张明楷如何区分盗窃罪与侵占罪

张明楷案例34条＋65条必考知识点，内容涵盖02-09年刑法部分百分之60,司考试题大部分都是由此变化而来.--（张明楷担任国家司法考试刑法部分命题组组长5年）2010-04-28 19:11 |(分类:默认分类)1、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

2、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。

当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。

但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

3、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

4、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。

如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

5、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。

某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿5000元。

”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。

6、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。

行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。

张明楷：许霆案的刑法‎学分析由于种种原因‎，法学界对家喻‎户晓的许霆案‎的行为性质存‎在激烈争议。

本文首先就许‎霆的行为构成‎盗窃罪（盗窃金融机构‎）予以论证；其次对许霆的‎行为构成侵占‎罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪‎的观点展开讨‎论；最后对许霆无‎罪的看法进行‎分析。

⑴一、许霆的行为构‎成盗窃罪认定行为是否‎构成犯罪，是将刑法规范‎与案件事实相‎互拉近和对比‎分析的过程。

所以，怎样理解盗窃‎罪的构成要件‎（尤其是怎样理‎解“盗窃”），以及如何归纳‎许霆案的事实‎，成为认识许霆‎案的重要问题‎。

（一）何谓盗窃？我国刑法理论‎几乎没有争议‎地将盗窃罪定‎义为：“以非法占有为‎目的，秘密窃取公私‎财物，数额较大，或者多次盗窃‎公私财物的行‎为。

”⑵显然，这一定义只是‎将“盗窃”解释为“秘密窃取”。

⑶但是，要求盗窃必须‎具有“秘密”性，是存在疑问的‎；这一定义也没‎有说明窃取对‎象的属性（财物由谁占有‎），更没有回答何‎谓“窃取”。

1．要求盗窃具有‎秘密性，是为了区分盗‎窃与抢夺（盗窃是秘密的‎，抢夺是公开的‎），但是，这种区别难以‎成立。

根据通说，“…秘密‟是指行为人自‎认为没有被所‎有人、保管人发现。

如果行为人已‎经明知被被害‎人发觉，公然将财物取‎走，不构成本罪（指盗窃罪一引‎者注），而应认定为抢‎夺罪。

”⑷据此，只要行为人认‎识到自己是在‎秘密窃取他人‎财物，就属于盗窃；如果认识到自‎己是在公开取‎得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为‎本身是秘密还‎是公开，则无关紧要。

但通说存在以‎下问题：（1）通说在犯罪客‎观要件中论述‎盗窃罪必须表‎现为秘密窃取‎，但同时提出，只要行为人主‎观上“自认为”没有被所有人‎、占有人发觉即‎可，不必客观上具‎有秘密性，这便混淆了主‎观要素与客观‎要素的区别。

（2）根据通说，在客观上同样‎是公开取得他‎人财物的行为‎，当行为人自认‎为所有人、占有人没有发‎觉时成立盗窃‎罪，当行为人认识‎到所有人、占有人发觉时‎成立抢夺罪。

如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。

而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。

因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。

但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。

例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。

因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。

所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。

司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。

例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。

再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。

行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。

张明楷：关于侵占罪的论述张明楷：关于侵占罪的论述2010-08-03 17:50侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。

侵占罪实际上可以分为两种类型：一是普通侵占;二是侵占脱离占有物。

实务中存在争议的问题是：如何理解侵占罪中的“代为保管”?如何解释“占为己有”?“拒不退还”、“拒不交出”与“占为己有”是什么关系?如何认定“遗忘物”?下面对此进行分析。

1.普通侵占的对象是代为保管的他人财物。

首先，“保管”是一种事实上的支配或者控制;“代为”说明行为人不享有所有权。

因此，应将代为保管理解为刑法上的占有，即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态，或者说，包括事实上的支配与法律上的支配。

事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。

例如，不动产的名义登记人占有该不动产;提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。

因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

不动产的名义登记人完全可能处分不动产，提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物，所以，应认定为侵占罪中的代为保管(占有)。

但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。

委托关系发生的原因多种多样,如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。

委托关系不一定要有成文的合同，根据日常生活规则，事实上存在委托关系即可。

行为人所占有的财物，必须是他人所有的财物;对自己所有的财物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象，是需要研究的问题。

例如，甲欲向国家工作人员行贿，而将财物委托给乙转交，但乙将该财物据为己有。

张明楷案例34条+65条必考知识点张明楷案例１、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。

当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。

但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。

如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。

某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。

”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；Ａ取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。

１８、洗衣店经理Ａ发现Ｂ家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工Ｃ说：“Ｂ要洗西服，但没有时间送来；你到Ｂ家去将走廊上晒的西服取来。

”Ｃ信以为真，取来西服交给Ａ，Ａ将西服据为己有（以下简称西服案）。

Ｃ显然受骗了，但他只是Ａ盗窃的工具而已，并不具有将Ｂ的西服处分给Ａ占有的权限或地位。

因此，Ａ成立盗窃罪（间接正犯）。

１９、Ａ假装在商品购买西服，售货员Ｂ让其试穿西服，Ａ穿上西服后声称去照镜子，待Ｂ接待其他顾客时，Ａ趁机溜走。

张明楷经典案例１、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

孙：理解此种观点的前提是要改变以往的观念：盗窃罪侵犯的是相对人对物的占有权而非所有权。

这种占有是否合法在所不论。

２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。

当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；孙：理念与案例1相同。

甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。

但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。

孙：这种情况下，乙若是要求甲提供其他的财物，则超出了维护自身权益的范围。

对其他财物的索取则符合了敲诈勒索罪的构成。

３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。

孙：非法的占有权在遇到合法的所有权时，此时不能够认定为甲为盗窃罪。

但是如果第三人丙从乙处盗窃了摩托车，则构成盗窃罪无疑。

４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。

如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。

孙：明确盗窃罪的既遂标准时失控说，即财物占有人失去对财物的控制或者说占有。

５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。

某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。

”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。

张明楷教授谈盗窃罪（新）2案例四在省会城市工作的甲在老家有块地，甲想在这片地上种树，找到了从事修路工程的工人乙，乙将负责该市绿化工程项目的经理丙介绍给甲，丙是国家工作人员，负责的绿化项目工程正好购入了大量树苗。

丙答应给乙价值1万元的10棵树。

2013年9月，乙告诉甲去丙处拿走10棵树，甲来到丙负责的绿化工程施工现场拿走价值1万元的10棵树。

一个月后，甲又去找乙要树，乙来到丙处，丙以为乙等人并没有拿走之前承诺相送的10棵树，问乙“那10棵树拿走了吗”？乙说“没拿”。

丙让乙从绿化项目施工现场拿走价值2万元的10棵树。

甲运走该10棵树后，很感激乙，交给乙1万元，让乙请丙等人吃饭疏通关系。

一个月后，甲再次找到乙，向乙要100棵树，乙直接把甲拉到丙负责的绿化施工现场，在没有与丙沟通的情况下，乙让甲运走价值20万元的100棵树，其中几十棵树已经成好，甲连根拔起运走。

再过一个月，甲再次找乙要树100棵，乙没有和丙打招呼，让甲随便拿，甲未到丙负责的绿化施工现场，拿走价值20万元的100棵树，其中几十棵树也是已经栽好的，被甲连根拔起运走。

施工方发现树苗大量丢失速报警。

警方在甲的老家找到了丢失的树苗，将甲抓获。

甲供述称，每次拿树都以为乙已经疏通好了关系，可以随意将树运走。

张明楷：这个案件需要分几个阶段来讨论。

学生：甲第一次运走10棵树的行为是丙贪污这10棵树的共犯；甲后两次运走100棵树时存在抽象的事实认识错误，他以为自己是丙贪污罪的帮助犯，但实际上他是盗窃罪的正犯。

当然，拔走树的行为也可能涉及盗伐林木罪。

张明楷：甲第一次运走10棵树的行为是成立赃物犯罪？还是成立贪污罪的帮助犯或者教唆犯？学生：丙让乙拿走10棵树，乙让甲拿走了10棵树，丙的行为成立贪污罪，甲帮助丙拿走10棵树，甲的行为就成立贪污罪的帮助犯。

张明楷：不能认定甲是贪污罪的教唆犯吗？学生：也是是有可能的，要看甲对丙究竟是怎么说的。

张明楷：我觉得甲有可能构成贪污罪的教唆犯。

张明楷：盗窃与抢夺的界限欢迎加⼊“刑事备忘录”刑法、刑诉讨论⼆群，由于群⼈数已超100，需要⼿动邀请⼊群，欲⼊群者请先添加本⼈微信号hftjctjh【作者简介】张明楷，清华⼤学法学院教授、博⼠⽣导师。

【内容提要】从“秘密与公开”⾓度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷；盗窃是以⾮法占有为⽬的，违反被害⼈的意志，采取平和的⼿段，将他⼈占有的财物转移为⾃⼰或者第三者占有的⾏为；盗窃⾏为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴⼒的⽅式强夺他⼈紧密占有的财物，具有致⼈伤亡可能性的⾏为，才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他⼈紧密占有的财物，⾏为是否构成对物暴⼒。

（⼀）将抢夺⾏为规定为独⽴的犯罪类型，在世界范围内并不多见。

德国、法国、⽇本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺⾏为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪：(1)单纯抢夺他⼈财物，成⽴盗窃罪；因为盗窃并不限于秘密窃取，相反包含了公然侵害占有的⾏为；(2)如果利⽤⾏驶中的汽车、摩托车夺取他⼈财物，被害⼈不松⼿便存在⽣命、⾝体的危险时，便评价为对被害⼈使⽤暴⼒夺取财物，成⽴抢劫罪；(3)如果利⽤⾏驶中的汽车、摩托车夺取他⼈财物的⾏为造成被害⼈伤害，则认定为抢劫致伤罪；(4)如果利⽤⾏驶中的汽车、摩托车夺取他⼈财物的⾏为造成被害⼈死亡，便成⽴抢劫致死罪。

“因为如果超出单纯‘为了转移占有所必须的物理⼒’，存在伴随对⽣命、⾝体、⾃由的⼀定程度以上的危险的暴⼒、胁迫，便不能评价为窃取。

” 我国刑法将抢夺⾏为规定为独⽴的犯罪类型，所以，对抢夺⾏为必须认定为抢夺罪，⽽不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。

这便产⽣了以下问题：如何厘定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本⽂仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限。

（⼆）刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的⾏为；抢夺是指乘⼈不备公然夺取公私财物的⾏为。

但是，根据这两个传统定义的字⾯含义，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。

论盗窃罪与侵占罪的区别摘要盗窃罪和侵占罪是侵犯财产罪中两种不同的形式，司法实践中有时很难做出清楚确切的界定。

盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用秘密窃取的方式，将他人占有的财务占为己有。

而侵占个人财物罪的基本特征，是变合法占有为非法占有。

一方面盗窃罪与侵占罪同属侵犯财产罪，在犯罪构成上存在一定的共通点；另一方面，盗窃罪的客观危害行为特点是犯罪主体使用秘密窃取的方式将他人的财物占为己有，而侵占罪的客观危害行为特点是犯罪主体将自己合法占有行为变为非法所有，两者看似明显的区别在纷繁复杂案情中审判人员受认知程度限制很难做出精准判断。

文章从许霆案入手，第一部分分析解读许霆案，第二部分解读盗窃罪中的“秘密窃取”，最后一部分阐述盗窃罪与侵占罪的联系与区别。

关键字：盗窃罪；侵占罪；界限第一章、许霆案之解读一、“许霆案”案情综述2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。

事发后，郭安山主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。

2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。

2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。

结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。

当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。

两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。

后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。

事后，二人各携赃款潜逃。

同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。

经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。

而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。

张明楷论文系列侵犯财产罪”专题研究之一如何理解侵犯财产罪的客体清华大学法学院教授、博士生导师张明楷【人民法院报编者】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。

但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。

为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。

具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。

本版将连续刊载，敬请关注。

侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。

根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。

很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。

问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。

因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。

侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。

国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。

我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。

但是，所有权说在理论上存在疑问。

（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。

根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。

然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。

例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。

盗窃罪与侵占罪的区别张明楷2011-11-02 00:00清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。

而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。

因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。

但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。

例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。

因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。

所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。

司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。

例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。

再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。

行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

张明楷刑法专题－如何区分盗窃罪与侵占罪张明楷刑法专题－如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师张明楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。

而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。

因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。

行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。

但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。

例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。

侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。

因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。

不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。

所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。

司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。

从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。

（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。

例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。

再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。

行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。

张明楷：侵占罪与盗窃罪的关系作者：张明楷清华大学法学院教授载自：《刑法学》第五版转载请注明出处侵占罪与盗窃罪的关系盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。

所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是判断行为成立侵占罪还是盗窃罪的关键。

例如，沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架上没有摩托车锁，于是问店主“你店里有没有摩托车锁?”店主说：“这里没有，你要的话，等一会我回去拿。

”沈某便说：“你快点去拿吧，我要办事去呢。

”店主在沈某的催促下，离开了修理店到 50 米外的家里取锁，临走时对沈某讲：“我去拿锁，你帮我看下店。

”店主离开后，沈某骑走摩托车。

在本案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理店，但店主并没将财产转移给沈某占有。

店主虽然说了一声“帮我看下店”，但此时沈某充其量只是修理店财物的占有辅助者。

根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以，沈某的行为成立盗窃罪。

再如，帮他人照看房屋的人，并没有占有房屋与房屋内的财物，其将他人房屋内的财物据为己有的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。

关于乘客“遗忘”在小型出租车内财物（暂时不考虑数额要求），本书的基本看法如下：（1）乘客刚下车时，将行李“遗忘”车内，在短暂的时间内，只要出租车尚未离开，该行李仍由乘客占有。

司机在乘客刚下车后，发现车内留有行李而迅速逃离的，应当认定为盗窃罪。

基于同样的理由，在前乘客刚下车、后乘客立即上车的情形下，后乘客立即将前乘客“遗忘”在出租车座位上的行李据为己有的，也成立盗窃罪。

（2）前乘客遗忘在出租车后备箱的行李，如果脱离了前乘客的占有，就当然转移为司机占有。

司机事后据为己有的，成立侵占罪。

如果后乘客也将自己的行李放在后备箱，在下车时间时将前乘客的行李一并取走的，成立盗窃罪。

张明楷：如何正确理解“占有”占有归属所讨论的是谁占有的问题，即在被告人与被害人之间究竟谁占有。

我春节期间在日本，早晨去商店买口罩时要在店外排队。

有两个店的做法让我想到了刑法上的占有。

一个商店的做法是，商店开门后，店员在入门处给每个人发一盒口罩，顾客拿到口罩后在店内排队付款；另一个商店的做法是，商店在开门前，就将口罩发给排队的人，也是每人一盒，等到商店开门后，顾客才进入店内付款。

那么，顾客拿到口罩后，是顾客占有了口罩呢？还是仍然由商店管理者或者店员占有呢？凡是在类似这样的场合，你们要从不同的角度去设想和判断。

比如，如果就是顾客占有，那么，顾客没有付款就走了，就只构成侵占，这显然不合适。

更为不合适的是，如果说是顾客占有了，那么，商店违反顾客的意志，将口罩收回的，反而构成犯罪了。

显然，只要认为商店违反顾客意志将口罩收回的不构成犯罪，就只能认定为商店管理者或者店员占有着口罩。

至于第三者从顾客手中夺走口罩的，当然构成盗窃罪。

你们一定要知道，共同占有的时候，任何一方将财物据为己有都构成盗窃。

在国外，很清楚的是，当夫妻双方共同占有财物时，其中一方将该财物变卖据为己有的，就构成盗窃，只不过亲属间的盗窃在处罚上有特别规定。

我听说某大学的刑法老师在课堂上举了一个例子：一个宿舍的甲、乙两位同学共同出资购买了一双皮鞋，周一、周三、周五甲同学穿，周二、周四、同六由乙同学穿，星期天让皮鞋休息。

这位老师说：如果在甲穿的时候，甲把皮鞋变卖给他人，甲就是侵占，如果是乙卖了，乙就是盗窃；反之亦然。

我不太赞成这个说法。

我觉得这种情形属于共同占有，甲乙在任何时候变卖皮鞋的，都属于盗窃。

所谓利用职务上便利的盗窃，其实只限于共同占有的情形。

比如，国有公司的保险柜由出纳与会计共同管理，出纳管钥匙，会计管密码，两个人一起才能打开保险柜。

如果出纳有一天利用自己掌管的钥匙和偷看的密码，拿走了保险柜里的现金，就属于利用职务上便利的盗窃，因为他的这一行为侵害了会计对现金的占有。

张明楷：侵占罪【侵占罪】之所以在盗窃罪之后接着讲侵占罪，是因为在某种意义上讲，或者说，就部分情形而言，盗窃罪与侵占罪是一种对立关系。

所以，在盗窃罪之后讲侵占罪，对侵占罪的理解就相对容易一点。

一、侵占罪概述侵占罪在旧中国、日本刑法分为三类：遗忘物埋藏物侵占或者叫侵占脱离占有物、委托物侵占、职务侵占或业务侵占。

这三类犯罪是什么关系呢？在日本刑法中，这三类犯罪的法定刑不同，讨论这三个罪的关系，就是要说明哪一个是特别法条，哪一个是普通法条。

一种观点认为，委托物侵占罪是普通法条，职务侵占罪是特别法条，遗忘物埋藏物侵占罪是和前面两个侵占罪没有特别关系的异质的犯罪。

另一种观点认为，遗忘物埋藏物侵占是基本法条，委托物侵占与职务侵占是加重法条或特别法条。

其实，两种观点并不是对立的，只是比较的范围不一样。

前一种观点，只是将行为人自己占有的财物作为比较对象的，所以，委托物侵占罪是普通法条，职务侵占罪是特别法条，遗忘物埋藏物不存在行为人自己占有的问题，所以是异质的犯罪。

后一种观点是把他人没有占有的财物作为比较对象的，亦即，就他人没有占有的财物而言，遗忘物埋藏物侵占罪是普通法条，另外两个罪是特别法条。

所以，我不认为两种观点是对立的。

国外刑法所规定的侵占罪中，遗忘物埋藏物侵占罪的法定刑明显低于委托物侵占罪的法定刑，于是，国外刑法理论会认为，委托关系本身就是一种保护法益，这样就能说明为什么二者的法定刑不同。

但是，我国对这两种侵占罪规定的法定刑是一样的，于是，在我国说委托关系是保护法益的内容就没有什么意义。

在我国，只需要说，两种侵占罪的保护法益都是所有权就可以了。

在我国，侵占罪是一种取得行为，而不可能是越权行为。

对于法条中的拒不退还、拒不交出，不要按字面含义理解，而要把握法条的真实含义。

只要能认定行为人把他人的财物据为己有了，就不需要再判断拒不退还、拒不交出了。

比如，行为人将代为保管的他人电脑变卖了，就成立委托物侵占了。

不能说，如果行为人赔偿了被害人的损失，就不构成侵占罪了只有在不能证明行为人已经据为己有的时候，才需要通过拒不退还、拒不交出的行为进行判断，得出是否构成侵占罪的结论。

张明楷：盗窃罪Ⅱ——拿走他人遗忘在宾馆房间的财物，成立本罪吗？你肯定知道，盗窃罪的行为对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人的财物，以及没有人占有的财物，不可能成立盗窃罪。

但是，遗忘在宾馆房间的财物由谁占有呢？如果认为财物这时已经脱离了原所有人的占有，并转移给宾馆管理者占有，那新客人把财物拿走的行为就成立盗窃罪；如果认为财物这时既脱离了原所有人的占有，也不由宾馆管理者占有，那它就属于脱离占有物，新客人把财物拿走的行为就成立侵占罪。

这个问题涉及的是对财物被谁占有的判断，而这对盗窃罪的认定至关重要。

下面就来看一下究竟该如何判断。

什么是占有盗窃罪中的占有是指事实上的支配。

对财物事实上的支配，意味着被害人在通常情况下能够左右财物的情况，对财物的支配没有障碍。

那么，这种事实上的支配该如何判断呢？事实上的支配并不等于物理上的支配，需要根据社会的一般观念来判断。

如果社会一般观念认为财物属于他人占有，就意味着一般人不能擅自转移该占有。

也就可以说，在规范意义上，他人占有了这个财物。

正是由于这个原因，我们把对占有的判断叫作规范的判断。

但是，社会一般观念只是判断的标准，具体来说，应该把哪些事实拿出来让一般人判断呢？答案是所有事实。

也就是说，在判断占有时，要把行为时的所有事实拿出来作为判断资料。

比如，我每次从清华明理楼回家都会经过一条小路，有段时间，路边每天都有一个很小的蔬菜摊，上面一般只摆着几种蔬菜，一袋一袋的，并且标明了每袋的价格，明确告知买菜的行人要把相应的钱投入一个特定的铁盒。

菜农并不会一直待在这个菜摊，把蔬菜分装好后，他就会到三公里外的另一个市场卖菜。

以上所有事实都是判断资料。

虽然从物理事实上看，菜农离菜摊的距离很远，对蔬菜缺乏物理上的支配，但根据社会的一般观念，菜农仍然占有着这些蔬菜。

所以，拿走蔬菜不给钱的行为侵犯了菜农的占有，如果达到一定数额，就可以成立盗窃罪。

再比如，你买了一台新款的iPhone手机，上班时，同事说想看一看，于是你把手机递给了同事。