第一章施工合同性质、范围及管辖一、建设工程施工合同性质：特殊的承揽合同1、建设工程合同(1)(合同法》F269：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
包括工程勘察、设计、施工合同。
(2)合同法第十六章规定的建设工程合同，其在F287规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
”可见，建设工程合同是一种特殊的承揽合同。
2、建设工程施工合同范围(1)《建筑法》F2：建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。
(2)《建设工程质量管理条例》F2：建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
3、建设工程施工合同纠纷管辖--不动产所在地《民诉解释》E28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设工程施工合同纠纷”。
我们认为，应当包括建设工程施工相关的案件：“(3)建设工程施工合同纠纷，(4)建设工程价款优先受偿权纠纷，(5)建设工程分包合同纠纷，(6)建设工程监理合同纠纷，(7)装饰装修合同纠纷，(8)铁路修建合同纠纷，(9)农村建房施工合同纠纷。
”•不包括：(1)建设工程勘察合同纠纷：(2)建设工程设计合同纠纷。
•--2015年8月27日，人民法院报高民智《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》第二章施工合同的效力审查一、认定施工合同效力的基本原则审判实践中，经常存在将合同成立、有效等相互混淆的问题注：合同成立属于事实判断，合同有效属于价值判断。
我们认为，鼓励交易是合同法的重要精神，应以施工合同有效为原则，以合同无效或可变更、可撤销为例外。
具体而言：1、在确认施工合同无效时，应严格把握合同无效的构成要件；保护的价值：(1)质量(施工人资质)；(2)市场秩序(招投标)2、对于可撤销、可不撤销的施工合同，应尽量不撤销；3、应尽量允许当事人弥补瑕疵将有瑕疵的施工合同转化为有效合同。
•例：《施工合同解释一》F5：超越资质的，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
•二、施工合同效力的审查与释明•1、合同效力的审查合同纠纷案件，首先是合同性质和效力的审查，因为这涉及到当事人的诉讼请求、抗辩乃至反诉的提起。
•(1)合同效力的审查是法院职责，法院应主动审查合同效力。
注•1)法院角度：合同是否有效，涉及到国家对合同的评价，如果合同内容损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益，法院应代表国家对合同效力作出否定性评价，故不适用“不诉不理”原则。
即便双方当事人都认为合同有效，并基于合同有效提出了违约金等诉讼请求，法院也应主动审查合同效力。
•2)当事人角度：在确定施工合同纠纷的诉讼策略时，也应首先考虑合同是否有效，并基于此提出相应诉讼请求•2、合同效力的释明《民事诉讼证据规定》F35“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
”•(1)法院：一审法院应就合同效力问题向双方当事人释明。
例如“如果法院若不支持合同有效/无效，双方当事人会提出什么主张或抗辩。
”•(2)当事人：应基于自己对合同效力的判断，提出相应诉讼请求或抗辩。
例：如果法院对合同效力作出不同认定，则诉讼请求或抗辩相应调整为：。
三、施工合同的无效情形《合同法》F52、《施工解释一》F1、F4;（1）、一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益；注：民总F148-F150：只能请求撤销，不能主张变更或无效。
（2）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；注：民总F146：以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）承包人未取得建筑施工企业资质；（7）承包人超越资质等级；（注：竣工前取得相应资质，可以有效《建工解释1》F5）（8）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（9）建设工程必须进行招标而未招标的；（10）中标无效的；（11）承包人非法转包建设工程；（12）承包人违反分包建设工程；（13）发包人未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证（《施工解释二征求意见稿》）；注：没有施工许可证，不影响合同效力。
第三章施工企业资质与合同效力（一）分类标准2015年实施的住建部《建筑业企业资质标准》分三部分：1、施工总承包企业资质：等级标准包括12个类别，一般分为四个等级（特级、一级、二级、三级）；例如：建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。
还有公路工程/铁路工程施工总承包企业类别的资质等级标准等。
2、专业承包企业资质：等级标准包括36个类别，一般分为三个等级（一级、二级、三级）；3、劳务分包企业资质：不分类别与等级。
最新的施工劳务企业资质标准中只对企业资产和企业主要人员进行了要求，且获得施工劳务企业资质的企业可以承担各类施工劳务作业。
（二）承包人未取得建设工程施工企业资质1、只有公路工程、铁路工程等其他建筑业企业资质；2、没有任何工程施工资质。
（三）承包人超越资质等级的；建筑工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级。
例如二级资质可以承担下列建筑工程的施工：高度100米以下的工业、民用建筑工程。
注：如果二级资质的承包人签订的建设工程施工合同标的物的高度为130民的民用建筑，则属于超越资质等级，该合同无效。
例外：F5在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
（四）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的1、实际施工人：无效共同中实际干活的人，以区别有效合同中的施工人。
（2）借用：表现形式多为挂靠。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
F10挂靠形式：1）从无到有：不具有建筑资质的个人或企业以具备资质的建筑施工企业的名义承揽工程；2）从低到高：资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；注：从高到低、平等之间，也是挂靠，但并不无效，因为本身有资质。
3）从分到总：不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；挂靠方法有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《施工解释二征求意见稿》F3【借用资质的单位或个人责任】建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订被认定无效。
实际施工人和出借资质的建筑施工企业的连带责任发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任，人民法院应予支持。
发包人的相应责任发包人订立合同是明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任，人民法院应予以支持。
出借资质的建筑施工企业的责任发包人订立合同时，明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可以支持。
（五）无需资质的施工合同《建筑法》F83：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。
抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
”具体为：1、农民自建低层住宅（两层以下）注：《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层以上（不含两层）住宅，必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担。
2、家庭住宅室内装饰装修合同注：室内装修装饰企业的资质使用中国建筑装饰协会发布的《全国室内装饰企业资质管理办法》，不适用建筑企业资质管理相关规定。
3、抢险救灾建筑4、其他临时性房屋第四章实际施工人（一）实际施工人定义、范围和条件1、定义实际施工人是指无效施工合同的承包人。
注：存在“实际施工人”前提是实际施工人订立的施工合同无效。
2、范围违法分包人、转包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）注：以存在名义承包人未前提。
3、条件实际施工人必须是投入了资金、材料与劳力的人。
注：不是实际施工人的情形：数次转包但未投入人、财、物的主体；建筑工人。
非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款的，应当裁定不与受理或者裁定驳回起诉。
（二）实际施工人的权利救济1、以发包人为被告主张工程款（施工解释一）F26（1）一种观点：应当通知违法分包人或转包人，被挂靠人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人、被挂靠人工程款范围内承担连带责任。
发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
（2）我们认为：《施工解释一》F26规定的是“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，”并未特指“为本案共同被告”。
理由：第一，不是一律追加，在双方当事人对发包人欠付工程款数额无争议情形下，没有必要让转包人或者违法分包人成为当事人。
第二，追加也未必为一律为共同被告，双方当事人对发包人欠付工程款数额有争议时，可以追加转包人或违法分包人为无独立请求权第三人，以协助查明欠款数额这一事实。
如果强行追加为共同被告，可能会干涉当事人的处分权，因为原告未必要求其承担责任。
2、实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权通知发包人为共同被告；3、以转包人、违法分包人、被挂靠人怠于向总承包人、发包人主张工程款债权、损害其利益为由，提起代位权诉讼的，应予受理。
--与F26的区别在于管辖法院不同：F26适用不动产专属管辖；代位权诉讼根据合同法解释—F14，由被告（发包人）住所地人民法院管辖。
《施工解释二征求意见稿》F24第一种意见，实际施工人以与其没有合同管辖的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。
--严守合同相对论。
实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行驶工程款债权，损害其利益为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予以受理。
第二种意见，实际施工人依据《施工解释一》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人由证据证明与其具有合同关系的人丧失履约的能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。
