资产保全涉及法律实务

诉讼财产保全责任保险实务风险分析-保险制度论文-保险论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——摘要:诉讼财产保全责任保险是保险参与诉讼财产保全风险管理的产物，其减少了保全申请人的申请成本，保障了弱势群体的诉讼权利。

但该险种的实践仍在摸索中，期间法律属性的定位不明，尤其是保单保证书的存在，对责任保险的作用产生一定干扰。

建议在明确其法律属性为保险而非担保的基础上，去除担保书环节，落实责任保险的地位和作用，并发展保证保险，完善诉讼财产保全保险体制。

关键词:诉讼财产保全责任保险;保单保证书;保险引言根据《民事诉讼法》相关规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，采取查封、扣押、冻结等方法对其财产进行保全，但申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

即所谓的财产保全担保。

建立财产保全担保制度的目的在于，通过要求申请人提供担保，增加其申请成本，防止保全权利的滥用，并在保全措施有误，对被申请人利益造成损害时，用担保补偿被申请人的损失，保护被申请人的合法利益。

但在实行过程中，传统的财产保全担保制度的弊端也显而易见———它不仅提高了民事诉讼的成本，使得弱势的当事人无法提出保全申请，甚至为对方当事人提供了转移、隐匿财产的机会，削弱了财产保全的作用。

在此情况下，银行、保险，以及其他担保企业纷纷加入诉讼财产保全担保的行列，通过出具银行保函、责任保单和保证担保等形式为保全申请人提供担保。

相较于其他担保主体的担保产品，保险公司推出的诉讼财产保全责任保险具有独特之处。

一、诉讼财产保全责任保险概述(一)诉讼财产保全责任保险的产生与发展我国诉讼财产保全责任保险发展始于2012年，由诚泰财产保险经中国保监会云南批准进行创新试点经营，2015年之后平安保险先发，其他保险公司跟进，该保险产品逐渐在全国范围内推广起来。

尤其在2016年10月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)，其中第七条规定明确了诉讼财产保全责任保险的合法地位，进一步推动了国内该保险的发展。

信用社（银行）金融资产保全法律与实务一、用好代位权保全金融资产代位权是我国合同法中新设的一项制度，在实际工作中，银行的债务人基于各种原因，怠于行使其到期债权并损害银行合法权益的情况广泛存在，研究和利用好代位权制度，对银行资产保全具有重要意义。

（一）代位权的行使具有严格的法律前提条件：一是债权人对债务人的债权合法，即在原告与第三人之间存在合法的债权债务关系。

债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，即所谓应当行使、能够行使而不行使到期债权。

二是债务人的债权已到期。

三是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即所谓基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

(二)代位权的行使方式1、位权只能以诉讼的方式行使，以其他任何方式主张代位权在《合同法》上均是不合法的，也是无效的。

在代位权诉讼中，债权人是原告，债务人的债务人(我国司法解释称为次债务人)是被告，债务人为第三人。

代位权诉讼的管辖法院是被告住所地的法院。

2、债权人对债务人提起诉讼后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，如果符合起诉条件且该法院为司法解释规定的管辖法院，则该法院应当受理。

否则，该法院应当告诉当事人向次债务人住所地的法院另行起诉。

受理代位权诉讼的法院在债权人诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。

3、在代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。

次债务人对债务人的抗辩(包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等)，可以在代位权诉讼中对债权人主张。

债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，法院经过审查认定异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。

4、依照《合同法》，代位权的行使范围是有限定的，它以债权人的债权为限。

在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额，超过次债务人对债务人所负债务额的，法院对超出部分不予支持。

上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定一总则第一条为切实维护当事人的合法权益，进一步依法、规范、及时地开展财产保全工作，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律和最高人民法院关于查封、扣押、冻结财产的有关规定及司法解释，结合本市法院财产保全工作实际，制定本规则。

第二条本规则所指财产保全，包括诉前财产保全、诉讼财产保全、诉讼后执行前财产保全和非诉财产保全。

二财产保全的申请、审查和裁定第三条因当事人一方的行为或其他原因，可能使判决或者仲裁裁决难以执行或者造成当事人其他损害，当事人申请或者仲裁机构提交当事人申请的，可以作出财产保全的裁定。

第四条具体行政行为确定的权利人在申请人民法院强制执行前有充分理由认为被执行人可能逃避执行，提出申请的，可以作出财产保全的裁定。

第五条根据申请人在提出认可台湾地区有关法院民事判决时或者在案件受理后作出裁定前的申请，可以作出财产保全的裁定。

第六条国家监察、审计、证券监督管理等行政机关提起财产保全申请的，应当作出财产保全的裁定。

第七条有下列情形之一而当事人没有提出申请的，可以裁定采取财产保全措施：1、不采取保全措施可能使国家财产遭受难以弥补的损害的；2、双方当事人互相推诿，致争议标的物无人管理，有毁损、灭失可能的；3、其他有采取财产保全措施必要的。

第八条当事人申请财产保全，应当符合以下条件：1、申请人和被申请人都是本案当事人；2、请求保全的财产是当事人争议的财产或者是被申请人的财产；3、请求保全的财产价值金额以诉讼或者裁决请求的金额为限；4、请求保全的目的是为了判决或者裁决的顺利执行或者是为了避免财产的损失。

第九条利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法财产受到难以弥补的损害的，可以在起诉前或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请财产保全。

第十条申请诉前财产保全应当符合以下条件：1、申请人与被申请人之间存在法律上的权利义务关系；2、情况紧急，来不及准备相应的起诉材料的；3、请求保全的目的是为了避免其合法财产受到难以弥补的损害。

最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2020年修正）文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.12.29•【文号】•【施行日期】2021.01.01•【效力等级】司法解释•【时效性】现行有效•【主题分类】保全和先予执行正文最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定（2016年10月17日最高人民法院审判委员会第1696次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于人民法院扣押铁路运输货物若干问题的规定〉等十八件执行类司法解释的决定》修正）为依法保护当事人、利害关系人的合法权益，规范人民法院办理财产保全案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判、执行实践，制定本规定。

第一条当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供相关证据材料。

申请书应当载明下列事项：（一）申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式；（二）请求事项和所根据的事实与理由；（三）请求保全数额或者争议标的；（四）明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索；（五）为财产保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；（六）其他需要载明的事项。

法律文书生效后，进入执行程序前，债权人申请财产保全的，应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容，并附生效法律文书副本。

第二条人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。

第三条仲裁过程中，当事人申请财产保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。

人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

第四条人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。

财产保全的13项操作指引（超全）被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，法院可以查封、扣押、冻结。

第三人依法解除合同的，法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。

一、财产权属的认定标准1、动产1.1已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断。

1.2未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断。

1.3由第三人占有的动产，第三人书面确认该财产属于被告(或被申请人，以下同)的，法院可以查封、扣押、冻结该动产。

1.4登记在第三人名下的动产，第三人书面确认该财产属于被告(或被申请人，以下同)的，法院可以查封、扣押、冻结该动产。

2、不动产2.1已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。

2.2未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。

2.3登记在第三人名下的不动产，第三人书面确认该财产属于被执行人的，法院可以查封、扣押、冻结。

3、存款和证券3.1银行存款按照金融机构登记的账户名称判断。

3.2存管在金融机构的有价证券按照登记结算机构登记的账户名称判断。

3.3有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。

4、股权、投资权益股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断。

5、其他权利5.1其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断。

5.2无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

5.3登记在第三人名下的其他财产权，第三人书面确认该财产属于被告(或被申请人，以下同)的，法院可以查封、扣押、冻结。

二、财产保全与第三人主张权利的处理1、财产保全与买受人的处理1.1买受人对登记在被执行人名下的不动产，同时符合以下条件的，买受人可以对抗保全：1.1.1在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;1.1.2在法院查封之前已合法占有该不动产;1.1.3已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;1.1.4非因买受人自身原因未办理过户登记。

什么是财产保全[财产保全的功能界定与思考]关键词:财产保全/金钱债权/执行内容提要:财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的,其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件,法院无权依职权采取且只需做形式审查。

其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。

在宽泛的申请背后,为保护债务人的益应确立担保为一般原则,但也有例外。

一、财产保全的功能界定我国理论界在论及财产保全时观点不一。

具体有:便利执行说、权益担保说、临时救济说、辅助程序说、强制措施说等。

理论上的混乱源于立法的粗疏,财产保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。

混乱的理论必然会导致实践上的无序与低效。

笔者认为,我国理论界之所以有众多的分歧,在于各自论述的角度不同,权益担保说是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时,应如何确定顺位的角度论述的,在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定;临时救济说仅仅是运用了与大陆法系惯用的假扣押不同的用以规定英美法系财产保全的术语;辅助程序说所看到的是财产保全的暂时性即只能扣押,不能施以拍卖、变卖,是为强制执行所进行的保障辅助程序;强制措施说则是囿于我国对财产保全所作的狭隘理解,即从我国对财产保全所作的定义来看都是将其界定为强制性的措施。

究其实质,财产保全从起源①到各国设置财产保全的目的来看,其真正的作用在于保障当事人私权的实现,甚至为了能够控制债务人的财产,不论在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对人的控制保全。

为此,财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。

在将财产保全制度的功能界定为民事私权实现保障制度后,下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。

二、财产保全的启动财产保全是由两个程序构成的:财产保全的裁定取得和财产保全的执行实施,财产保全执行的启动因篇幅所限,在此不予论及。

在此所论述的仅是财产保全裁定取得的启动,这涉及到两个问题:一是启动的主体,另一个是启动的时间。

保全证据公证实务操作中应注意的问题保全证据公证是指公证机关根据申请人的申请，在诉讼程序尚未开始前，为了防止证据灭失、毁损或难以取得而对其进行保存、保全和鉴定的活动。

保全证据公证实务是公证机关的一项重要职能，也是保护当事人合法权益的重要环节。

在保全证据公证实务操作中，有一些需要特别注意的问题，本文将对此进行详细阐述。

一、申请人的资格在保全证据公证实务中，首先要注意申请人的资格。

一般来说，公证的申请人应当是与证据有直接利害关系的当事人，或者是法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、税务机关等国家机关。

对于私人的申请人，公证机关需要仔细审查其与证据之间的利害关系，确保申请人是合法的、有权利申请保全证据公证的人。

二、保全证据的必要性和紧急性在保全证据公证实务中，需要针对被申请保全的证据的必要性和紧急性进行认真审查。

必要性即该证据是否对案件的事实认定和法律适用具有重要价值，紧急性即保全证据的时间紧迫性，即时不保全将会导致证据灭失、毁损或难以取得。

对于必要性和紧急性不够的申请，公证机关应当及时提出补充或者撤销的意见。

三、保全证据的具体内容和形式对于被申请保全的证据，保全范围应当明确，具体内容和形式也需要符合相关的法律规定。

对于书面证据，应当加盖公证的保全印章、双方当事人签字或者公司盖章，并保留相关的原件和复印件。

对于物证、电子证据等其他形式的证据，也需要按照相关的法律规定进行具体操作。

四、保全证据的公证材料的保存和归档在保全证据公证实务操作中，需要注意对公证材料的保存和归档工作。

公证材料是公证机关对外执照的具体表现，具有重要的法律效力，公证机关应当认真负责地对公证材料进行保存和归档。

保全证据的公证材料应当按照规定的程序进行保存，并根据实际情况设置保全证据公证材料的专门归档，确保保全证据的及时和有效的保存和利用。

五、保全证据公证的结果通知和送达在保全证据公证实务操作中，公证机关应当及时将保全证据的公证结果通知当事人。

错误申请诉前财产保全(银行存款)损害责任纠纷实务操作要点错误申请诉前财产保全(银行存款)损害责任纠纷实务操作要点广东广强律师事务所邓忠开律师《民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失.”财产保全措施加诸当事人身上,就必然引起被保全人财产被查封、扣押、冻结,因而陷入不能随意处分,不能产生经济效益的境地,被保全的财产不但可能因此发生价值贬损,还有可能丧失时间价值和交易机会.下面就错误申请保全损害责任纠纷中对于错误保全的认定、保全期间的确定,以及赔偿金的计算方式等,结合司法判例及在实务中的操作经验简要归纳整理如下:一、对于错误保全的认定申请有错误是指申请财产保全的人是该民事法律关系中享有权利的一方当事人或者利害关系人,因申请财产保全给被申请人造成损失.申请财产保全错误,本质上属于一种民事侵权行为,申请人应当承担过错责任.认定财产保全申请是否有错误,关键要看申请人是否尽到了合理注意义务.只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求,并确实尽到了一个普通人的合理注意义务,即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求,也不能认定财产保全申请有错误.只有申请人出于故意或者重大过失,致使诉讼请求与法院生效判决产生不合理的偏差,该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于有错误.由此给被申请人造成损害的,申请人才应当依法给予赔偿.但需要明确的是,司法审判中,在错误申请财产保全损害赔偿之诉中,法院只要确认申请人申请财产保全确有错误,给被申请人造成了损失,即可判令申请人承担损害赔偿责任,而无探究申请人申请财产保全时是否存在故意或过失.⑴法院的最终判决没有支持申请人的诉讼请求或者部分支持原告的诉讼请求.保全制度的目的就是保证未来判决的有效执行,避免申请人遭受不可弥补的损害.判决驳回全部诉讼请求的,理应认定为保全错误；部分诉情获得支持,部分诉请未获支持的,未获支持部分构成保全错误；⑵申请人在规定的期间内未起诉、起诉后又撤销的.申请人在收到诉前财产保全的裁定后30日内不起诉的,法院将解除财产保全.诉前利害关系人申请了财产保全却未在规定时间内提起诉讼或申请仲裁,法院依申请人的申请作出了保全财产裁定,致使被申请人损失或者第三人损失的,所致损失应由申请人承担.申请保全后又主动申请撤销保全的也不能免除损害赔偿责任.⑶申请人申请财产保全的对象错误或者超出请求的范围.诉请数额与生效判决支持的数额显有差额,应当推定在提出诉请、申请财产保全时明知或应知诉请不能或不完全得到法院支持,但为了加大保全财产的额度而故意夸大诉讼请求数额,最终导致保全数额过分大于生效判决支付的数额,对损害结果的发生采取希望或放任的态度,应承担由此造成的损失.二、申请财产保全,应当提交以下材料1.申请书.申请书应当载明当事人及其基本情况、申请财产保全的具体数额、申请采取财产保全措施的方式、申请理由.2.被申请人的明确地址或住所地,以及被申请人的开户银行及帐号等财产线索.3.有效的担保手续.①现金担保的,应当提供与请求范围价值相当的现金.采用实物担保的,应当提供与请求范围价值相当的动产或不动产.担保人应提交用作担保的实物的购买发票、产权证等证明该实物所有权的材料.在担保期间,用作担保的实物仍可由担保人继续使用,但担保人必须书面向人民法院保证,在保全期间,对用作担保的实物,不转移、变卖、毁损、丢失,否则承担相应的法律责任.②保证人担保的,应当向人民法院提交担保书、营业执照副本的复印件、资产负债表、损益表,并应加盖保证人的单位公章.担保书中应明确担保事项和担保金额.③出具保函担保.担保机构与当事人签订担保合同后,由担保机构直接向法院提交担保文件.三、轮候查封法律禁止重复查封、扣押、冻结,在诉讼和执行过程中,有时涉及同一被申请人前后两个或两个以上案件分别由两个以上法院管辖的情况下,对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结.查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效.四、冻结期间人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年,查封、扣押动产的期限不得超过两年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年.”冻结存款（账户）的期限最长可以为一年,查扣动产期限最长可以为二年,查冻其他财产（如房地产、股权等）的期限最长可以为三年.申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定的期限.人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续.五、共有财产的处理对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结,并及时通知共有人.共有人协议分割共有财产,并经债权人认可的,人民法院可以认定有效.查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有的份额内的财产的查封、扣押、冻结,人民法院应当裁定予以解除.共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的,人民法院应当准许.诉讼期间中止对该财产的执行.六、利息损失计算被申请人的实际损失应当按照保全期间“银行同期贷款基准利率与活期存款利率差计算利息”.计算公式:（银行同期贷款基准利率÷365天×被冻结存款金额×实际冻结天数）―（银行同期活期存款利率÷365天×被冻结存款金额×实际冻结天数）=利息损失.七、申请“查、扣、冻”交纳费用标准(了解)⑴财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元；⑵超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳；⑶超过10万元的部分,按照0.5％交纳.但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元.。

诉讼财产保全责任保险实务风险分析一、诉讼财产保全责任保险简介二、诉讼财产保全责任保险的实务操作三、诉讼财产保全责任保险的风险分析四、探究诉讼财产保全责任保险的投保策略五、诉讼财产保全责任保险案例剖析与总结一、诉讼财产保全责任保险简介诉讼财产保全责任保险顾名思义是指当保全财产事项引起的纠纷至交纠缠难以解决的情况下，由保险公司向被保险人支付被法院押在管理银行账户的财产的一定比例的费用，以保证被保险人的经济利益。

此类保险主要具有如下特点：风险特征明显，续保容易，理赔速度快，保费价格相对较高。

二、诉讼财产保全责任保险的实务操作在投保诉讼财产保全责任保险的时候，需要提供以下材料：与财产保全事项有关的有效法律判决文书、财产保全申请书及法庭审理初步决定书、诉讼程序的进程阶段的十分醒目文件。

投保过程中需要特别说明是申请法律保全还是申请变卖被诉财产，同时加入自责任保额范围的结构与形式。

切记保单上不得将赔付作为寻租的工具。

三、诉讼财产保全责任保险的风险分析在投保诉讼财产保全责任保险的时候，应该充分考虑风险因素。

首先，被诉财产金额对保费的要求不同，无论是厂房、仓库、土地还是设备，均可能存在财产价值的风险失衡。

其次，保险公司的投资回报率也存在一定程度的风险，如果保险公司的运作规模超过了遍地靠谱的业务能力，很容易导致保险的信用风险加剧。

此外，保险公司与被保险人之间的合作关系和诉讼成败直接相关，保险责任的范围极为复杂，再加上相关法规政策的频繁变更，诉讼财产保全责任保险的理赔风险难度较大。

四、探究诉讼财产保全责任保险的投保策略在投保诉讼财产保全责任保险的时候，需要考虑的因素很多，而选择最优策略更是重中之重。

常见的投保策略主要有：一是充分了解被保险人的财产情况，尤其是财产类型、财产特征和保险要求；二是仔细研究保险公司的资本与准备金、市场定位、发展方向、产品种类、服务质量和理赔速度等方面的情况；三是选择合适的赔付责任范围和保险期限，以及定期审核投保理念和续保情况。