下载文档原格式
福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》省院《福建民事审判参考》2008年第一期1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。
当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴?答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答说到建设工程施工合同的纠纷，哎呀，那可真是一把“刀子嘴豆腐心”的事情。
大家都知道，建房子、修路桥什么的，没几个人不碰到过一些“头疼”的问题，尤其是合同方面的事儿，真是个“说了算，办了算”的死结。
你看啊，一方说你没有按图纸施工，另一方却反过来说图纸本身就有问题，结果大家都把锅丢给对方，一场“推锅游戏”就开始了。
唉，搞到吵吵闹闹的，合同纠纷也就成了大家心头的一根刺，深不见底。
那咱们就来聊聊，这种事儿到底是怎么一回事，大家能不能“打破砂锅问到底”，把那些疑难问题搞清楚。
首先呢，说到建设工程的施工合同，咱们得明白，这不是什么“瞎蒙”的事儿，得按规矩办事。
很多时候，甲方和乙方签合同时，心里都想着“没啥问题”，谁知到头来才发现，合同里的“条款多了，漏洞也多了”。
有的甲方心里觉得“我出钱了，你就得干”，殊不知施工过程中，材料、人工、工期这些东西，牵一发而动全身。
再看乙方，那叫一个“无奈”，接到活儿了，工期紧，质量要求高，材料价格时常波动，碰到问题了，往往也是“说你不对，你说我不行”，真是“每个人都觉得自己是对的”。
这时候，问题就来了——没有明确的约定，沟通不够，事儿就很容易变得复杂。
比如说工期延误这个问题，大家都知道，工期延期最容易引发争议。
想想看，甲方为了按时交付，心急如焚；乙方则被各种因素折腾得焦头烂额，谁也不愿意拖延，毕竟拖下去，谁都不好过。
有些甲方呢，看到工期拖了，马上就把锅甩给乙方，认为“你就是慢工出细活的那种人”。
可偏偏有些乙方会说“哎呀，工期都被无缘无故的天气、材料、技术原因给耽搁了”，真是一场你来我往的“推脱责任大会”，让人看得眼花缭乱。
那这时候，问题就得靠合同来厘清了。
大家知道合同里面，如果写得不清楚，遇到这种情况，法院会很难裁定到底该怎么办。
所以呀，签合同时一定要细致，别光想着“今天高兴，明天就能见成果”，什么条款都随便写。
再说到质量问题，也是一大难点。
建设工程施工合同纠纷当前若干疑难实务问题一、建设工程合同分类建设工程合同分为三大类：勘探、设计、施工。
建设工程承包合同中又分为总承包合同、分包合同。
分包合同又分为专业分包和劳务分包。
二、建设工程施工合同的范围建设工程，是指土木工程、建筑工程、构筑物工程、线路管道和设备安装工程及建筑装饰装修工程。
以下不属于建设工程：（一）小额工程--《建筑法》83条规定，授权各个省；《施工许可管理办法》标准用来界定是否小额工程。
发生纠纷适用合同法中的承揽合同。
（二）农民低层住宅--2层以下的，《村庄集镇规划条例》界定2层以下不用。
（三）家庭住宅装饰装修--《住宅室内装饰装修办法》（四）临建与抢险救灾设施三、建设工程施工合同的效力施工合同无效的情形：（一）未取得用地、工程规划许可证的；（二）（二）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（四）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（二）至（四）是司法解释规定的（五）违法分包与转包劳务分包合同；（六）建筑企业内部承包行为。
四、工程款的结算与确定（一）结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力1.项目部和项目经理签字盖章2.现场工作人员签字盖章3.监理人员签字盖章（二）双方已签订结算协议（三）固定价合同的结算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
1.工程发生设计变更2.主要原材料价格大幅调整3.半截子工程的结算-（四）承包人的单方结算《解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
1.适用条件2.99版合同通用条款第33.3条的规定3.建设部行政规章的规定（五）黑白合同的结算《解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
河南高院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答全文共四篇示例，供读者参考第一篇示例：随着我国经济的不断发展，建设工程合同纠纷案件也日益增多，涉及的问题越来越复杂。
为了更好地解决这些疑难问题，河南省高级人民法院民四庭在处理建设工程合同纠纷案件时积累了丰富的经验，并总结出了一些解答，以便给予广大当事人更准确、及时的法律指导。
以下是关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的一些解答：一、建设工程合同的解释建设工程合同是依法缔结的施工合同，主要约定了工程施工的内容、价格、工期等重要条款。
在解释建设工程合应当遵循合同自愿、平等协商、公平合理的原则，根据合同的条款以及实际情况进行分析，确定各方的权利和义务。
在法律上，建设工程合同应当明确约定工程的质量标准、价格支付方式、履行期限等重要事项，以确保双方的合法权益。
建设工程合同的变更是指双方协商一致对原合同内容进行修改或增补的行为，需要遵循合同的规定和双方的意愿。
在变更合应当注意保证合同条款的合法性、合理性和合同精神的一致性，以避免引发合同纠纷。
在解除合双方应当按照合同中的约定和法律规定履行解除程序，确保双方的利益不受损害。
三、建设工程质量问题建设工程质量是工程施工的重要指标，关系到合同的履行是否合格。
在遇到建设工程质量问题时，双方应当根据合同的约定和工程质量标准进行评定和认定，确保符合相关法律法规的规定。
在工程质量问题无法解决时，应当按照合同的约定和法律规定进行争议解决，保障工程的质量和安全。
建设工程价款支付是合同履行的关键环节，关系到承包商的合法权益和经济利益。
在支付价款时，业主应当按照合同约定的方式和时间进行支付，并确保支付的款项符合实际工程进度和质量要求。
如果业主拒绝支付价款，承包商可以依法申请仲裁或诉讼解决纠纷，维护合法权益。
建设工程延期是工程施工中常见的问题，可能会对工程的进度和质量造成影响。
在遇到工程延期时，双方应当及时沟通、协商解决，根据合同的约定和实际情况进行调整。
建设工程合同是建设领域中最常见、最重要的合同类型之一。
在签订和履行建设工程合同的过程中，可能会出现许多问题。
本文将围绕建设工程合同的问题展开讨论，主要涉及以下几个方面：合同效力、合同履行、合同变更、合同解除、合同违约和合同争议解决。
一、合同效力问题1. 合同主体资格问题：合同主体是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力，是否具备从事建设活动的资质和条件。
2. 合同形式问题：根据《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。
如果合同形式不符合法律规定，可能导致合同无效。
3. 合同内容问题：合同内容是否符合法律、法规的规定，如工程质量、安全、环保等方面的要求。
4. 合同公平性问题：合同双方的权利、义务是否对等，是否存在不公平条款。
二、合同履行问题1. 工程质量问题：工程质量是否符合合同约定和国家标准，工程质量问题可能导致合同解除或违约。
2. 工程进度问题：工程进度是否按照合同约定进行，延期是否属于不可抗力，是否需要承担违约责任。
3. 工程投资问题：工程投资是否超出合同约定的范围，投资增加是否需要双方协商一致。
4. 工程变更问题：工程变更是否符合合同约定和法律规定，变更内容是否涉及合同实质性条款。
三、合同变更问题1. 合同变更的条件和程序：合同变更是否符合法定条件和程序，如通知、协商、签字等。
2. 合同变更的内容：合同变更内容是否明确，是否符合双方利益。
3. 合同变更的效力：合同变更是否具有法律效力，是否对双方产生约束力。
四、合同解除问题1. 合同解除的条件：合同解除是否符合法定条件，如违约、不可抗力等。
2. 合同解除的程序：合同解除是否遵循法定程序，如通知、协商等。
3. 合同解除的后果：合同解除后，双方的权利、义务如何处理，是否需要承担违约责任。
五、合同违约问题1. 违约责任：违约方是否需要承担违约责任，如赔偿损失、支付违约金等。
2. 违约与侵权竞合：违约行为是否构成侵权，是否可以同时追究违约责任和侵权责任。
建设工程施工合同纠纷案件审判实务疑难问题解析建设工程施工合同纠纷案件有这么几个特点：一是案件事实复杂。
除了有施工合同及一系列的补充合同，还有大量的设计及施工图纸、大量的签证资料、往来函件、会议纪要，证据多、专业性强。
二是当事人争议面广，焦点众多。
承包人说发包人没有按期支付工程预付款、进度款、结算款，发包人说承包人拖延工期、工程质量存在问题；承包人说工程价款给少了，发包人说工程价款给多了，等等，对于施工进度、款项支付、设计调整、工程质量、交付使用等各个环节，当事人几乎都有或多或少的争议，这样那样的争议。
三是审理周期长，审理难度大。
除了极个别案件可以在法定审限内审结外，绝大多数建设工程施工合同纠纷案件少者一年半载，多者二年、三年，甚至更长时间才能审结。
特别是涉及工程造价鉴定，鉴定资料及鉴定报告的开庭质证往往就要搞七、八个回合，甚至开了十几次庭还打不往。
四是裁判风险高。
由于事实复杂、争点众多，认定事实和适用法律的难度加大，很难做到对每个争点的裁判方案都没有瑕疵，一审判决被二审发改的可能性大，二审判决被再审判决发改的可能性也不小。
与其他类型案件相比，建设工程施工合同纠纷案件审理时间长、工作量大，但发改率却长期处于警戒线高位。
如何审快、审好建设工程施工合同纠纷，是我们民事审判的重要课题。
下面，我从如何认定施工合同效力、如何认定工程价款、如何认定工程价款优先受偿权这三个角度，来展开讨论。
一、关于施工合同效力问题施工合同是否有效，对当事人具有实质性的影响。
审理建设工程施工合同纠纷案件，需要首先解决施工合同的效力问题。
（一）建设工程没有取得建设用地批准证书或者虽有建设用地批准证书但没有取得建设工程规划许可证书，如何认定相关施工合同的效力。
在审判实践中，有三种判法：第一种判法，认定施工合同无效。
主要理由是，土地管理法、建筑法及规划法等法律规定建设工程必须取得建设用地批准证书、建设工程规划许可。
在没有取得用地批准及规划许可的情况发包工程，建设单位属于违法建设，施工单位属于违法施工，所建工程属于违法建筑。
工程合同200问工程合同的基本构成1. 问：工程合同通常包括哪些基本条款？答：工程合同通常包括工程范围、合同价款、工期要求、质量标准、付款方式、违约责任等基本条款。
2. 问：如何界定工程的范围？答：工程范围应详细描述工程项目的性质、规模、地点、设计标准和技术要求等，以便明确双方的责任和义务。
3. 问：合同价款应如何确定？答：合同价款应根据工程量清单、市场价格和相关费用计算得出，并应在合同中明确列出。
工程合同的履行4. 问：如何确保工程质量符合标准？答：应设立质量监督机制，包括第三方检测、验收标准和质量保证金等措施。
5. 问：如何处理工程延期的问题？答：工程延期应明确责任方，并根据合同约定的违约金或罚款进行处理。
6. 问：变更订单应如何管理？答：变更订单应由双方协商一致，并按照合同约定的程序进行审批和实施。
工程合同的结算与支付7. 问：工程进度款应如何支付？答：进度款支付应根据实际完成的工程量和合同约定的支付条件进行。
8. 问：最终结算时应注意哪些事项？答：最终结算时应核对所有工程量和费用，确保无遗漏，并处理好尾款支付事宜。
工程合同的争议解决9. 问：如何解决合同履行过程中出现的争议？答：争议应首先通过协商解决，协商不成可依据合同约定选择仲裁或诉讼。
10. 问：合同中的强制性条款有哪些？答：强制性条款包括安全生产、环境保护、劳动保护等相关法律规定必须遵守的内容。
工程合同的终止与解除11. 问：在什么情况下可以解除合同？答：严重违约、不可抗力等情况均可作为解除合同的理由。
12. 问：合同终止后应如何处理遗留问题？答：合同终止后，应妥善处理未完成的工程、材料、设备以及支付等相关事宜。
结语。
河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答文章属性•【公布机关】河南省高级人民法院,河南省高级人民法院,河南省高级人民法院•【公布日期】2023.12.19•【分类】问答正文河南高院关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答来源：《公民与法》（审判版）2022年第11期1.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量标准、付款时间等条款如何适用？答：《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
”因此，在建设工程施工合同无效的情况下，施工合同中关于工程款、付款时间、质量标准、建设工期等内容可以参照适用。
2.在施工合同无效的情况下，合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息如何适用？答：在施工合同无效的情况下，如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。
3.在施工合同无效的情况下，合同中约定的质量保证金返还期限能否参照适用？答：建设工程质量保证金具有担保性质，根据建设工程质量保证金管理制度规定，建设工程施工合同无效后并不免除承包人的工程质量缺陷责任，故施工合同中约定的质量保证金返还期限可以参照适用。
4.由于建设工程设计变更等原因引起工程款发生变化而另行订立协议，是否属于对中标合同实质性内容的变更？答：虽然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
浙江高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答篇一：浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答近年来随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷。
为正确审理此类案件，省高院民事审判第一庭经深入调研，并广泛征求意见，现就此类案件审理中的一些突出问题作出解答，供办案时参考。
一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。
二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。
四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。
开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。
没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
关于审理建设工程合同纠纷案件案件若干疑难问题的解答大家好呀，今天咱们来聊聊建设工程合同纠纷的事儿。
说起这个话题，估计不少人都会皱眉头，哎呀，这不是法律圈里的事儿嘛，离咱老百姓远着呢。
其实不然，这种纠纷离我们每个人都不远，尤其是现在大家对房子、道路、桥梁这些建设工程的关注度越来越高，很多人可能自己也在遭遇或者将来会碰到类似的问题。
咱就拿工程合同来说，很多人签合同的时候，看着上面那些文字密密麻麻的，心里想着：“反正我也看不懂，签就签吧。
”然后呢，合同一旦出了问题，才会发现，自己当初那种随意签字的心态，最后可能会给自己带来麻烦。
比如说，工程延期了，质量出现了问题，甚至工人不按合同要求干活，这时候，你再回过头来看合同，才发现自己签的那个条款，简直就是“盲目自信”。
不过，话说回来，咱们今天不是让大家去抱怨，而是来看看在建设工程合同纠纷案件里，法院是怎么审理的，怎么解决这些让人头疼的疑难问题的。
建设工程合同纠纷这一类案件的审理，其实并不像大家想象的那么枯燥乏味。
你以为就只是看合同，找条文？那可不对！法院审理这种案件时，往往要面对的是一堆复杂的证据、技术性强的专业问题。
说白了，很多时候，法官得像拆开一个“洋葱”一样，层层剥开，才能找到事情的真相。
要知道，建筑工程可不仅仅是“砖头”和“水泥”那么简单，合同中的每一条规定，可能涉及到工期、质量、资金等等多方面的问题，法官就得用心去琢磨，拿捏得当。
而说到工期问题，哎呀，这个可真是一个大难题。
大家都知道，工程延期几乎是家常便饭。
啥时候能按时完工，谁都没底儿。
尤其是一些大项目，常常因为材料供应、天气、施工队伍的调度等种种原因，导致延期。
你说，原本合同里说好的完工时间，哪知道天公不作美，工期就拖了。
可是，问题来了！这工期延误的责任到底是谁的？是甲方的问题，还是乙方的问题，抑或是不可抗力因素呢？这时候，法院就要细细分析了。
比如，合同里如果有明确的工期延误条款，法院就得看看，延期是否真的是因为不可抗力，还是双方在合同履行中的疏忽或者拖延。
建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第4条中，人民法院可依职权收缴当事人非法所得，若为仲裁案件，仲裁委员会有权收缴吗？答：有权。
作出非法所得收缴裁决后，由法院执行。
2、施工合同签订后，当事人双方又签订补充协议调整合同价款，过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，此时，应如何确定合同价款？答：应以中标合同为准。
因为合同价款为实质性内容，而《解释》第二十一条明确表明，实质性内容应以备案合同为准。
这并不是说不能对实质性内容进行变更，只是说如果对其进行变更之后，要重新备案。
3、若施工合同约定“承包人在双方确定变更事项后的14天内，不向工程师提出变更价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。
若承包人在14天内未提出变更价款报告，但是有双方签字确认的变更事项记录，月进度款报告中也括了该月发生的变更工程价款金额，是否可视为承包方未违约？答：关键看签证内容。
若签证对具体价款变更明确记载，则作为合同结算依据加入即可；若只是对具体事实确定而未确定变更价款的，则以图纸为依据确定变更价款，按《解释》16、19条操作，即当事人双方对变更价款不能协商一致的，可提交鉴定单位确定。
4、当事人仅约定“发包人应在承包人提交竣工结算报告后一定期限内予以答复”，未约定“发包人在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，如何处理？答：视为没有约定。
实践中一般处理为：如果双方对结算不能协商一致，可提交鉴定单位，以鉴定结论为判案依据。
5、签合同时无图约，边设计边施工的合同，又约定了“一口价”，发生结算争议时，是依《解释》22条不予工程造价鉴定，还是依16条参照定额重新审价？答：以施工图纸据实计价。
无施工图纸的，按承包人实际施工量计算对价。
6、合同没有约定计息，但有滞纳金计付标准，可以吗？《解释》17条规定：当事人对工程欠款利息计付标准有约定的，按约定处理。
没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
如果没有约定利息计付标准，而约定了滞纳金计付标准，对于这种情况如何适用？标准是否有限制？答：可以约定，而且利息与滞纳金可同时约定，且两者标准也没有限制。
只是在对方提出约定标准过高要求降低时，是否降低、降低多少，则由法院或仲裁员自由心证决定。
同理，违约金、赔偿金、双倍利息等，均可自由约定，且一般没有标准限制。
7、当事人未对逾期竣工的违约责任作具体约定，如何处理？答：无约定，依法定。
依《合同法》违约责任规定；依《解释》第8条解除合同，依《解释》第10条进行解除善后事宜处理。
有关违约赔偿损失，损失由守约方举证，也可将利息作为损失计算，利息起算依《解释》18条。
8、因实际施工人原因（如质量、工期、材料），转包施工企业被判承担连带责任后，是否可以起诉实际施工人？答：《解释》25条仅规定因“质量”问题发生争议的，才可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼，亦即可以在承担连带责任后起诉，向实际施工人追偿。
而工期和材料应分情况对待。
工期和材料问题与质量问题有因果关系的，也可起诉追偿；无因果关系的，不能追偿。
9、招投标完成后，确定了固定价，但签订合同时又改为可调价的，所签合同是否有效？此时备案与不备案是否有什么不同？答：无效。
不同。
违反《招标投标法》46条的强制性规定。
通常经中标确定的只有为固定价时，才能获得备案，此时，以备案的固定价为结算依据（白合同）。
若中标后改为可调价（违法）但备案单位未发现而予以备案的，不能以《解释》21条处理，因为该条要求既“中标”又“备案”，而不是备案了非中标合同。
通常中标后改变计价方式的，难以获得行政主管部门备案。
10、没有施工许可证进行施工，并已完工，施工合同是否有效？双方责任如何认定？施工单位能否要求发包方支付违章建筑的工程款？答：没有施工许可证开工涉及行政处罚，并不必然导致合同无效。
行政责任由发包人与承包人分担，因为发承双方均明知开工前要办施工许可证。
未办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。
即使违章，只要质量合格，发包人仍要支付工程款。
11、甲方未按约支付形象进度款，乙方可否在竣工时拒交竣工资料，按合同法66条先例后履行抗辩权？如果可以，发生纠纷时，甲方可否反诉乙方延误工期，要求乙方承担违约责任？若发包人在诉讼期间，向承包人支付全部工程款，那么，在实际施工人起诉发包人索要工程款的案件中，发包人可否免责？答：若是进度款，可以不继续施工。
若乙方合法行使抗辩权（即书面通知甲方付进度款），则工期依法顺延，不承担延误工期的违约责任。
为补救措施，负款责任可免，违约责任不免。
12、双方因工程质量争议，申请鉴定并合格（《解释》15条）施工方此时因停工造成的损失是否可向发包人主张？答：可以，并由发包人承担由此发生的全部追加合同价款。
如果鉴定后不合格的，工期不顺延，承包人承担所有费用。
13、《解释》24条中的“施工行为地”与不动产所在地的区别是什么？答：施工行为地不一定在建筑物所在地，应以施工行为地为合同履行地。
因施工行为是一个过程，包括勘察、设计、采购和施工等，设计、采购均可能不在建筑物所在地，再如承包人垫资施工，垫资来源很可能是承包人所在地的银行，也可能与建筑物所在地不一致。
（注：施工合同不属于不动产合同，不适用专属管辖）14、工程竣工结算完毕，发包人支付完工程款，工期延误已得到发包方和监理方的同意，事后发包人可否向承包人主张工期延误的违约责任？答：若结算时已核扣工程款或豁免违约责任，事后发包人不能再主张，若结算时未涉及到工期违约责任，则结算协议签署后两年内，当事人有权行使。
（工期延误有多种，有发包人责任、承包人责任、承发包双方责任，以及承发包双方中任何一方与第三方如分包、材料供应方的共同责任等，故最终结算时，当事人会对上述各种责任进行综合评估、协调后达成调解意见，明确各方对工期延误责任的处理，并一般写明“双方其它无争议”，此时当事人任何一方事后不能再提出工期违约索赔）15、若实际施工人是没有工商登记的民工队，如何确认诉讼主体？若是共同诉讼的话，实际施工人的个人和违法分包人之间的债权应为劳动债权，是否意味着无须经过劳动仲裁直接进入诉讼程序？答：由包工头作为负责人起诉（实际施工人为法人的，直接以法人名义起诉；实际施工人为民工队的，以包工头为负责人起诉；实际施工人为民工个人或群体个人的，以自然人或群体派代表方式起诉）。
实际施工人与违法分包人之间的债权不是劳动债权，实际施工人的劳务报酬是工程价款中的直接费中的人工费的一部分，可以直接进入诉讼程序。
16、总包方与分包方约定，待发包方付款后，再支付分包方的工程款。
现总包方以发包方未支付工程款为由不支付分包方款项，该理由是否成立？是否有效？答：成立，有效。
是总包方与分包方连带关系的体现。
但没有明确法律规定，司法实践中多以合同约定为准。
17、签订合同后，因甲方原因未实际履行，承包方如何索赔，依据是什么？有百分比吗？如果提出利润索赔，会得到法院支持吗？答：承包人可依据《合同法》113条，提出违约索赔（工期延误损失、顺延工期）和可得利益索赔（百分比有约定从约定，无约定可参照《解释》16条规定定额费率计取）。
18、施工当中，发包人避开监理、设计单位直接口头通知承包人进行设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补书面资料，发包人不理，承包人又不敢不执行，但执行时，承包人要求追加价款，发包人和监理均不予签收。
此时，为避免时效问题致使承包人利益受损，应怎样保护承包人利益？答：依《解释》19条，只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，也可通过其它证据来证明实际发生的工程量。
索赔期限有三种：一种是当事人约定了索赔期限，且约定过期作废，此时只能在约定期限内有提出索赔权；第二种是当事人约定了索赔期限，但未同时规定过期不能索赔，那么索赔时效为发生索赔事件后二年；第三种是当事人没约定索赔期限，则承包人有权随时提出索赔，不受时效限制。
19、黑合同在白合同之前签订的，可认为两合同全部无效，因甲乙存在串标行为。
黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。
这种理解正确吗？答：正确。
黑合同在中标前、中标时和中标后签署都是违法的，中标前为串标，中标时或中标后为改变合同实质性内容。
该类违法行为在实践中不少，但因此中标无效的案件却不多，因为当事人很难举证。
20、无营业执照、资质的实际施工人，签订无效分包合同后，向第三方采购材料，拖欠材料款，发包人是否对该部分款项负连带清偿责任？答：不负清偿之责。
因为劳务合同本应包工不包料，实际实施工人不应存在采购材料问题。
实践中确实存在的以劳务分包为名、工程分包为实的情况，这时不应类推适用《解释》26条规定，而应依合同相对性原则。
21、依《解释》26条，实际施工人直接起诉发包人的，若发包人无过错，实际施工人超越一个甚至几个层次起诉与其没有合同关系的发包人，造成发包人讼累及形象受损的，实际施工人和承包人谁承担责任？答：发包人虽未与实际施工人签订书面合同，但实际施工人履行的主要义务已为发包人所接受，视为合同成立。
故只要发包人拖欠工程款，因实际施工人的工资包含在工程款中，发包人就应当承担付款责任，故实际施工人有权起诉发包人，只是发包人仅在工程价款范围内对实际施工人承担责任。
如果发包人未拖欠工程价款，则因实际施工人起诉、采取财产保全等致使其受损的，应由实际施工人承担滥用诉权的赔偿责任。
（多数情况下，工程款是否已完全支付，承发包方是否有争议的，需要证据证明）22、甲乙是两个独立的施工法人公司，因乙无进京投标资质，在进行一个工程投标前，双方达成合作协议，协议约定，乙方协助甲方投标，一旦中标，甲方需将一定比例的工程交由乙方施工（按区域划分，含主体结构），但甲方不收任何费用。
（1）甲方将部分工程交结乙方施工，是否属于主体工程分包，双方签订的合作协议是否有效？（2）若乙方是甲方公司的参股单位，此行为是否合法？（3）施工期间，乙方已取得在京投标资质，结论又如何？答：是违法分包，协议无效；不合法；在京投标资质是地方政府的行政性限制措施，不能等同于施工企业资质，若乙方原无施工资质，在施工过程中取得了资质，可依《解释》5条，认定合同有效。
23、《解释》第1条第1款规定了合同无效的两种情形，但第5条却只认可了第二种情形，如果出现第一种情形时，怎么处理呢？答：《解释》第5条，也可适用于第1条第1款情形。
24、北京一家无法定资质的A公司借用一有资质的江苏B公司，承建了一个在天津的工程，约定A 向B缴纳百分之五的管理费，余额归A公司。
现工程已验收合格，但B扣留了大部分已结算的工程款，A多次要求结算，B公司以双方借用资金违法为由不结算。
