五粮液、茅台反垄断案例分析1.案情介绍2012 年末，受塑化剂和禁酒令影响，内地高端白酒在本应旺销的季节遭遇寒冬。
面对经销商竞相低价出货的态势，茅台下发通报文件，对3 家低价销售和串货的经销商开出罚单，暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20% 保证金、提出黄牌警告。
贵州省物价局在其2013（1）号公告中指出：“贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚，达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第十四条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者利益，对其处以2012 年度销售额百分之一的罚款2.47 亿元人民币。
2012 年12 月,五粮液公司公布《五粮液营销督查处理通报（督字001 号）》, 对14 家经销商“低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液”的行为给予扣除违约金、扣除市场支持费用等处罚。
2013 年2 月22 日，四川省发展和改革委根据《中华人民共和国反垄断法》依法对五粮液公司限定交易相对人向第三人转售白酒最低价格的行为进行了调查员会认为五粮液公司通过合同约定、价格管控、考核奖惩等方式,对经销商向第三人销售五粮液白酒的最低价格进行限定,对市场竞争秩序产生了不利影响,对消费者的合法权益造成了损害，对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司处以2012 年度销售额百分之一的罚款二亿零二百万元。
这是中国反垄断执法机构首次根据《反垄断法》对固定转售价格行为予以处罚。
此外，两笔罚款的总金额高达4.49 亿元人民币，也是迄今为止中国反垄断执法史上金额最高的罚款。
本文将就茅台、五粮液案例进行分析。
本文分为几个部分，第一部分案例简介，第二部分回顾一下美国、欧盟和我国关于转售价格维持反垄断规制情况，第三部分相关茅台、五粮液相关文献回顾，第四部分案例分析，第五部结论。
2•国内外转售价格维持反垄断规制2.1外国关于转售价格维持反垄断规制2.1.1美国反托拉斯法对转售价格维持的规制早期，美国法院对于纵向价格限制采用与横向价格固定相同的行为评价规则，即本身违法规则①。
法院对转售价格固定适用本身违法规则缘起于1911年的es案件，美国最高法院宣布转售价格维持本身违反了《谢尔曼法》第1条。
在es案中，休斯大法官认为由于固定价格水平本身是非法的，推定垂直固定价格也应该是不合法的②。
此后，美国法院对于纵向价格限制案件的判决规则忠实于es案的判决规则。
但是，后来也承认es案的判决规则的例外：一是制造商或销售商的单边行为，包括拒绝交易行为和价格推荐行为；二是销售代理协议。
在Colgate 一案中，“在不产生或保持垄断的效果下，《谢尔曼法》并不限制制造商在完全私人的交易中对于交易对象的自由选择权。
制造商当然也可以事前说明其拒绝交易的情形。
零售商亦有权在自认为有充分理由或其认为出现交易的不公平现象时拒绝交易。
”在Uni ted States v . Ge neral Electric Co .一案中，法院判决对于转售人与无产品所有权的代理人进行了区分，判定：“涉及专利产品或其它产品的所①本身违法是指当垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额，或行为属法律禁止的范围之内时就判定其属于违法，无需考虑它们对市场竞争的影响。
②Dr. Miles Medical Co . v. John D . Park &Sons Co . —220 U.S . 373( 1911)③United States v . Colgate & Co . 250 U . S . 300( 1919).④Uni ted States v . Ge neral Electric Co . 272 U . S . 476(1926).有者由于将其产品所有权直接转移给消费者，其限制价格的行为不被认定触犯了在先判例或者反托拉斯法。
”④在该案中，没有所有权的转移即没有“转售”也就不构成维持转售价格维持，则不适用本身违法规则。
在Simpson v . Un ion Oil Co .案⑤中，最高法院最终采用了本身违法规则。
1977 年的Continental T.V .，Inc.v . GTE Sylvania Inc.案⑥，预示了美国转售价格维持本身违法链条的松动。
最高法院认为在分销体系中，地域划分条款适用合理规则⑦。
根据合理规则，法院对品牌内竞争影响和品牌间竞争影响进行权衡，来确定该行为究竟是促进竞争还是反竞争的。
美国虽然自1911年以来对最低转售价格维持方面一直采取严格适用本身违法原则的基调，但是Colgate政策使得最低转售价格维持曾被广泛包容，但是《消费品价格法》和最高院的判例又将最低转售价格维持置于严格的本身违法原则适用范围之下。
2007年的Leegin公司案，最高法院关于该案的判决理由如下：1 .在没有es 案先例判决的情况下，应当适用合理原则分析转售价格维持协议的实际竞争效果。
如果协议总是或几乎总是损害竞争，如竞争者之间的固定价格协议，则应适用本身违法原则。
与之相反，如最低转售价格维持协议促进竞争效果超过其反竞争效应，所以应适用合理原则。
最低转售价格维持协议能够促进品牌之间的竞争，与反垄断法促进品牌之间竞争的主要目的相符。
2 .遵循先例原则并未⑤Simpson v . Union Oil Co . 377 U . S. 13( 1964).⑥Continental T . V. ，Inc . v . GTE Sylvania Inc . 433 U . S . 36( 1977).⑦反垄断法的合理原则是指市场上某些被指控为反竞争的垄断行为不被直接认定为非法，而需要通过对企业或经营者在商业领域的行为及其相关背景进行合理性分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律原则。
要求法院必须按照es案确定的规则行事。
es案的判决效力已经被Sylvania等案判决削弱，且随着时间的推移，当今社会的经济形势已经发生巨大变化，先前判例的经济基础已经不能适应现状要求。
在Leegin案中，法院同时列明了最低转售价格维持适用本身违法原则的两种情形：一是具有市场支配地位的销售商为了阻止产品分配过程中降低成本的创新行为而要求转售价格维持，此时生产商由于依赖销售商的销售渠道而不得不遵循其转售价格维持要求；二是具有市场支配地位的生产商运用转售价格维持策略控制销售商不与其他较弱竞争对手或新的市场进入者交易。
在上述两种情况下，不管是生产商还是销售商，都要求其具有市场支配地位，对于不具有市场支配地位的企业所实施的最低转售价格协议适用合理原则进行分析，原告对企业行为的反竞争效果承担举证责任。
由于有关反竞争效果的证据复杂且难以获得，Leegin 案判决可能大大降低原告胜诉的几率。
2.1.2欧共体竞争法对转售价格维持的规制在欧共体竞争法上，规制限制竞争协议的基本法律依据是《欧共体条约》第81条。
判定转售价格维持行为适用第81条(1)，需做详细的分析。
首先，判定一项转售价格维持行为是否属于第81条(1)所禁止的行为。
其次，对维持转售价格行为的违法性需做分析。
当已判定一项转售价格维持行为属于欧共体竞争法第81条(1)所禁止的行为后，该行为并不一定就违法，还得结合第81条(3)的豁免⑧规定进行分析。
欧共体竞争法对转售价格维持的适用除了《欧共体条约》第⑧垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，因此法律规定对其豁免，即排除适用反垄断法的规定。
81 条，还有关于纵向协议集体豁免的指南等。
在欧共体看来，价格是竞争的核心因素，对于价格限制的纵向协议仍被视为“核心限制（'hardcore restrictio n）。
在目前欧共体的法律框架下，固定价格与最低转售价格维持被认为是核心限制，不属于纵向协议集体豁免条例的范围内。
欧共体委员会和法院因为对于转售价格维持的严厉态度以及缺乏经济分析而遭受到批评，尤其是美国2007 年Leegin 公司案推翻了长达一个世纪的Dr．Miles 案所确立的本身违法先例后，美国关于合理原则的论争对欧盟处理纵向限制的态度也产生了极大的影响。
美国Leegin 案采用合理法则后，欧盟竞争法应该采用更多的经济分析，更多的以效果为基础的分析方法。
2.2 我国反垄断法对转售价格维持的规制我国《反垄断法》第14 条规定了纵向垄断协议的类型，第15 条规定了纵向垄断协议的豁免。
两者完整地构成了我国对于纵向垄断协议的法律规制框架。
[13]《反垄断法》第14 条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
该条是对纵向垄断协议类型的规定。
纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等）达成的协议。
从条文的内容来看，该条仅仅明确规定了纵向垄断协议的一种表现形式—转售价格维持，即生产商或供应商指定经销商或者批发商向顾客转售商品的价格，包括固定价格和限制最低转售价格，而这两种纵向价格限制形式本身是违法的。
《反垄断法》第15 条为经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13 条、第14 条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。
该条是对垄断协议豁免的规定。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
强生案是典型我国纵向垄断协议案例。
北京锐邦涌和科贸有限公司（“锐邦）” 为强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司（合称“强生”）的代理经销商，锐邦起诉强生，主张强生的做法违法反垄断法第14 条第（二）项关于禁止限定向第三人转售商品最低价格的规定，要求强生赔偿1440 万元人民币。
上海一中院认为原、被告之间所签订的经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款，但是对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果，原告提供的证据不足以证明上述最低转售价格维持协议的排除、限制竞争效果，最终驳回原告诉讼请求。
