【讲义】2012海天系统强化班杨帆三国法国际私法

三国·三校名师·杨帆国际法第一章导论一、国际法渊源国际条约－最主要原则上只约束缔约国国际习惯－最古老物质要素：存在实践→实践的产物主观要素：法律确信→对所有国际法主体具有约束力一般法律原则－根据司法参与、学者学说、国际组织决议确立本身不是渊源，辅助材料二、国际条约/条约法1、条约成立的实质要件△书面与否不影响条约效力⑪缔约主体具有缔约能力和缔约权①缔约主体：国家和其他国际法主体，排除自然人、法人②缔约权：内部规则（产生于国内法而非国际法）－缔约代表要有缔约权（实质要求）我国－全国人大常委会决定、国家主席宣布条约的批废③全权证书：缔约代表要出示全权证书（程序要求）国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织代表无需（仅包括正职）⑫自由同意 3种无效情形：错误、欺诈和贿赂、强迫⑬符合国际强行法规则缔约时与强行法规则相抵触－自始无效缔约后与新形成的强行法规则相抵触－失效并终止2、条约保留双边条约不存在保留问题⑪不得保留的情形①保留为条约所禁止，如联合国宪章、WTO多边协议②条约仅准许特定保留，而有关保留不在其内③该项保留不符合条约目的和宗旨⑫保留的接受和效力①条约允许的保留：无须接受自然生效②数目和宗旨表明须全体接受：全体接受方有效③条约为国际组织章程：该组织有权机构接受为有效④其他－缔约国自行决定是否接受保留，因接受与否效力不同△例，1968年营救公约规定营救须立即、无偿、免费，甲、乙、丙三国为条约缔约国，甲对不载人航天器的营救做出保留，乙同意，丙反对，则ⅰ.甲－乙若乙发射不载人航天器，乙提出请求并承担费用，甲才求助，反之亦然ⅱ.甲－丙对不载人航天器既不适用保留，也不适用原条约条款，即两国未达成约定，相互之间没有义务，是否营救看自愿ⅲ.乙－丙适用原条约条款3、条约对第三国效力设定义务－第三国书面明示授受为有效设定权利－第三国不反对即有效权利义务一经设定若取消原则上须经第三国同意4、条约冲突解决⑪条约本身有规定从条约⑫条约本身无有效规定①缔约国完全相同－后约取代先约②缔约国不完全相同－个案处理ⅰ.同为两条约当事国的，后约优于前约ⅱ.同为两条约当事国与仅为其中一条约当事国之间，适用两国均为当事国的条约（或先或后）△例，甲乙丙于1950年订立多边条约，乙丙丁于19990年订立多边条约，则乙丙－适用后约；甲丙、甲乙－适用先约；丙丁、乙丁－适用后约5、条约的解释⑪两种以上文字文本的解释－以作准文本解释，有分歧适用一般规则⑫一般规则①上下文和通常含义②目的和宗旨③善意解释ⅰ.若第三方解释，要求中立ⅱ.若缔约国自行解释，要求不得使已方获益或使对方受损，也不得阻挠条约的履行△条约解释不强求达成一致，只要不再冲突即可（不同于合同解释）6、多边条约的修正⑪修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定当事国的国家无拘束力⑫修正条约的协定生效后成为条约当事国的，无相反表示视为修正后的条约的当事国；在该国与不受修正后条约约束的当事国之间适用未修正的条约（从前不从后原则－一前一后适用前）三、条约在中国的适用我国宪法无规定1、民、商事公约直接、优先适用民通142条Ⅱ2、WTO协议须经国内法转化适用四、国际法基本原则强行法性质，条约内容违反任何一个原则即无效1、不使用威胁或武力原则首先使用武力&安理会确定→构成侵略2、民族自决原则－只适用于殖民统治下的民族第二章国际法主体国家－构成要素4个、权利4项、管辖权4项政府间国际组织－以政府间协议为依据，成立与活动基础都为国际条约 WTO、联合国国际组织区分是国际法主体非政府间国际组织－以国内法为依据，成立基础为国内法，活动受一国国内法约束如红十字会不是国际法主体某些特定的民族解放组织一、国家主权豁免1、行为、财产不受其他国家管辖△国家平等权体现2、例外：放弃主权豁免主观自愿特定，一案例一放弃明确－明示/默示参与诉讼行为－起诉、应诉、反诉△管辖豁免放弃不意味执行豁免放弃3、限制豁免主义－国家商业行为没有豁免权我国不承认二、国际法上的承认1、主体：国家、政府间国际组织2、对象：新国家、新政府、民族解放组织、交战团体、叛乱团体区别－被承认对象是否发生领土变更：有－对新国家的承认无－对新政府的承认3、方式：明示/默示：①建立正式外交关系－互设使馆②缔结正式政治性条约③正式接受领事④正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织政府间国际组织（×）4、后果⑪关系正常化⑫承认其能够缔结条约、协定⑬承认其立法、司法、行政权效力⑭承认其财产和行为享有豁免⑮具有溯及力⑯拒绝承认不影响该对象的国际法主体资格（承认是单方行为）三、国际法上的继承1、条约继承－有约定按约定；无约定领土条约均继承，人身条约不继承2、非条约继承①档案－有协议按协议；无协议依照领土实际身份原则，随有最密切联系的领土一并转属继承②财产－不动产随领土，动产按领土实际身份原则3、债务继承－国家债继承，恶债、地方债不继承△按举债主体区分国家债与地方债⑪国家合并－全部转属继承⑫国家分立/分离－有协议按协议；无协议比例继承，个案原则，公平处理（有继承义务）⑬独立－非有协议对原宗主国债务不继承△国际法意义上的独立专指殖民地独立（无继承义务）四、国际组织－联合国①职权范围－和平与安全②唯一有权采取行动的机构如派出法庭、强制执行判决△一切行动归于安理会，其他机关只能作出建议③表决大国一致原则程序性事项－9个同意票非程序性事项－包括5个常任理事国在内的9个同意票﹡一票否决，弃权/缺席视为同意而非否决第三章国际法律责任一、国际责任制度新发展△传统国际责任：主体只能是国家国家只可能为其不法行为负责1、国际刑事责任：战争犯罪情况下，主体扩大到个人（既罚国家，也罚战犯－双罚制）2、国际赔偿责任：外空行为与核损害领域，要求国家为其合法但致损的行为承担赔偿责任二、国家行为的情形△叛乱运动机关的行为自身行为不视为所在国家的国家行为已经和正在组成新国家的，视为已经或正在形成的新国家的行为三、排除行为不当性－免责的情形1、同意：权利国同意，事先、自愿、不得武力威胁2、对抗与自卫：未采用武力－对抗措施；采用武力－自卫3、不可抗力和偶然事故4、危难或紧急状态第四章空间划分一、领土陆、水、空、底土国际法上的国家均由领陆、领水、领空、底土构成（√）1、边境制度⑪便利⑫相邻权⑬界碑任何问题，须双方代表在场2、河流制度⑪内河－完全主权⑫界河－主航道/河道中心线为界（理论上）可在对方航道航行，但不得靠泊（实践上有突破）不得损害邻国权益⑬多国河流＆国际河流－地理上相同，法律性质不同↓对所有国家开放（非军用船）仅对沿岸国开放3、民用航空法⑪1944《芝加哥公约》①领空主权原则－空中禁飞区②国籍表现－与登记保持一致③航班飞行我国保留－均须经许可⑫1929《华沙公约》推定过失责任－客运不完全过失责任－货运⑬3个“劫机公约”（东京、海牙、蒙特利尔）①劫机为可引渡罪行②无强制引渡义务③不引渡须在国内按严重刑事案件起诉并惩处⑭“飞行中”：关门到开门－构成劫机“使用中”：准备到降落后24小时－危害民用航空安全罪行4、领土主权取得方式传统：先占－对象是无主地历史上的先占在现代国际法上是承认的现在不可能再通过先占取得领土主权时效（考试中按无效处理）、添附、征服、割让（非强制－合法；强制－非法，须个案处理）现代：殖民地独立、公民投票限制共管（合法，通常对犯有战争罪行的国家限制主权的方式）租借、国际地役（永久限制、合法）－依条约平等自愿与否效力不同二、海洋内海：完全主权，不适用无害通过，驶入内海须经许可△渤海、琼州海峡以内扰乱港口安宁主动管辖受害者为沿岸国或其国民领土港口制度：刑事管辖案情重大组成1被动管辖－船旗国领事或船长提出请求不超过12海里－领海：主权受无害通过限制①军用船舶－我国不允许②迅速不停地通过③潜水器须浮出水面、悬挂国旗、民用不超过24海里－毗连区（实际12海里）：双重法律地位，依附于公海或专属经济区以外管辖：海关、财政、移民、卫生我国plus：安全（仅指国家安全）不超过200海里－专属经济区（领海以外、包括毗连区）：权利只及于自然资源海里以外－公海：6大自由2项管辖权－船旗国管辖（一船一旗，不能一船多旗，否则视为无国籍）普遍管辖（海盗、非法转播、贩毒、贩奴）管辖权行使方式－登临权（临检权）主体－军舰、政府公务船舶紧追权主体－军舰、军用飞机紧追权行使：①主体不能是对象－军舰不能追军舰、商船不能追商船②不能从公海开始③发出信号④连续、不得中断⑤进入第三国/被追船本国领海须中止领海、内海下－领土、完全主权2、海洋下底土专属经济区下－大陆架：自然延伸，大陆架可能宽，权利同专属经济区，无须声明国际海底区域－平行开发制度，勘探者只有权开发一半三、空间领空－领陆、领水、内海、领海上空他国飞机在我国领海上空没有无害通过权1、内空《民用航空法》：外国飞机非经许可不得进入公共空间－专属经济区、公海、南极上空无专门法律制度2、特殊空间－南极、北极、外层空间（航空器不能到达，航天器能到达）⑪共有原则：共同利益原则（任何国家和个人不得先占、据为私有）和平利用原则（不得用于军事目的）自由科学考察和利用原则⑫外空法律制度①登记制度向外层空间发射物体，向联合国秘书长登记，登记国对该外空物体享有所有权和管辖控制权多国共同发射，一个国家登记②营救制度–援救、通知（发射国及联合国秘书长）、送回③责任制度 1)绝对责任/无过错责任：发射国对空间物体在地球表面或给飞行中的飞机造成的损害<内层空间的人或飞机>2)过错责任：发射国对空间物体在地球表面以外对另一国或第三国的空间物体或其所载人员的损害<外层空间里其他的外空物体>单方过错单方承担，双方过错按比例承担例，甲国发射的空间物体与乙国发射的物体发生碰撞，碎片跌落致丙国人和飞机损害，则A.甲乙两国共同对丙国承担绝对责任B.甲乙两国对碰撞承担过错责任△登记制度主体为登记国，责任制度主体为发射国，在联合发射情形下，登记国为一国，但对损害须共同承担责任第五章国际法上的个人一、国籍国籍法5、6 国籍的取得：双系血统主义＋出生地主义（混合原则）不具有国籍的情形：父母双方或一方为中国公民且定居在外国&本人出生时即具有外国国籍9-12 国籍的丧失：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍→自动丧失/申请、审批丧失现役军人、国家机关工作人员不得退出中国国籍二、外国人法律地位1、入境⑪持有效护照并获得入境签证⑫在入境口岸接受有关安全、卫生方面的检查2、出境⑪限制：出境手续、付清捐税和债务、了结诉讼⑫可以限期离境、驱逐出境3、待遇⑪国民待遇：一般限于民事权利和诉讼权利⑫最惠国待遇⑬差别待遇：包括歧视待遇和优惠待遇⑭互惠待遇⑮普惠待遇：单向，发达国家给发展中国家4、外交保护－保护境外的本国人①一国国民权利因所在国国家行为而受损②国籍继续原则③用尽当地救济原则△不以受害人提出请求为条件5、引渡－主体为国家，依条约履行引渡义务⑪不引渡的情形：①本国国民不引渡②不构成双重犯罪的③政治犯不引渡△战争犯罪、反人类犯罪、劫机、侵害外交代表不应视为政治犯罪④我国引渡法第8条规定：ⅰ.本国司法机关已作出判决或终止刑事诉讼程序ⅱ.可能因种族、宗教、国籍、性别、政治见解或身份被提起刑事诉讼或刑罚或受到不公正待遇ⅲ.犯罪已过追诉时效或被请求引渡人已被赦免ⅳ.被请求引渡人在请求国曾遭受或可能遭受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或者处罚ⅴ.请求国根据制度判决提出引渡请求的，但请求国承诺引渡后给予在其出庭情况下重新审判的除外⑫程序联系机关－外交部决策机关：引出－最高院指定的高院引入－量刑：最高院；限制追诉：最高检⑬引渡效果罪名特定非经引出国同意不得转引渡6、庇护－主体为国家，保护境内的外国人，因政治原因受迫害的允许入境并居留、拒绝将其引渡给另一国不得进行庇护－同引渡中不得被视为政治犯的罪行→或引渡或起诉，但不能以政治犯为同拒绝引渡第六章外交关系法和领事关系法一、外交机关中央外交机关：国家元首、政府和外交部门大使→派遣国元首向接受国元首派出常驻：使馆公使外交代表机关代办处→派遣国外交部长向接受国外交部长发委任书职务－代表、保护、交涉、调查、促进临时：特别使团外交人员－馆长、武官须接受国同意才能派遣参赞、秘书、随员接受国有权随时宣布其不受欢迎使馆制度行政技术人员服务人员宣布不被接受二、特权与豁免1、使馆 6项△通讯自由：非经接受国同意不得装置使用无线电发报机2、人员⑪适用范围（外交特权与豁免条例）①扩大：ⅰ.持我国外交签证或与我国互免签证国家的外交护照的人ⅱ.经我国政府同意给予特权与豁免的其他来我国访问的外国人士ⅲ.享有特权与豁免的人员家属限定为“共同生活的配偶及未成年子女”②缩小：外交代表如果是ⅰ.我国公民ⅱ.获得在中国永久居留资格的外国人仅就其执行公务的行为享有管辖豁免和不受侵犯⑫内容：①人身不可侵犯②寓所、文书信件、财产不可侵犯③管辖豁免例外：ⅰ.私有不动产之物权诉讼；ⅱ.私人身份的继承事项诉讼ⅲ.公务范围以外的专业或商务活动之诉；ⅳ.主动起诉而引起的反诉案件可由派遣国放弃，且须为明示④免纳捐税⑤免除关税和查验△领事官员执行职务行为豁免，外交有更大范围的管辖豁免⑬2007.5.22最高法《关于人民法院受理涉及特权与豁免民事案件有关问题的规定》：凡以享有特权与豁免的主体为被告、第三人起诉的，法院受理前须报请本辖区高院，高院同意受理的，须报请最高院，最高院答复之前，一律暂不受理三、领事关系与外交关系的区别第七章国际争端解决一、3 对概念反报（针对不违法行为）/报复（针对违法行为）斡旋（第三者促使谈判协商）/调停（第三者提出方案并参加谈判或协商）调查（事实）/和解（事实和结论）二、国际法院1、组成：15名法官，不得有2人为同一国家的国民2、专案法官⑪对涉及法官本国的案件，该法官有权参加审理，不适用回避⑫如一方当事国有本国国籍的法官，他方当事国有权选派；双方都没有本国国籍的法官，双方均可选派⑬专案法官在参与裁判中与其他法官居于完全平等的地位3、诉讼管辖权：对人管辖－国家可以起诉和应诉国际组织、法人或个人均不得成为国际法院的诉讼当事者4、咨询管辖权：联合国机构－大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、要求复核行政法庭所作判决的申请委员会、大会授权的联合国专门机构或其他机构其他任何国家、团体、个人，包括联合国秘书长，都无权请求法院提供咨询意见5、由安理会采取措施执行判决第八章战争和武装冲突法1、战争开始－交战意思，与武装冲突无必然联系△“宣战”、使用武力行为被认为已构成战争行为结束－缔结和平条约、单方宣布结束战争、联合声明△跟意思表示有关2、作战中规则⑪手段和方法限制①禁止过分伤害力、滥杀滥伤武器ⅰ.极度残酷ⅱ.有毒、化学、生物ⅲ.核（无生效文件明确禁止）②不分皂白③改变环境④背信弃义－4种假装诈术不违反⑫保护战时平民和战争受难者－人道主义原则3、国际刑事法院⑪依2002.7罗马规约设立⑫常设国际刑事司法机构⑬管辖限于灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪⑭无追溯力－设立前发生的不管国际私法第一章概述一、国际私法的调整对象－国际民商事关系主体、客体和内容有一个或一个以上的涉外因素二、国际私法的调整方法间接调整－冲突法调整直接调整－实体法调整：制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务三、国际私法的渊源国际渊源－条约、惯例△任意性国际惯例（如贸易术语）只有经当事人选择才有约束力国内渊源－立法、司法解释、判例（普通法国家，我国不是）第二章国际私法主体一、自然人1、国籍积极冲突中国人－不承认双重国籍冲突解决外国人－住所地/与其有最密切联系的国家的国籍消极冲突定居国国籍→住所地国籍2、住所积极－最密切联系（与纠纷）消极－经常居住地二、法人国籍－设立地住所－主要办事机构所在地营业所积极冲突－最密切联系（与产生纠纷的民事关系）消极冲突－住所/经常居住地法人认可制度－内国法律我国特别认可第三章－第五章冲突规范一、冲突规范－指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法调整的法律规范△“适用”－解决法律适用问题1、结构连结点（动态、静态）系属公式（注意属人法－国籍、住所或惯常居所）2、类型：系属只有一个－单边（准据法直接存在于规范中）/双边（须适用连结点）系属2个或以上－选择：只选择1个根据是否有条件（顺序）选→无条件/有条件选择适用的冲突规范重叠：须同时适用二、准据法－“实体法”、得以适用民通意见192条区际冲突规范→最密切联系三、适用冲突规范的制度1、识别－定性：性质问题（先决问题：事实问题），我国根据法院地法识别2、反致转致－最后适用的是非法院地法，直接反致/间接反致－最后适用的是法院地法①①↓↓适用德国法←被继承人本国法←死亡时住所地法↓②③财产所在地法→适用英国法遗产所在地法→适用英国法我国：不承认反致和转致3、外国法查明民通意见193 不能查明的用中国法4、公共秩序保留民通150 不排除国际条约的适用，否则导致违背条约义务的国家责任5、法律规避民通意见194 强制性或禁止性法律规范“制造”连结点可以是动态也可以是静态；“改变”只能是动态连结点三、民商事法律适用1、自然人行为能力原则上适用当事人本国法3 个例外：①定居国外的我国公民，在我国境内行为适用我国法律，在定居国行为可以用定居国法②外国人在我国活动，依本国法无行为能力，依我国法律有，认定为有民事行为能力③无国籍人一般适用定居国法律，未定居的适用住所地国法律2、法人行为能力与权利能力民通意见184 外国法人以注册登记地国法律为本国法，行为能力依本国法确定在我国领域内进行民事活动，须符合我国法律规定<重叠规范：本国法&中国法>3、时效民通意见195 依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定△时效的准据法与其所属的基础法律关系的准据法一致4、物权－物之所在地法例外：①运送中的物品－送达地/发送地法②船舶物权关系－船旗国法；飞行器－注册登记地法；船舶与飞行器优先权－法院地法；光船租赁（不带旗租）物权关系－原注册登记地法③外国法人终止或解散时物权关系－属人法（本国法）④遗产继承：单一制－同一法律；区别制－动产→被继承人属人法，不动产→所在地法民通意见188条⑤我国法院受理的涉外离婚案件及财产分割，适用我国法律5、债权⑪合同条约优先→意思自治→最密切联系→国际惯例补缺（按顺序适用）例外：合同法126条Ⅱ中外合资、合作、合作勘探开发自然资源→我国法律△至少一方为中方，外外不适用；须在中国境内履行2007.8.8最高法《关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的解释》①扩大了意思自治原则的适用ⅰ.当事人可在一审法庭辩论终结前，协议选择或变更选择合同准据法ⅱ.当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一法律且未提出法律适用异议的，视为已就合同准据法做出选择②扩大了强制适用中国法的合同范围：在中国境内履行的外商投资企业股权或资产转让合同 &外资并购中资企业的合同③明确了17种合同最密切联系的对象⑫侵权①行为地法原则②共同属人法原则③双重可诉原则④法院地法原则没有行为地法才适用法院地法海商法273条Ⅱ、275条：船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理法院所在地法；海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法民用航空法189条Ⅱ：民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理法院所在地法⑤船旗国法原则海商法273条Ⅲ：同一国籍船舶不论碰撞发生在何地，损害赔偿适用船旗国法△船舶碰撞的损害赔偿问题：先看国籍，同一国籍→共同船旗国法不同国籍→看在何处碰撞：内水、领海→行为地法公海→法院地法6、商事⑪票据当事人行为能力：同自然人行为能力票据行为→行为地法①出票、背书、承兑、付款、保证→行为地法△支票出票经当事人协议可适用付款地法律②票据追索权行使期限→出票地法 <其余都是付款地…>③持票人责任（提示期限、拒绝证明方式和出具期限）→付款地法④票据丧失时权利保全→付款地法⑫海事、民用航空补充：理算地法原则海商法274条共同海损理算适用理算地法7、家庭⑪结婚民通147条中国公民与外国人结婚→婚姻缔结地法外国人在我国结婚推定适用中国人在外国结婚→中国婚姻法⑫离婚法院地法⑬扶养民通148条与被扶养人有最密切联系国家的法律民通意见189条扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地⑭收养外国人在中国收养子女，重叠适用中国法和收养人所在国法律⑮监护民通意见190条监护的设立、变更、终止适用被监护人本国法，被监护人在我国有住所，适用我国法律⑯继承民通149条法定继承：动产适用被继承人死亡时住所地法；不动产适用不动产所在地法民通191条在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产，无人继承且无人受遗赠，按我国法律处理；两国缔结或参加的国际条约另有规定除外第六章争议解决一、仲裁1、涉外仲裁效力的准据法仲裁法解释16条：当事人约定→未约法律而约定了仲裁地，适用仲裁地法→都无，法院地法2、外国仲裁裁决在我国承认和执行 1958《纽约公约》⑪我国的2个保留：只承认和执行在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决仲裁地在缔约国，而不论仲裁机构在何地。

三国法讲座资料一、基本情况1、在司法考试中基本分值是9%到10%之间，国际公法所占分值最低，国际私法居中，国际经济法所占分值最多，并且有上升趋势例如：2002年总分400，三国法为39分，其中国际公法9分，国际私法15分，国际经济法15分2003年总分400，三国法为36分，其中国际公法9分，国际私法11分，国际经济法16分2004年总分600，三国法为52分，其中国际公法14分，国际私法16分，国际经济法22分2005年司法考试国际公法、国际私法和国际经济法试题分析2005年司法考试试题中，国际公法、国际私法和国际经济法共占分值44分，占整个司法考试分值的7.33%，这在历年司法考试中是比例最低的（往年三国法所占分值通常在9%左右）。

其中，国际公法分值为12分，占司法考试总分的2%；国际私法分值为16分，约占司法考试总分的2.7%；国际经济法分值为16分，约占司法考试总分的2.7%。

总体而言，国际公法和国际私法的分值比例和往年差不多，但国际经济法的分值比例和往年相比短少了很多（往年国际经济法分值在司法考试总分中一般会占到3.7%左右）难度也有些下降，这可能不是好消息，其中卷三海商法还有一道错题。

三个部门法试题的具体分析如下：1、国际公法试题分析涉及国际公法的单项选择题占6分，多项选择题占4分，不定项选择题占2分。

国际公法试题的特点和历年考题类似：试题覆盖面广，考点比较灵活，有个别的偏题。

国际公法试题一共才9道共12分，但却覆盖了大纲的七章内容，其中涉及国际法主体的有2分，国家责任的1分，国际法上的个人的4分，外交和领事关系法的2分，条约法的1分，国际争端解决的1分，战争法的1分。

国际公法试题中直接知识点命题比较少，但案例转换型命题较多，给人的感觉是考点非常灵活比较散，对考生的要求是知识点要记忆得非常的准确。

比如对新国家的承认。

出题者因为多是来自外交学院、国际关系学院的老师，喜欢采用案例出题，强调案例转换式分析。

A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时，人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的，人民法院可以送达给其代表机构。

但是只有经过受送达人的授权，人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达（2）外国向我国送达：依条约送达；外交途径送达；外国驻华使领馆可以向该国公民送达《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释：A、送达途径：外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人B、不能拒绝送达的理由：a、有关期限已过；b、专属管辖；c、未附有中文译本C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、域外取证国际常用的域外取证方式：①代为取证（一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证）：我国在条约的基础上接受此种取证方式。

②使领馆取证：我国允许，但只能向其本国公民取证，并不得采取强制措施。

③特派员取证：我国原则上不允许④当事人或诉讼代理人自行取证：我国原则上不允许域外证据的证明：公证——认证；或者条约约定的其他证明方式5、外国法院判决的承认与执行（1）一般法院判决承认与执行的条件（《民诉法》第267条、第268条）A、有双边司法协助协议或互惠关系B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违反我国公共秩序（2）例外：离婚判决的承认与执行法律依据：1990年《最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》、1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及1999年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》主要内容：A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容国际私法：区际司法协助（一）区际文书送达1、域外文书送达与区际文书送达途径的异同：2、区际文书委托送达的异同：3、认定送达的方式（涉外和区际）（1）受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的；（2）受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达6或3个月期满未收到送达与否的证明文件，但存在以下情形之一的，视为送达：A、受送达人向人民法院提及（涉外要求“书面”）了所送达司法文书的内容；B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；C、其他可以确认已经送达的情形。

三国法讲座讲义一、2006年三国法分值比例及试题特点三国法分值共46分，其中国际公法14分，国际私法16分，国际经济法16分。

分值比例分配以及试题难易程度与往年保持一致。

预计2007年试题将维持该分值比例及特点。

二、国际公法试题特点、典型例题、复习方法1、试题特点：考点覆盖面广且非常灵活，命题虽然一般只针对单一知识点，但多以案例形式出现，考点不易把握，复习应试的难度较大。

此外，为了增加国际公法和普通司法从业人员的联系，近几年国际公法的试题明显增大了考查法条的比例。

2、典型例题（1）单一知识点命题：（06年单选题）嘉易河是穿越甲、乙、丙三国的一条跨国河流。

1982年甲、乙两国订立条约，对嘉易河的航行事项作出了规定。

其中特别规定给予非该河流沿岸国的丁国船舶在嘉易河中航行的权利，且规定该项权利非经丁国同意不得取消。

事后，丙国向甲、乙、丁三国发出照会，表示接受该条约中给予丁国在嘉易河上航行权的规定。

甲、乙、丙、丁四国都是《维也纳条约法公约》的缔约国。

对此，下列哪项判断是正确的？DA．甲、乙两国可以随时通过修改条约的方式取消给予丁国的上述权利B．丙国可以随时以照会的方式，取消其承担的上述义务C．丁国不得拒绝接受上述权利D．丁国如果没有相反的表示，可以被推定为接受了上述权利（2）综合知识点命题：（03年多选题）假设甲、乙两国自愿经过谈判、签署和批准程序，缔结了一项条约。

该条约内容包括：出于两国的共同利益。

甲国将本国领土提供给乙国的军事力量使用，用来攻击并消灭丙国国内的某个种族。

根据国际法，下列哪些说法是错误的？ABCDA. 由于双方平等自愿缔约，满足条约成立的实质要件，因此该条约是合法有效的B. 由于条约经过合法的缔结程序，因此该条约是合法有效的C. 如果该条约的上述内容得到丙国同意，则缔约行为的不法性可以排除D. 如果该条约的上述内容被实施，则乙国的行为构成国际不法行为，甲国的行为不构成不法行为（3）法条测试题（06年单选题）戴某为某省政府的处级干部。

国际经济法讲义国际经济法中的“国”指一个单独关税区一、导论：略【国际货物贸易法调整四对法律关系：○1买卖○2运输○3保险○4支付】（一）国际货物买卖法律制度1、国际贸易术语（性质属于国际惯例）【必须由双方当事人约定试用，对内容可任意更改】《2000年国际贸易术语解释通则》13个术语的基本情况（1）根据卖方义务从小到大分为EFCD四组，其中卖方义务最小的为EXW，卖方义务最大的为DDP（2）除了EXW和DDP，其余的均为卖方完成出口手续，买方完成进口手续【EXW买方完成出口和进口手续；DDP卖方完成出口和进口手续】三个常用的贸易术语FOB、CIF和CFR 区别：共同点：（1）风险转移的时间相同：装运港越过船舷（2）交货地点相同：装运港（3）进出口手续办理相同：卖方办出口，买方办进口（4）适用于相同的运输方式：海运和河运使用时特别注意的事项：FOB ：两个充分通知：买方租船后给卖方充分通知【以便卖方及时交货】；卖方交货时给买方充分通知【以便买方及时投保】CIF ：如果买方没有特殊要求，卖方只有义务投保海运最低险（平安险） CFR ：卖方交货时给买方充分通知2、《1980年国际货物销售合同公约》 （1）公约适用范围A 、适用于营业地在不同国家的当事人之间订立的货物买卖合同B 、不适用于六种合同：（a ）购买供私人、家人或家庭使用的货物；（b ）以拍卖的方式进行的销售；（c ）依法律执行令状或其他令状而进行的销售；（d ）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e ）船舶或飞机的销售；（f ）电力的销售；C 、公约适用的任意性：当事人可以通过选择其他国家的法律而排除公约的适用；对公约规定的内容可以进行修改D 、中国的保留：书面以外形式的保留【中国必须以书面形式】 ；根据国际私法规则扩大适用的保留【对公约允许转致、反致的保留——不允许转反致】（2）国际货物买卖双方的权利义务卖方的权利担保义务：包括所有权担保和知识产权担保【知识产权担保顺着合同找】 所有权担保：卖方要对自己所出售的货物享有完全的所有权或合法的处分权，第三方不能对货物提出任何权利或要求知识产权担保义务：卖方所交付的货物，必须是第三方不能依据买方营业地或合同预期的货物销售或使用地的知识产权主张任何权利或要求的货物知识产权担保义务的免除：①买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；②此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。

第二章国际私法的主体考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：（1）住所：主要考查自然人和法人经常居所地的认定以及住所冲突的解决；（2）民事能力的法律适用：常将涉外民商事行为能力的认定与涉外民商事关系的法律适用结合起来进行综合考查。

一、关于《涉外民事关系法律适用法》的总体说明2010年10月28日，我国通过了《涉外民事关系法律适用法》，这是我国第一部系统规定涉外民事法律关系法律适用规则的法律，也是国际私法部分最重要的法律。

1．新法的主要内容该法采用了总分结构，规定了涉外法律适用的一般原则，同时对发生涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事争议需要具体适用哪个国家的法律做了详细的规定。

2．新法的特点（1）在法律适用原则方面，确立了当事人意思自治原则、最密切联系原则。

①新法赋予了当事人意思自治原则的突出地位除了传统的合同领域外，在委托代理、信托、夫妻财产关系、运输中的动产物权、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任和知识产权侵权责任准据法的选择、不当得利和无因管理、知识产权的转让和许可使用等领域，均准许当事人协议选择准据法。

②新法将最密切联系原则作为一项补充性原则新法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

在合同领域，新法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。

（2）在具体法律关系的法律适用方面，弥补了原有的立法空白，细化了原有法律适用规则。

①新增了关于法律定性、代理、信托、知识产权等问题的法律适用规则。

②细化补充修订了婚姻家庭、遗嘱继承、侵权责任等的法律适用规则。

（3）在立法上有所创新①注重保护弱方当事人的利益例如，在没有共同经常居所地的情形下，父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”，抚养监护也是如此。

适用“消费者经常居所地法律”、“劳动者工作地法律”、“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益，因为经常居所地的法律往往是他们最熟悉，也最便于他们据以主张其权利的法律。

第一讲2010年北斗星司考法理学讲义编讲：杨帆第一章法的本体【本章知识结构图】【本章重难点知识点提示】本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。

考生朋友应该熟练掌握以下知识点：1．法的可诉性；2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；3．法的规范作用与法的作用的局限性；4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题；7．法律关系的分类，及法律事实。

8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。

在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。

一法的本质（一）法的概念的争议1.争议的焦点：法与道德之间的关系。

2.法律实证主义（1）基本主张：在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。

具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

（2）法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，如奥斯丁、哈特或纯粹法学的代表人物凯尔森等人。

3.非实证主义理论（1）基本主张所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

（2）非实证主义关于法的概念的分类非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。

以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，②以三要素同时作为法的定义的要素，代表的是超越自然法与法实证主义之争的第三条道路，如阿列克西。

国际私法讲义（2012年）（一）冲突规范和准据法1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范（1）冲突规范的结构：冲突规范的结构图示关联词连结点（2）冲突规范的种类：A、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法例：《合同法》第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

”B、双边冲突规范：将系属中连结点和案情结合才能确定准据法例：《法律适用法》第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。

”C、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上系属且须同时适用例：《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

D、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1：《法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

”例2：《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

”2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定：《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

”（二）适用冲突规范的基本制度：1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为 《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

”《法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。

”3、外国法的查明： （1）查明义务《法律适用法》第10条：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

2012年中法网基础强化班杨帆三国法讲义国际公法：国际公法渊源
（二）国际法基本原则（强行法性质）
1、6个基本原则：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则
特别注意：民族自决原则（民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民统治下民族的独立）
国际公法：国际法律责任
（1）行为归因于国家：
下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：
A、国家机关的行为；
B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；
C、实际上代表国家行事的人的行为；
D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。

E、叛乱运动机关的行为。

在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。

已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。

F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。

但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。

（2）排除行为不当性：
A、同意
B、对抗措施与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。

根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。

条件：适度
C、不可抗力和偶然事故
D、危难或紧急状态
国际公法：国际法上的空间
国际公法：国际法上的人。

第二部分国际私法第一章国际私法的概念、范围和渊源考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：国际私法的渊源、区际法律冲突的含义及解决方法，考题设置浅显直观，难度不大。

一、国际私法的调整对象1．国际私法的调整对象是“私法”范畴的法律关系，也就是国际民商事关系。

从一个国家的角度来说，就是涉外民商事法律关系。

2．国际民商事法律关系即具有涉外因素的民商事法律关系。

法律关系包括主体、客体和内容三方面，国际民商事法律关系即指三要素中至少有一个因素涉外的民商事法律关系。

二、国际私法的渊源国际私法的渊源主要包括国内法渊源和国际法渊源两方面。

1．国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释。

国内判例在我国不是法律的渊源，也不是国际私法的渊源。

2．国际法渊源包括国际条约和国际惯例。

根据我国法律的规定。

对于国际民商事惯例的适用，一般须由当事人选择适用，只有当事人选择适用的国际商事惯例。

才对该当事人有约束力。

三、区际法律冲突1．区际法律冲突，是指在多法域国家由于该国内部法律体系不统一，各法域之间的立法规定不同而产生的法律冲突。

当准据法指向多法域国家时，适用多法域国家的哪一个法域的法律为准据法，就是区际私法要解决的问题。

2．我国对此的规定是，首先依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律，该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

第二章国际私法的主体考查小贴士本章年均考查1分左右，主要涉及以下内容：（1）住所：主要考查自然人和法人经常居所地的认定以及住所冲突的解决；（2）民事能力的法律适用：常将涉外民商事行为能力的认定与涉外民商事关系的法律适用结合起来进行综合考查。

一、关于《涉外民事关系法律适用法》的总体说明2010年10月28日，我国通过了《涉外民事关系法律适用法》，这是我国第一部系统规定涉外民事法律关系法律适用规则的法律，也是国际私法部分最重要的法律。

1．新法的主要内容该法采用了总分结构，规定了涉外法律适用的一般原则，同时对发生涉外婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等民事争议需要具体适用哪个国家的法律做了详细的规定。

三国法（国际公法、国际私法、国际经济法‎）讲义主讲人：杨帆三国法的特‎点：45分左右‎，相对简单，重者恒重、轻者恒轻。

1、国际公法（分值比例最‎低12分，章章有题、散、相对简单）2、国际私法（分值比例1‎6分，重点集中，90%最后三章，考点重复率‎高，要求记忆准‎确）3、国际经济法‎（分值比例1‎8分左右，80%理解性命题‎，案例考察运‎用。

理解+试题训练）国际公法部‎分：一、国际法渊源‎：（一）包括国际条‎约（原则上只约‎束缔约国）、国际习惯（对所有国际‎法主体具有‎约束力）、一般法律原‎则（从司法判例‎、学说和国际‎组织决议中‎抽象）【三个渊源。

主要是条约‎、习惯】是不是国际‎法渊源：能不能作为‎解决国际法‎律争端的法‎律依据直接‎来适用。

（判例、学说和国际‎组织决议不‎能作为法律‎依据。

）【例：先占取得无‎主地领土主‎权习惯；区分对象原‎则】补充知识：国际条约与‎国际习惯的‎约束力范围‎不同。

国际条约——最主要渊源‎。

《维也纳条约‎法公约》的主要内容‎：【公约存在多‎边条约，合同多为双‎边合同】1、条约的构成‎要件（书面与否不‎影响条约的‎效力）：国际法主体‎缔结（国家、政府间国际‎组织；缔约代表要‎有缔约权，缔约权允许‎国内法自由‎赋予（中国有缔约‎程序法），缔约代表要‎出示全权证‎书）、自由同意、不违反国际‎强行法。

【仅有三个要‎件】补充知识：（1）全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和‎派驻国际组‎织的代表无‎须出具全权‎证书）这五类人仅‎包括正职，副职要出示‎全权证书。

【缔约权与全‎权证书是对‎缔约代表实‎质与形式的‎限制】（2）自由同意排‎除错误、欺诈、贿赂、强迫。

（3）国际强行法‎的内容很多‎，包括六项基‎本原则。

【国家主权原‎则、不干涉内政‎原则等】2、条约的保留‎（空白点）：仅针对多边‎公约（双边条约只‎对某问题达‎成一致或否‎认）【折中】（1）含义：一个国家参‎加或缔结一‎个条约，它所做的一‎种单方声明‎，目的是为了‎摒除或者改‎变条约中间‎某些条款对‎它自己适用‎的效力。

国际私法授课大纲国际私法中的“国”是指一个独立的法律空间国籍和住所冲突的解决1、自然人国籍积极冲突的解决：内国国籍【最后取得者优先】——住所或与当事人有最密切联系的国籍 国籍消极冲突的解决：定居国——住所地国 住所积极冲突的解决：与纠纷最密切联系的住所 住所消极冲突的解决：惯常居所 2、法人国籍的确定：注册登记地住所的确定：主要办事机构所在地自然人、法人主体条件的确定自然人1．国籍（1）积极冲突的解决《民通意见》第182条 有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

（2）消极冲突的解决《民通意见》第181条 无国籍人的民事行为能力，一般适用用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

2．住所（1）积极冲突的解决《民通意见》第183条 当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

（2）消极冲突的解决《民通意见》第183条 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。

法人1．国籍《民通意见》第184条 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

2．住所 《民法通则》第39条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。

《公司法》第10条 公司以其主要办事机构所在地为住所。

3．营业所《民通意见》第185条 当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

（一）冲突规范和准据法 1、冲突规范：法律适用规范主体：主要是法人和自然人（国籍和住所、外国法人认可制） 主要调整对象：国际民商事冲突（特点、产生的原因、解决办法）主要内容一、导论 冲突规范（结构、系属公式、种类）和准据法（特点、特殊情况下准据法的确定）适用冲突规范的基本制度：识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 国际民商事法律适用（重点掌握我国的规定）——记忆二、国内冲突法理解冲突规范的结构：例：侵权依侵权行为地法冲突规范的种类：（1）单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法【如，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。