所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。

“’如果行为人先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，那么行为人就产生防止结果发生的作为义务，行为人能履行而不履行这一作为义务，即可成立不纯正不作为犯罪。

但是，由于先行行为在法律上并没有明文规定，因而对其外延存有较大争议，尤其是对先行行为是否包括犯罪行为的争议，甚为激烈。

尽管许多学者从不同角度对其进行了一系列有价值的探讨，但至今尚未形成一致意见。

一、分歧观点对于犯罪行为可否成为先行行为，理论上主要存在以下四种不同观点：观点一：先行行为包括犯罪行为，且先行行为限于违法行为，不包括合法行为。

如有学者认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。

”9观点二：先行行为是否包括犯罪行为应视具体情况而定。

如有学者主张应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定。

@观点三：主张不论是合法行为还是一般违法行为或是犯罪行为，都可成立先行行为。

认为先行行为只要足以产生某种危险，便可以成立不作为的义务来源。

在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系。

观点四：主张先行行为不应包括犯罪行为。

我国学者认为先行行为不包括犯罪行为的理由主要如下：第一，将犯罪行为纳入先行行为，违反了刑法禁止重复评价的原则。

不作为犯中的先行行为研究的开题报告题目：不作为犯中的先行行为研究研究背景和意义：不作为罪是刑法中的一种犯罪类型，指公职人员应该负责但无故不负责、不履行职责，导致严重后果的行为。

然而，在不作为罪之前，实际上存在着一些“先行行为”，包括不作为罪成立的重要前置要件——“应当采取措施而未采取措施”。

因此，研究不作为罪中的先行行为是非常有必要的。

不作为罪是一种危害性、后果性较强的犯罪类型。

比如，公职人员不履行职责导致交通事故发生、重大安全事故发生等严重后果。

研究该罪犯罪中的先行行为，有利于及早发现、预防和打击该罪犯罪，有重要的现实意义和社会价值。

研究内容和方法：本研究将以法律法规和相关案例为基础，对不作为罪中的先行行为进行详细梳理和分析，包括先行行为的成立要件、判断标准、案例分析等方面。

在此基础上，结合实际情况，采用案例研究法、比较法等方法，深入分析不作为罪中的先行行为在司法实践中的具体应用。

最后，对不作为罪中的先行行为进行总结归纳，提出对应的法律建议。

研究计划：第一章绪论1.1 研究背景和意义1.2 研究内容与方法1.3 国内外研究现状及不足第二章不作为罪中的先行行为2.1 不作为罪的基本概念和构成要件分析2.2 不作为罪中的先行行为概述2.3 不作为罪中的先行行为成立要件分析第三章不作为罪中的先行行为案例分析3.1 人民法院对不作为罪中的先行行为的解释3.2 典型案例分析第四章不作为罪中的先行行为的具体应用4.1 不作为罪中的先行行为在司法实践中的具体应用4.2 典型案例分析第五章总结与展望5.1 研究成果总结5.2 研究存在的不足及改进建议5.3 研究展望参考文献预计研究时间：12个月。

浅论犯罪行为作为先行行为的诸情形(1)摘要：本文以过失犯和故意犯两大类别,讨论了犯罪行为可能成为先行行为的几种情况,得出结论:不将犯罪行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现状。

关键词：不纯正不作为犯义务来源先行行为先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最早由斯捷贝尔(Stubel)提出。

他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法感情”的归纳实现的。

①然而,先行行为引起的义务在大陆法系刑法理论中一直并不明晰。

在德国习惯法中存在这样一种观点:“由于自己的行为导致发生结果的危险的人有防止其结果发生的义务。

”②我国通说则认为“先行行为所引起的义务,是指在行为人的行为使得刑法所保护的社会关系处于危险状态时,要求行为人实行特定的行为,以消除、减轻危害或危险。

如果行为人不履行这种义务,就是以不作为的形式实施危害的行为。

”③也就是说,先行行为产生的义务,是行为人的先行行为使得刑法所保护的法益受到威胁从而产生的排除威胁的义务。

犯罪行为能否作为先行行为这个问题,在我国刑法学界也一直存有争议。

犯罪行为,它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险之中,从而产生排除危险的作为义务,从此意义上讲,犯罪行为完全符合先行行为的特征。

但这样无疑会使一些犯罪分成一个作为犯和一个不作为犯,这不仅不符合我国的罪数理论,而且有违背禁止重复评价原则的嫌疑。

故而笔者认为,犯罪行为能否成为不纯正不作为犯的先行行为,必须分情况进行讨论,不能一概而论。

一、在过失犯罪中(一)不存在防止义务根据我国《刑法》关于过失犯罪的规定,所有的过失犯皆以出现法定的危害结果为必要的构成要件。

除非危害结果出现,否则不处罚过失行为。

“行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,没有义务防止危害结果的发生,如果自动防止危害结果的发生,则是减免刑罚的事由;如果没有防止结果发生,则负既遂罪的刑事责任;如果没有防止更严重结果的发生,则负结果加重犯的刑事责任”④这一原则不仅适用于故意犯罪,也应当同样适用于过失犯罪。

刑法中先行行为范围探讨摘要不作为犯罪的成立必须以行为人负有特定的作为义务为前提，而先行行为是行为人对因自己行为引起的特定危险状态负有作为义务的根据。

先行行为，自德国学者斯鸠贝尔首倡以来，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类型之一，得到了刑法学界的肯定与司法判例的支持。

但并不是所有的行为都可以构成先行行为，不同的学者对先行行为的内涵和外延持有不同的观点。

本文主要就先行行为的定义、构成要素以及几种特殊形态的行为是否构成先行行为进行探索和分析。

关键词先行行为；不作为；危险状态一、先行行为的概述先行行为也称事前行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。

刑法学理论将先行行为归为不作为犯罪的作为义务来源之一。

我国刑法典并没有对先行行为进行明确的规定，但是不可否认先行行为在研究不作为犯罪上的重要地位和作用。

先行行为理念最早并非来源于刑法学的研究中，而是可以追溯到公元前286年古罗马制定的《阿奎利亚法》，该法中明确提出对于自己的积极行为开始后又中止，则应该为其中止后的消极行为所造成的损害承担责任。

尽管这种规定主要是针对民事侵权行为，但是可以表明人们应该为自己的先行行为承担相应的责任的这种理念已经渊源已久。

到1828年，德国学者斯鸠贝尔在《论数人共同犯罪》中从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯罪这种不作为犯的观点出发，进一步论证在某些情况下，有些人会因为某种关系或者因为前行为，而负有法律上的作为义务。

若是因为自己的行为将他人置于欠缺救，助即无法存活的状况时，就会构成杀人罪。

该理论的提出打破了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断，也开启了将先行行为置于不作为犯罪理论的框架中进行研究的浪潮。

到19世纪中期，先行行为作为义务的来源在关于不作为因果关系的争论中逐渐得到刑法学界的广泛认可。

而且，司法实践中法院的判例也逐渐开始支持该学说，最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确立了其作为义务来源的地位，并逐渐演变成一条基本原则，且在不纯正不作为犯的认定与处罚中发挥了巨大的作用。

不作为犯中先行行为认定理论之质疑蔡㊀燊(清华大学法学院ꎬ北京１０００８４)∗∗摘㊀要:司法实践中先行行为型不作为犯存在扩大适用的倾向ꎬ这主要源于先行行为的认定理论难以回应现实问题ꎮ刑法理论认定先行行为遵循 先行行为本身的法律评价 和 先行行为与其所引起的危险之关系 两条路径ꎮ但是ꎬ违法一元论㊁规范违反说都不能为先行行为的 义务违反性 提供依据ꎬ义务违反性也无法为先行行为提供规范性要素进而推导出作为义务ꎬ大量实践证明合法行为能够成立先行行为ꎮ先行行为危险归属理论中客观归责标准混淆归责对象ꎬ导致先行行为实行行为化㊁规范目的理论重视危险的方向性ꎬ将先行行为限定过窄ꎮ支配理论关注危险的现实性ꎬ但无法说明支配内涵㊁支配强度㊁支配与作为义务的关系等问题ꎬ其与客观归责论均不适合作为先行行为的适格危险归属理论ꎮ所以ꎬ不作为犯中先行行为的认定理论均值得质疑ꎮ关键词:不作为ꎻ先行行为ꎻ义务违反ꎻ客观归责ꎻ支配理论中图分类号:Ｄ９２４.１１㊀文献标识码:Ａ㊀文章编号:２０９５－３２７５(２０２０)０３－００６９－１１一㊁问题提出先行行为是不作为犯中被普遍承认的保障人义务来源之一ꎬ但同时 不作为犯中最具争议的亦是先前行为 [１]ꎮ先行行为的存废之争㊁体系定位等都极具争议ꎬ其中基础性的先行行为认定问题更是直接影响司法实践适用先行行为型不作为犯ꎮ近年ꎬ我国判例中存在扩大适用先行行为的倾向[２]ꎬ只要先行行为与侵害结果之间有条件关系就一概认定成立先行行为ꎬ例如:案例一:(争吵致女友死亡案)被告人因感情问题与女友在河边争吵ꎮ气急之下ꎬ女友往水库里走ꎮ阻拦过程中ꎬ被告人失去平衡落入水中ꎮ当其浮出水面时未见女友踪影ꎬ便慌忙驾车逃离现场ꎬ法医鉴定被害人溺水死亡ꎮ法院认为:被害人因感情纠葛而产生轻生念头ꎬ而被告人的先行行为诱发了被害人的投水自杀行为ꎬ所以对被害人的自杀行为应当承担救助义务ꎬ但其驾车逃离现场ꎬ最终导致被害人溺亡ꎮ构成(不作为)故意杀人罪①ꎮ案例二:(争吵致情人死亡案)被告人与情人因感情问题发生争吵ꎮ被害人威胁被告人从窗子跳下去ꎬ在争吵中被害人坠楼身亡ꎮ法院认为:被告人将被害人带至宾馆ꎬ且在房间内与其争吵ꎬ导致被害人骑上窗台ꎬ因先行行为ꎬ被告人负有积极的作为义务ꎬ被告人也确实在口头上劝阻了被害人ꎬ且在被害人坠楼后积极救助ꎬ被告人有所作为ꎬ所以不构成不纯正不作为犯②ꎮ上述案情相似的两个案例虽然定罪结论不同ꎬ但法院都承认争吵行为是先行行为ꎮ然而ꎬ为什么９６河南财经政法大学学报２０２０年第３期(总第１７９期)∗∗①②∗收稿日期:２０１９－１１－１０作者简介:蔡燊ꎬ男ꎬ清华大学法学院２０１９级刑法学博士研究生ꎬ研究方向:刑法教义学ꎮ参见湖北省红安县人民法院(２０１５)鄂红安刑初字第０００３０号刑事判决书ꎮ参见贵州省台江县人民法院(２０１６)黔２６３０刑初６１号刑事判决书ꎮ没有危险的社会相当行为也能认定为先行行为ꎬ这与通说适格先行行为的两大成立条件: 义务违反性 与 密接危险性 标准都相互矛盾 社会相当行为并未违反任何义务且不会引起构成要件性危险ꎮ同样的突破还有德国的酒友案(劝酒案)㊁我国的情侣分手见死不救案㊁性行为作为先行行为案①等ꎮ先行行为的法理根据是清晰的:输出危险者应当排除危险ꎬ但当前理论难以从正面认定何为先行行为ꎬ现实中先行行为的识别和判断进入无依据状态ꎬ动辄突破通说设置的条件正是因为研究未能取得进展ꎮ晚近以来ꎬ不作为犯中保障人地位的来源理论经历了从形式法义务论向实质法义务论的 实质化运动 ꎬ其中通说的先行行为一方面作为形式法义务论中义务来源之一[３]ꎬ另一方面又作为实质法义务论中监督危险源保障人类型之一[４]获得普遍承认ꎮ但是ꎬ如上述案例所示ꎬ先行行为的认定与司法适用并未能在 实质化运动 中获得精细化ꎬ仅依赖条件关系会扩张其适用②ꎮ这导致在本来与作为犯有着不同规范结构的不作为犯ꎬ其现在栖身于以作为犯为蓝本的犯罪论体系之构成要件该当性中ꎬ不作为犯的判断重心本就是作为义务认定且 人们很少用不作为理论进行出罪论证 [５]这一背景下ꎬ通过先行行为以不作为入罪会相当容易ꎮ综上ꎬ本文问题意识来源即是通过反思先行行为的认定理论ꎬ分析先行行为的认定条件ꎬ最终限制先行行为不作为犯的司法适用ꎮ二㊁先行行为认定的现有理论先行行为的认定在理论史上遵循 先行行为本身的法律评价 和 先行行为与其所引起的危险之关系 (或称 先行行为的危险归属 )两条路径ꎬ通说认为先行行为需满足 义务违反性 与 可客观归责性 / 支配性 两条件[６]ꎮ(一)先行行为本身的法律评价我国学界自２０世纪９０年代至本世纪初在先行行为认定上讨论的热点是 先行行为本身的法律评价 ꎬ有合法行为肯定论和违法行为肯定论之争ꎬ主流观点认为先行行为须满足 义务违反性 ꎮ合法行为成立先行行为的肯定论认为ꎬ首先ꎬ一个行为产生法律禁止的危险和它本身是不是法律禁止的危险是两个问题ꎬ所以 不必要求先行行为具有违法的性质 [７]ꎬ 先行行为既可以是合法行为ꎬ也可以是违法行为ꎬ甚至可以是犯罪行为 [８]ꎮ其次ꎬ将合法行为纳入先行行为有利于保护法益ꎬ如在 皮革喷雾剂案 中ꎬ德国联邦最高法院采取先行行为说理ꎬ但皮革喷雾剂公司的先行行为并未违反任何谨慎义务ꎬ理论界一致认为该判决为保护法益突破了义务违反标准③ꎮ此外ꎬ德国有观点排除合法行为与危害结果规范上的联系ꎬ认为这样的场合类比意外事件: 一个人以合乎义务的行为对他人造成危险ꎬ在规范上与危害结果之间的关系不比意外事件更为紧密 [９]ꎮ关于阻却违法行为ꎬ雅科布斯教授认为ꎬ 紧急避险行为ꎬ会产生高于日常生活普通行为的特殊风险ꎬ尽管得到法律特别准许ꎬ也有义务防止对他人的侵害 [１０]ꎮ还有观点认为判断义务违反的标准并不清楚ꎬ如«道路交通安全法»第七十条规定ꎬ发生交通事故后驾驶人应当救助受伤人员ꎬ并不以违反交通运输管理法规为前提[１１]ꎮ违法行为肯定论主张 先行行为都是客观上的利益损害行为ꎬ不可能有合法行为成为先行行为 [１２]ꎬ 法律已确定某个行为合法后ꎬ又因行为人实施该行为而强令其承担由刑罚威慑所保障的作为０７河南财经政法大学学报２０２０年第３期①②③参见辽宁省庄河市人民法院(２０１７)辽０２８３刑初２７８号刑事判决书ꎮ在日本的不作为判例中ꎬ为谨慎认定作为义务ꎬ先行行为常常被作为其他认定根据的 添加要素 附加条件 角色而存在ꎮ参见[日]西田典之:«日本刑法总论»ꎬ王昭武ꎬ刘明祥译ꎬ法律出版社２０１３年版ꎬ第１０１－１０３页ꎻ[日]桥爪隆:«不作为犯的成立要件»ꎬ王昭武译ꎬ«苏州大学学报»(法学版)２０１７年第４期ꎮ皮革喷雾剂案判决是从 法秩序原则上禁止制造危险 引出违反义务的行为ꎬ认为向市场投入产品是一种引入危险的行为ꎬ因此其符合安全生产标准的合法行为不再重要ꎮ参见徐凌波:«皮革喷雾剂案与刑法上的产品责任»ꎬ«刑事法判解»２０１３年第２期ꎮ义务ꎬ前后矛盾 [１３]ꎮ主流观点亦否认阻却违法行为成立先行行为ꎬ一方对另一方实施攻击ꎬ就等于事前预测到对方可能实施的相应反击行为ꎬ对由此造成的后果必须自负其责[１４]ꎮ德国联邦最高法院对 酒友案 的判例也指出ꎬ让被侵害人负有保证人地位ꎬ侵害者将会比那些自己和他人都无罪责的不幸者受到更多的保护[１５]ꎮ此外ꎬ我国正当防卫存在第三款无限防卫权ꎬ如果承认合法行为可以产生救助义务ꎬ在极端情况下ꎬ就会发生不合理情形:防卫人直接杀死侵害人时不构成犯罪ꎬ而一旦 手下留情 不当即杀死侵害人反而会因为不作为构成犯罪ꎮ与此相似ꎬ帮助自杀的场合ꎬ如果自杀者一开始就使用直接导致死亡的方式ꎬ行为人没有救助可能性ꎻ但如果自杀者采取过一段时间才致死的自杀方式ꎬ行为人反而要承担救助义务ꎮ(二)先行行为与其所引起的危险之关系我国学界近年在先行行为认定上讨论的热点是 先行行为与其所引起的危险之关系 ꎬ即为何认定构成要件危险( 刑法危险 发生符合构成要件结果的具体的临近的危险 )能归属于先行行为人ꎮ先行行为的危险归属理论有以下几种:１.客观归责标准ꎮ罗克辛将客观归责引入先行行为认定问题ꎬ提出具体规则①ꎮ这些规则在我国学者中做了不同程度的简化ꎬ如 先行行为必须是一种风险创设行为ꎻ与损害结果之间存在风险关联ꎬ即对受(不作为)侵害法益的保护必须符合先行行为所违反的规范保护目的 [１６]ꎮ 先行行为制造了一个法不允许的危险ꎻ与法益损害结果间须具有规范保护目的关联性ꎻ创设危险处于被害人或第三人答责范围时ꎬ排除保证人地位ꎮ [１７]客观归责标准通过先行行为的可客观归责性限定成立范围:先行行为的风险创设或升高②和风险关联ꎬ 只有那些与后续损害具有刑法上因果关系的人ꎬ才应对损害负责 [１８]ꎬ将先行行为产生的危险限制于其所违反的规范目的ꎮ客观归责标准确认了条件关系应当让位归属关系ꎬ 先前行为与其造成的法益侵害危险必须经过规范评价 ꎬ杜绝结果责任ꎮ而且ꎬ风险升高理论排除了风险降低行为ꎬ否定实施部分救助行为就要承担全部救助义务的 事实承担说 (又称 支配行为说 )[１９]ꎬ例如肇事者将被害人送进出租车ꎬ自己随车去医院途中借故下车后司机将被害人遗弃ꎬ司机可能会被下述排他性支配标准以不作为入罪ꎬ但根据客观归责理论ꎬ司机降低了风险无法归责ꎮ２.支配理论ꎮ支配理论源于不作为与作为等价理论ꎬ通过创造作为与不作为的共同上位概念 犯罪支配ꎬ认为不作为也 支配 因果过程ꎮ先行行为危险归属借鉴这一理论ꎬ认为先行行为 支配 危险ꎮ支配理论有较多支流ꎬ具有影响力的有以下几种:(１)排他性支配标准ꎮ西田典之教授认为不作为对因果流程有排他性支配时才与作为等价ꎮ获得排他性支配分为两种情况:一是 基于自己的意思 (主动支配)[２０]ꎬ二是 支配性领域 ꎬ即无支配意思ꎬ但基于 社会持续性保护关系 取得被动支配ꎮ温登平博士在先行行为危险归属中提倡排他性支配时说: 判断行为人对于法益侵害危险的因果过程有无排他性支配ꎮ [２１]但是ꎬ在先行行为的场合ꎬ既难以要求先行行为人基于自己的支配意思ꎬ大量先行行为属于意外ꎬ又难以要求先行行为人总是 规范要１７蔡燊:不作为犯中先行行为认定理论之质疑①②罗克辛创立的具体规则包括正面与反面判断: (１)当先前行为处于允许的范围之内时ꎬ没有保证人地位ꎻ(２)先前行为处在允许的范围之外ꎬ就是违背了谨慎义务ꎬ但这还不够ꎬ还必须是ꎬ这个先前行为必须正好创设了这个危险ꎬ而这个危险恰是那个被违反规范所要防止的ꎻ(３)通过先前行为招来的危险存在于受威胁者自我答责范围(或他人答责领域)之中ꎬ没有保证人地位ꎻ(４)危险的创设通过正当防卫得到正当化时ꎬ没有保证人地位ꎻ(５)先前行为通过紧急避险得到正当化的ꎬ就肯定保证人地位ꎻ(６)一个得到正当化的先前行为借助持续效果在事后丧失正当性条件时ꎬ就肯定保证人地位ꎮ [德]克劳斯 罗克辛:«德国刑法学总论»(第２卷)ꎬ王世洲等译ꎬ法律出版社２０１３年版ꎬ第５７３页ꎮ罗克辛认为不仅在引发法益侵害的开始时ꎬ而且在侵害继续升高㊁发展的过程中ꎬ人们也应当有义务阻止侵害结果发生ꎮ参见[德]克劳斯 罗克辛:«德国刑法学总论»(第２卷)ꎬ王世洲等译ꎬ法律出版社２０１３年版ꎬ第５７２页ꎮ雅科布斯更激进地认为: 容许的风险性行为也可以产生保证人地位ꎬ这需要具有以下两个前提ꎮ首先ꎬ这是一种特殊的风险ꎬ即比日常不可避免的行为有着更高的风险ꎻ其次ꎬ受危险威胁的一方已经采取了理应实施的必要防护措施ꎮ 难怪雅氏认为购物盖房之类的行为都有可能成为先行行为ꎮ参见Ｖｇｌ.ＪａｋｏｂｓꎬＳｔｒａｆｒｅｃｈｔꎬＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌꎬ２.Ａｕｆｌꎬ１９９１ꎬɦ２９ꎬＲｄｎ.４２.素 的主体ꎮ因而西田反对先行行为作为义务来源ꎮ(２)存在论的结果原因支配说ꎮ许乃曼认为: 与作为对等的不作为前提要件是ꎬ对于侵害法益的重要条件(造成结果的原因)具有与此种支配在强度上可相比较的意志力ꎬ也就是对于事件有实际的控制ꎮ [２２]该说认为先行行为对结果(危险加重)的原因不具有事先(因果流程之前)的常态支配力ꎬ否定先行行为保障人地位ꎮ如在交通肇事不救助场景中ꎬ肇事后行为人对结果(受伤)原因支配的行为已经结束ꎬ导致被害人伤害恶化的因果进程只存在于被害人的身体而脱离先行行为人ꎬ无法归责ꎮ在产品责任场合ꎬ认为产品推出市场后ꎬ生产商便失去了支配(即使投诉汇聚到厂商也只有 信息优势 ꎬ而非犯罪支配)ꎬ不承担监督义务[２３]ꎮ因其明显的存在论倾向ꎬ可总结为存在论的结果原因支配说ꎮ(３)排他支配设定说ꎮ黎宏教授提出的排他支配设定说的同时强调 原因支配 ＋ 过程支配 ꎬ 行为人仅仅是实施了导致法益面临危险的先行行为还不够ꎬ还必须维持该侵害法益危险最终变为现实侵害结果 [２４]ꎻ佐伯仁志教授也认为: 在法益侵害的危险由先行行为创设出来ꎬ排他性支配也得到承认的情况下ꎬ可以承认保障人地位ꎮ [２５]这也是我国司法实践的主流态度ꎮ如对于追小偷致其落水溺亡类案件ꎬ法院认为先行行为人有作为义务的关键理由是先行行为对被害人形成某种程度的(原因支配)ꎬ并且先行行为排他地支配了因果流程(过程支配)ꎮ有的因行为人原因使被害人失去自决能力ꎬ如行为人出于对被害人声称举报其开设赌场而进行报复的目的追打被害人①ꎻ行为人酒后寻衅滋事ꎬ被害人对其行为无法预期追打被害人②ꎻ丈夫怀疑妻子与他人有暧昧关系而殴打妻子③等ꎮ更进一步是行为人对被害人施加了物理强制力ꎮ如行为人 实施按肖某乙入水的行为ꎬ直接导致其入水 ④ꎻ 三被告人与郭某发生推搡致其入水 ⑤ꎻ 被告人为达到与被害人姜某发生性关系的目的ꎬ强行搭载姜某驾驶摩托车高速前往家中ꎬ被害人中途跳车 ⑥ꎻ 因车门突然打开ꎬ坐在副驾驶位上的被害人被摔出车外 ⑦等ꎮ这些案例中先行行为人都既支配了原因ꎬ也支配了过程ꎮ还有先行行为人没有直接支配ꎬ而是利用了周边的有利环境ꎮ如在陆上交通肇事逃逸场合ꎬ行为人是否基于先行的交通肇事行为成立不作为的故意杀人罪ꎬ客观构成要件上其逃逸行为应当升高了被害人死亡的危险ꎬ罪责上具有不作为故意ꎮ但是ꎬ在水上交通肇事逃逸致人死亡ꎬ一般都会构成不作为的故意杀人罪ꎬ因为 水上环境与陆地环境不同ꎬ一旦肇事船舶逃逸后ꎬ便意味着对落水生命的放弃 [２６]ꎮ(４)规范论的结果原因支配说ꎮ张明楷教授认为: 不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱法益ꎬ还必须通过社会分工原理ꎬ规范地考察行为人是否支配了危险源或者脆弱法益 [２７]ꎬ可谓规范论的结果原因支配说ꎮ此处的 社会分工 并非 社会生产 领域的分工合作ꎬ而是特指 创造危险者负责消除危险 ꎬ认为实施先行行为即进入了这种 非常态支配 ꎮ该说认为先行行为不只是监督危险源保证人ꎬ先行行为有可能 使法益处于脆弱的㊁需要有人保护的状态 (保护义务)ꎬ也有可能 成为危险源 (安全义务)ꎮ从体系思考来看ꎬ肯定先行行为作为义务来源便于解决诸多问题: 有利于实现刑法的协调 有利于解决正当防卫问题 有利于解决共同犯罪问题 等ꎮ该说缓和了存在论的结果原因支配说的刚性ꎬ正确指出先行行为危险归属中的支配是一种规范支配ꎬ是当前支配理论的赢家ꎬ并且能够在刑法理论体系中与其他理论相互协调ꎬ是张师在刑法体系中 理解法律的真实含义 这一立场的一贯贯彻ꎮ２７河南财经政法大学学报２０２０年第３期①②③④⑤⑥⑦参见浙江省杭州市中级人民法院(２０１３)浙杭刑初字第７４号刑事判决书ꎮ参见云南省昆明市中级人民法院(２０１４)昆刑一初字第２３号刑事判决书ꎮ参见广东省高级人民法院(２０１４)粤高法刑四终字第７４号刑事裁定书ꎮ参见湖南省娄底市中级人民法院(２０１５)娄中刑一终字第１１号刑事裁定书ꎮ参见浙江省绍兴市中级人民法院(２０１７)浙０６刑初６号刑事判决书ꎮ参见广东省高级人民法院(２０１４)粤高法刑一终字第１０４号刑事裁定书ꎮ参见安徽省六安市中级人民法院(２０１８)皖１５刑初１号刑事判决书ꎮ蔡燊:不作为犯中先行行为认定理论之质疑规范论的结果原因支配说与客观归责标准的对立点在于ꎬ客观归责注意危险的方向性ꎬ规范论的结果原因支配说重视危险的现实性ꎮ在共犯实行过限类案中ꎬ结果原因支配论认为前行为支配了结果发生的原因ꎬ因此未过限的参与者也要承担过限责任ꎻ客观归责论会认为强奸罪的危害结果无法归责到盗窃罪的规范目的之内因而排除未过限参与者的责任ꎬ 共同行窃也不因而制造或升高强制性交的风险 [２８]ꎮ又如ꎬ行为人超速行驶将乙撞成重伤并昏迷后ꎬ无论如何不应对乙身上的钱包安全(即不被路人 顺走 )承担作为义务ꎬ因为从规范期待(规范保护目的和答责原则)的角度来看ꎬ行为人只须为他自身行为所引起的后果及扩大化的损害负责[２９]ꎮ支配理论的对比表支配对象支配维度是否承认先行行为排他性支配因果流程(事中支配)事实支配否认存在论的结果原因支配危险向实害发展之原因(事前支配)事实支配否认排他支配设定事前支配(支配行为说)＋事中支配事实支配承认规范论的结果原因支配危险向实害发展之原因(事前支配)规范支配承认三㊁现有学说的问题(一)合法行为不能成立先行行为吗?先行行为本身的法律评价 中主流观点认为违法行为才是适格先行行为ꎮ主要基于两方面理由ꎬ一是基于法秩序统一性原理的违法一元论ꎬ认为在整个法秩序中刑法的违法性来源于前置法ꎬ即违法性量的区别说ꎬ类似行政犯逻辑:违反义务(否定规范)的行为需要刑法再否定之ꎬ方能彰显规范的效力ꎮ如杨兴培教授认为任何犯罪行为都应具有两次性的违法特征ꎬ 不纯正的不作为不像纯正的不作为那样带有身份犯的特点ꎬ在刑法的前置性法律㊁法规中得到了明确规定ꎬ以至于对不纯正不作为需要履行的特定义务必须通过先行行为形成的法律关系加以确认 [３０]ꎮ二是立基于规则功利主义㊁行为无价值论的规范违反说ꎬ 在常态化的社会秩序中ꎬ不存在这种因先前行为引起的不被允许的法益危险 ꎬ正是因为先行行为违反规范才产生危险ꎮ另一理由是先行行为导致作为义务ꎬ根据新康德主义的事实价值二分命题ꎬ规范只能来源于规范ꎬ因此作为义务只能来源于先行行为中的规范要素ꎬ前置法义务违反性恰好可以提供这一规范要素ꎬ 奠定先前行为之作为义务的根据是其规范违反性 [３１]ꎮ但是违法行为肯定论的根基并不牢固ꎮ首先ꎬ违法一元论不值得提倡ꎬ行政违法与刑事违法之间是质的区别ꎬ不是量的区别ꎬ刑法在整个法秩序中与前置法的关系也不是阶层性的关系ꎬ而是具有独立性ꎬ刑法是前置法的保护法ꎬ 刑法以维护社会共同信念和集体情感作为自己的社会使命 ꎬ 刑法的适用表达了全社会的否定伦理评价 [３２]ꎬ这是因为 刑法与行政法具有不同的规范保护目的 ꎬ即法益保护[３３]ꎬ 刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁ꎬ而是根据特定目的评价㊁判断对某种行为是否需要给予刑事制裁 [３４]ꎬ因此ꎬ刑法对于构成要件该当性的判断不是形式的判断ꎬ而是以法益侵害性为指导的实质判断ꎬ构成要件是违法类型ꎮ例如ꎬ«治安管理处罚法»第四十条与«刑法»第二百四十五条都规定有完全相同的 非法侵入他人住宅 非法搜查他人身体 ꎬ但是二者的实质含义明显不同ꎬ只有根据案发当时的环境㊁危险程度将客观上值得科处刑罚的上述行为解释为符合«刑法»第二百四十五条构成要件ꎬ客观上没有达到这种程度的行为解释为符合«治安管理处罚法»第四十条才能做到罪刑相适应ꎮ又如ꎬ近年成为热点的法定犯案件: 陆勇非法销售假药案 赵春华非法持有枪支案 中ꎬ 假药 枪支 的刑法认定必须遵从刑法特有的法益保护逻辑认定ꎬ而不能交由前置行政法从形式３７河南财经政法大学学报２０２０年第３期上认定ꎬ再由刑法直接承认其认定结论的刑法适用性[３５]ꎮ其次ꎬ规范违反说基于两个预设ꎬ其一ꎬ法秩序不会出现任何冲突ꎻ其二ꎬ法秩序没有一点意外地保护着我们ꎮ可是ꎬ 规则的 统一性 仅仅是解释的理想状态而非现实 ꎬ 法律并非 一次性的 锻造物ꎬ而是充满了紧张对立和不能解决的矛盾 ꎬ所以 法律适用中 法律秩序的统一性 只不过是一个方法上的辅助概念 [３６]ꎮ事实上ꎬ先行行为是否真的能够找到具体违反的法律规范尚存疑问ꎬ义务违反性支持论者也只是推测 一定 会有前置规范ꎮ另外ꎬ前置法规范并不能保证不出现意外事件ꎬ即完全没有违反义务却出现了法益侵害的情况ꎮ论者或许会指出ꎬ不可能完全允许合法的行为成立先行行为ꎬ当行为人的举止从任何角度看都履行了义务且是一种合理的交往(尤其在道路交通中)ꎬ则不成立基于危险的先行行为的责任[３７]ꎮ但是这种场合行为人的免责理由应当是行为人并未主动性地引起法益侵害的危险ꎬ其只是被动性地卷入事件中ꎬ受到信赖原则的保护ꎬ而不是先行行为的合法性[３８]ꎮ或者说ꎬ危险并不是来源于行为人自己组织化自由(基于自己管理权限的排他性支配)的领域[３９]ꎮ再次ꎬ关于认为义务违反性赋予先行行为规范性危险的观点ꎬ即危险归属起点的观点也有待进一步明确ꎮ传统通说认为先行行为成立的两大条件 义务违反 和 与危险的关系 是义务违反产生法所不允许的危险ꎬ即义务违反赋予危险规范性ꎮ但是ꎬ此处 法所不允许的危险 特指前置法不允许的危险ꎬ而不是刑法不允许的危险ꎮ这一论证依然是认为违法危险到构成要件性危险只是量的增加而不是质的区别ꎬ换言之ꎬ其依然以违法一元论为基础ꎮ而且ꎬ该论证承认作为义务需要从先行行为的规范性要素中推导ꎬ那么其还需要说明为何违反前置法的危险能够推导出刑法性质的作为义务ꎮ最后ꎬ违法行为肯定论难以回应现实问题ꎮ例一:意外提供了有毒食物导致他人中毒后ꎬ是否有救助义务ꎮ例二:高层建筑工人意外落下重物砸伤行人后ꎬ是否有救助义务ꎮ例三:见义勇为者追赶逃跑小偷致其落水后ꎬ是否有救助义务ꎮ例四:向朋友吹嘘自己的邮票是清代邮票ꎬ朋友表示购买意愿后ꎬ是否有告知义务ꎮ以上案例的答案都是肯定的ꎬ但先行行为并没有违反任何义务ꎮ违法行为支持论者或许会辩解ꎬ例四中ꎬ先行行为并不是行为人的吹嘘行为ꎬ而是当朋友表达购买意愿时ꎬ行为人依然维持虚假陈述的作为或不告知其真实情况的不作为系先行行为(此时可将事实归纳为 诈骗行为 )ꎬ这一先行行为使朋友财产法益遭受侵害的具体危险ꎬ因此产生作为义务ꎮ换言之ꎬ一定会有一个突变为违法的危险过程ꎬ即使时间极短ꎮ但是ꎬ如果可将事实归纳为 诈骗行为 ꎬ此时是作为还是不作为:如果是作为ꎬ已经脱离先行行为型不作为的处理路径ꎬ应按作为犯处理ꎻ如果是不作为ꎬ一方面此时已经直接认定不作为诈骗ꎬ不作为犯已经成立ꎬ另一方面如果认为此处不作为诈骗行为是先行行为ꎬ即负有告知义务的不作为是前行为ꎬ负有阻止购买义务的不作为是不作为犯ꎬ那么ꎬ是不告知的行为产生了法益侵害的危险吗?当然不是ꎮ或者ꎬ论者可能会辩解是之前的吹嘘行为＋不告知行为共同成立先行行为ꎬ如此ꎬ先行行为既违反义务又满足产生危险之条件ꎬ但是论者所支持的是因违反义务而产生危险ꎮ因此ꎬ先行行为就是吹嘘行为无疑ꎮ行为的无限分割只会带来实践中的困惑ꎮ在当前人工智能兴起的背景下ꎬ如果坚持义务违反说会带来更多问题ꎮ例如在机动车自动驾驶发生事故的场合ꎬ机动车完全依据设定程序合法驾驶ꎬ此时无法认定驾驶人具有实行行为ꎬ因此致人重伤驾驶人就不承担救助义务ꎬ但这是不可思议的ꎮ当前合法行为肯定论的论证也有问题ꎬ就阻却违法行为而言ꎬ针对雅科布斯的观点ꎬ阻却违法行为因阻却违法而出罪ꎬ最终也被评价为合法行为ꎬ不法程度并不比合法行为高ꎮ雅科布斯教授没有说明判断的时点为何非要选在违法性阶段之前的符合构成要件ꎬ而不是之后的阻却违法ꎮ另外ꎬ攻击性紧急避险是阻却违法行为成立先行行为的适例ꎬ但德日通说认为其是根据衡平原则ꎬ不能让无辜第三人法益受到侵害的原理ꎮ总之ꎬ以上理论不足以成为违法行为肯定论的根基ꎬ必须反思先行行为的法律评价对认定先行行为的意义ꎮ合法行为排除说只具有理论意义ꎬ缺乏实践意义ꎬ反而会给实践中正面认定先行行为带来４７。