2011年众合法条串讲班陈景辉理论法学讲义

2011年民诉法串讲提纲一、司考中民诉的分值二、司考中民诉常考法条三、司考中民诉的知识体系专题一民事纠纷解决与主管一、民事纠纷的解决方式1．什么是民事纠纷？民事纠纷主要有哪些解决方式？ 2．比较而言，各种民事纠纷解决方式的优缺点是什么？【考察方法】：（1）应用对策型，（如2004年卷四“麻将扰邻案”，25分）（2）程序选择型，（如2003年卷四第五题，“资不抵债”时的债权保护）二、人民调解的方式（一）性质、范围人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。

《民诉》16条（二）调解的法律效力：1．经人民调解委员会调解达成的调解协议，如果具有民事权利义务内容，并由双方签字/盖章，具有民事合同性质。

2．不愿调解、调解不成，或者达成协议后反悔的，可以向法院起诉。

《民诉》16条（1）达成协议后，不得以原纠纷向法院起诉；（2）可以起诉（的理由）：当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的；或者当事人一方向人民法院起诉，请求变更、撤销调解协议，或请求确认调解协议无效的，法院应当受理。

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002）第1条（3）可以申请确认：双方可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认；确认后，可以向人民法院申请强制执行。

三、（商事）仲裁的方式（一）性质、范围1. 仲裁委员会：可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

《仲裁法》第10条2. 仲裁的法定范围（1）合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

（2）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，行政争议，不能仲裁。

《仲裁法》3条（3）劳动争议，农业承包合同纠纷，不适用仲裁法。

《仲裁法》77条（二）仲裁的制度：协议仲裁、或裁或审、一裁终局（1）没有仲裁协议，申请仲裁不受理；（2）有仲裁协议的，向法院起诉不受理；一方起诉未声明，人民法院受理后，对方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。

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法理学·三校精品Ⅱ·陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议－法与道德之间是否存在必然联系1、自然法：符合道德要求的法律，恶法非法→法律应当是什么2、法律实证主义：法与道德不存在必然联系，恶法亦法→法律是什么⑴权威性制定－分析法学⑵社会实效－法社会学、法律现实主义3、马列关于法的本质：物质制约性、阶级性（上层建筑）、正式性－形成方式、实施方式、表现形式二、法的特征1、法律是行为规范－针对行为而非思想2、通过制定和认可产生⑴明示认可，如物权中的典权制度，立法上的认可⑵默示认可，只在当地有效，未在规范性文件中体现，但在司法实践中适用3、法是具有普遍性的社会规范⑴国家权力所及范围内法具有普通效力⑵近代以来要求法律面前人人平等⑶近代以来法律与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但其内容始终具有与人类普遍要求相一致的趋向4、法以权利和义务为内容，具有自由性和选择性5、法以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施△所有的社会规范都具有强制力，法律具有国家/特殊强制力6、法是可诉的规范体系，具有可诉性△与法有关的纠纷解决由国家垄断三、法的作用对个体的影响－规范作用（先）有规范作用不一定有社会作用对整体的影响－社会作用（后）1、规范作用⑴指引：针对本人、未发生的行动①个别性指引②规范性指引确定－以义务为内容；有选择－以权利为内容⑵评价：针对他人已发生之行动，以法律为标准⑶预测：双方处关系当中，一方对另一方，未发生之行动⑷教育：法律适用，对一般人的影响示警/示范⑸强制：只针对违法犯罪分子2、社会作用－法律作用的局限性：针对法律万能论⑴法律不可能超越社会发展需要创造社会，受制于社会发展，但并不意味法律不应具有前瞻性⑵受其他社会规范和社会环境制约⑶法律调整的范围窄，要求低⑷法律自身条件的制约，语言上的模糊性第二节法的价值——主客体相关的概念，显现法的正面意义，不仅针对实然法还包括应然法一、法的基本价值1、秩序法的其他价值的基础2、自由法是自由的保障；从法的本质而言，自由是法的最高目标3、正义二、法的价值冲突及其解决——个体之间、个体与共同体、共同体之间1、价值位阶原则：自由－正义－秩序2、个案衡量3、比例原则：选择对落败的价值侵害最小的手段第三节法的要素一、法律规则1、逻辑结构⑴假定条件－对人/对事△加上“如果”2字的基本都是假定条件完整的假定条件包括对人和对事两部分⑵行为模式－对行为人①可为模式：可以，有××权利②应为模式：应当，必须③勿为模式：不得，禁止△“故意杀人的，10年有期徒刑以上刑罚”是勿为模式⑶法律后果①肯定性－可省略②否定性－不能省略2、法律规则与法律条文⑴条文是形式，规则是内容⑵交叉关系：一个条文包含多个规则，一个规则存在于多个条文之中⑶规范性条文：包含法律规范的条文3、分类⑴授权性/义务性（命令性、禁止性）：依据行为模式作的分类△可能判处无期以上刑罚的，由中院审理——命令性⑵确定性/委任性/准用性（援引或参照其他法律）△应该有法律规则但没有，将制定权交给某个机关⑶强行性/任意性：双方合意能否对抗规则的实施△刑事法律主要是强行性，民事法律主要是任意性法律规则二、法律原则1、与法律规则的区别⑴在内容上，法律规则明确具体，着眼于共性，目的是削弱或防止法律适用的“自由裁量”；法律原则也关注个性，本身即引发裁判者的自由裁量⑵在适用范围上，规则只适用于某一类型的行为；原则更抽象，覆盖面更宽广⑶在适用方法上，规则的应用“全有或全无”，即规则之间相互排斥，没有被选择即绝对无效；原则按份量来排定顺序，在后的并非没有意义2、适用条件⑴穷尽规则才适用原则，补充规则漏洞⑵个案正义：规则在极端情形下会产生不正义的结果，原则可以推翻规则但同时要满足“更强理由”的要求①不涉及规则的原则冲突：选择原则1为主要，须证明1的份量重于2②规则与原则的冲突：任一规则背后都有两个原则在支持－形式（稳定性、可预测性）/实质原则（自己判断），要运用原则须证明该原则同时大于规则背后的两个原则<证明2次>③“更强理由”不适用于刑法3、分类⑴公理性/政策性⑵基本/具体⑶实体性/程序性三、权利与义务1、权利概念：折衷说－权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利法律权利的特点－一定程度的自主性、利益不等于权利2、义务的特点⑴针对应然而非实然，未发生的行动⑵强制履行色彩3、权利义务分类⑴基本/普通⑵绝对/相对4、相互联系：⑴从结构上看，两者紧密联系、不可分割△资本主义社会权利义务分裂对立，但以权利为主√⑵从数量上看，两者的总量是相等的－有权利必有义务，有义务必有权利⑶从产生和发展看，两者经历了浑然一体（没有权利义务观念）→分裂对立→相对一致的过程⑷从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神－自由、约束第四节法的渊源（裁判依据的范围）一、正式渊源－对裁判者行为具有当然约束力非正式渊源－不具当然约束力但也有意义二、当代中国的法律渊源制定法始终是正式意义的法律渊源判例法可能成为正式意义的法律渊源三、正式法源的效力原则1、不同等级的效力原则⑴一般情形：①合宪性②下位法违反上位法自动丧失法的效力③不违反则适用下位法⑵特例：经济特区法规、自治条例、单行条例可变通上位法2、同一等级的效力原则⑴一般情形：①新法优于旧法②特别法优于一般法（适用顺序上的优先）⑵有交叉情况由制定机关裁决：①基本法律交叉全国人大常委会裁决②授权法与法律冲突由全国人大常委会裁决③行政规章与地方性法规冲突由国务院给出意见，支持地方性法规则适用地方性法规，支持行政规章则提请全国人大常委会裁决四、当代中国的非正式法源1、适用⑴没有正式渊源⑵正式渊源存在问题⑶正式法源具有多种解释可能2、种类⑴习惯－社会习惯，共同理性的体现⑵判例①具体化功能②澄清法律规范的模糊之处⑶政策第五节法律部门与法律体系一、法律部门1、与同名规范性法律文件的关系⑴有法律部门，但不限于同名的规范性法律文件⑵有法律部门，但无同名的规范性法律文件，如行政法2、划分标准：按调整对象、调整方法划分3、公法、私法、社会法⑴公法与私法的分类古罗马法学家乌尔比安提出⑵社会法：劳动与社会保障二、法律体系－现行国内法（不包括国际公法）三、当代中国法律体系△下列属于我国独立的法律部门的有：A.民商法 B.劳动法 C.军事法 D.检察官法（无）法律部门不涉及效力问题第六节法的效力－规范性法律文件的效力一、根据法律－分析法学道德－自然法观点社会－法社会学、法律现实主义二、范围对人和对事效力先于时间或空间效力三、对人效力属人（国籍）、属地（地域）、保护（利益）、折衷（属地为主）四、时间效力 1、生效时间－不可能在公布之前生效2、失效时间－明示/默示废止（新法优于旧法）五、法的溯及力－从旧兼从轻（有利追溯）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般无；有关民事权利的法律，一般有第七节法律关系一、概念和特征1、合法性⑴建立在法律规范基础上，有法律规范才有法律关系⑵法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身⑶法律关系是法律规范的实现形式2、法律关系是体现意志性的特种社会关系△所有法律关系均体现国家意志，有的法律关系还体现个人意志3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系△能够用权利义务表述的就是法律关系二、种类1、调整性（民事）/保护性法律关系2、纵向（涉及国家）/横向（不涉及国家）3、单向/双向/多向4、第一性/第二性三、主体自然人、法人、国家权利能力和行为能力△自然人的权利能力一律平等（×）一般权利能力上平等，特殊权利能力上不平等法人没有一般与特殊权利能力的区分△有行为能力必有权利能力（√）反过来不成立△自然人的权利能力和行为能力不同时开始，也可能不同时结束（√）四、内容－权利义务1、与法律规范的权利义务领域不同、主体不同、效力不同△应然、不特定；一般普遍效力2、权利和权利能力：⑴权利能力是前提，但有权利能力不意味必有权利⑵权利能力也包括义务五、客体1、物⑴成为客体的条件：①应得到法律之认可②应为人类所认识和控制③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值④须具有独立性⑵不能成为私人法律关系客体的：①人类公共之物或国家专有之物②文物③军事设施、武器④危害人类之物2、人身⑴活人整体，不能作为物权、债权和继承权客体⑵权利人对自己人身不得进行违法或有伤风化的活动⑶不得对人身强制执行3、精神产品物质载体消灭，权利不消灭4、行为结果物化/非物化（只要作出行动即可）物和物化行为结果：行为是否被包含在权利范围内（包含－行为结果；不包含－物）六、法律关系的产生、变更和消灭1、法律规范2、法律事实⑴事件－不以当事人的意志为转移⑵行为第八节法律责任一、概念1、产生：违法、违约、法律规定2、法律责任与权力：⑴责任的认定、归结与实现离开不国家司法、执法机关的权力⑵责任规定了行政权力的界限以及越权的后果3、法律责任与权利和义务：⑴法律责任规范主体行使权利的界限，防止滥用权利⑵法律责任是救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据⑶法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利实现的保证二、法律责任的竞合－一个人、一件事、多个责任、互不吸收1、产生：多个法律部门同时调整同一社会关系2、解决：择其重者而处之三、归责与免责1、归责原则：合法、公正、有效、合理2、免责⑴时效免责：适用于所有法律领域⑵不诉及协议免责：一般不适用于刑事领域⑶自首、立功免责：只适用于刑事领域⑷履行不能免责：一般不适用于刑事领域△免责不等于无责任第二章法的运行第一节立法一、广义/狭义立法→广义法/狭义法△专指全国人大及其常委会制定法律的活动二、特征对社会资源的第一次分配三、立法体制－立法权的分配模式我国：一元制－立法机关上下有隶属关系一元两级（中央、地方）多层次四、立法原则法治、民主、科学五、立法程序△法律的公布：任何人不得以不知法为理由对抗法律国家不得执行未公布的法律第二节法的实施广义的执法狭义的执法－行政机关司法－司法机关（法院、检察院）守法一、执法以国家名义进行，主体为行政机关国家强制性、主动性、单方性二、司法1、司法与执法：⑴主体不同⑵内容不同－司法活动的对象是案件，而执法不限于案件⑶程序性要求不同－司法程序性决定实体结果⑷主动性不同－司法活动具有被动性，而执法主动2、司法原则：⑴司法公正⑵法律面前一律平等（九个不分、平等保护、无超越法律的特权，但诉讼权利不是一律平等）⑶事实为根据，法律为准绳三、守法1、针对行动没有不守法的主体2、范围：广义法，权利义务都包括在内四、法律监督（狭义，专指国家机关）1、主体：没有不是法律监督的主体，也没有不是法律监督的客体2、社会体系：党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论第三节法的适用的一般原理△司法一、目标－获取合理的法律决定1、标准：⑴可预测性－裁判者以法律的判断取代自己的判断，限制其自由选择，不考虑标准是否正当⑵正当性－司法裁判满足社会实质价值准则的要求，可能导致任意性2、基本立场：把正当性纳入到司法裁判过程中，通过一定的司法技术实现二、内部证成与外部证成1、证成：拿出理由支持行动的正当性⑴不讨论理由好坏与否，直接依据其作出结论（理由之内，不反思前提）→内部证成⑵讨论理由好坏，然后得出结论（反思前提）→外部证成2、内部证成：满足可预测性要求，可能无法满足正当性要求越细致，决定本身说服力越强3、外部证成：必然包含内部证成（→也有一定的可预测性），满足正当性要求三、步骤1、形式步骤－司法三段论⑴大前提：法律规范⑵小前提：法律事实⑶结论：判决2、现实适用－先有小前提，后有大前提，然后是结论3、实践中注意：⑴事实的判断不能离开法律规范而存在△事实的获得是在事实和规范间往返流转的结果⑵法律规范的选择是否仅就单个法律规范作出？－须考虑其他规范△法律规范的获得具有体系性特点：①比照中进行选择②对法律规范理解不能仅限于字面含义，必须深入到其背后意义第四节法律推理一、特点（今年变化）1、以法律或法学中的理或理由为基础2、受现行法约束△法律推理不能达到推翻现行法的程度3、寻求正当性证明的推理二、种类1、演绎推理－一般到个别原则：⑴必然包含3个同一意义的词⑵至少有一个前提的中词是周延的⑶前提中不周延的词结论中也不会周延△前提不周延，结论也不会周延⑷没有任何拥有否定前提的推论是有效的⑸一个前提是否定的，结论必为否定⑹特称结论的三段论，不可能拥有两个全称前提2、归纳推理⑴结论或然性，主要用来寻找大前提⑵可靠性依赖于3个条件：①数量与说服力成正比②范围越广，说服力越强③对象差异性越大，说服力越强3、类比推理⑴核心是重要性，与具体情形有关⑵受与重要性或被分析事物有关的数量的影响⑶与正相似和负相似的数量同时有关4、设证推理⑴结论是开放的（产生结果的可能性是开放的）⑵结论本身是可修正的，不能演化成主观上的武断第五节法律解释一、特点1、对象是特定的：法律规定及其附随情况2、与具体案件有关：法律适用过程中的步骤3、价值取向性4、受解释学循环的制约△要想理解整体，必须先理解个体；要想理解个体，必先理解整体二、种类正式（有法律效力）/非正式解释字面、限制、扩充解释三、方法和位阶1、方法⑴文义解释：不涉及其他条文、目的等，仅就语言含义解释⑵立法者目的解释：主观目的，追求立法者目的为目标，依据立法资料进行⑶历史解释：寻求历史上同类解决办法⑷比较解释：根据外国判例和立法例△美国⑸体系解释：参照其他条文，根据法律条文在法典中的位置⑹客观目的解释：法律在社会当中具有的目的2、位阶文义→体系→立法者目的→历史→比较→客观目的四、我国1、解释权－全国人大常委会2、81年后转授予两高（司法解释，法律适用过程中）、国务院（行政解释）第三章法的演进第一节法的起源一、学说△记代表性人物1、神创说奥古斯丁最早关于法起源的看法2、暴力说韩非子3、契约说自然法学说 17、18世纪4、发展说精神发展说－黑格尔5、合理管理说塞尔茨尼克二、产生过程和标志1、产生标志⑴国家产生－有法必有国家，有国家必有法⑵权利义务观念⑶法律诉讼和司法出现2、根源经济：私有制、商品经济阶级：阶级产生3、与原始社会规范（氏族习惯）的区别⑴产生方式不同：习惯是自发产生，法是自觉产生（有意识创造）⑵反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志；氏族习惯反映原始社会全体成员的利益和意志⑶保证实施的力量不同：法以国家强制力保证实施；氏族习惯依靠社会舆论、传统力量和领袖威信保证实施⑷适用范围不同：法适用于国家主权所及地域的所有居民；氏族习惯只适用于同血缘的本氏族部落成员※要素不能少，顺序不能颠倒1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程2、法的产生经历了习惯→习惯法→制定法的发展过程△最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程第二节法的历史发展一、法的历史类型奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法二、资本主义法1、产生⑴商法的兴起△4个海商法：阿马尔非法、奥莱龙法、维斯比法、海商法汇编⑵罗马法的复兴⑶资本原始积累的法律⑷宪法性法律△1215自由大宪章2、三大原则⑴私有财产神圣不可侵犯⑵自由、平等、人权⑶代议制政府3、发展：个人权利本位→社会本位→社会法⑴法律原则的变化公序良俗、诚实信用⑵政府开始以法律方式干预经济（法的社会化）⑶法的运行变化：行政权入侵立法权、司法权⑷两大法系逐步靠拢，国际立法增多三、法的继承与移植1、法的继承理由：社会生活条件的历史延续性法（上层建筑）的相对独立性2、法的移植⑴原因：①社会发展不平衡决定必然性②市场经济客观规律决定必要性③法制现代化的必然需要④对外开放的应有内容⑵类型：①处于相同发展程度的国家相互借鉴②落后国家采纳先进国家的法律③区域法律/世界法律一体化第三节法的传统一、法的传统与法律文化↓△主要指称现代中国法律、制度及相应的观念△特指中国古代法的传统现代中国法律文化的渊源：⑴马克思主义关于法的基本思想⑵西方法律制度和法律思想⑶中国古代法传统对现代的影响－法律意识二、法律意识－中国法律进程的关结点不因法律制度变化而变化1、层次：法律心理、法律思想体系2、对法律的作用⑴在法的演进过程中，法律意识传承关于法的思想、观点和知识⑵在现实的法律创制过程中，法律意识具有一定的指导作用⑶在法的实施过程中，法律意识具有重要作用三、两大法系1、法律体系和法系法系包括外国法、包括未生效法律△现行国内法当今世界非只两个法系，还包括社会主义法系（中国）和伊斯兰法系2、大陆法系的国家和地区注意：加拿大魁北克、美国路易斯安那州、英国苏格兰、南非、菲律宾3、两大法系的区别⑴法律思维方式：民法法系属于演绎型思维，普通法法系属于归纳型思维，注重类比推理⑵法的渊源：民法法系正式渊源只有制定法，普通法系制定法、判例法都是法的正式渊源⑶法律分类：民法法系国家一般将公法与私法（只在大陆法系被承认）作为分类基础，普通法系以（只承认）普通法与衡平法为基本分类⑷诉讼程序：民法法系属于纠问制诉讼，与教会法程序接近；普通法系采用对抗制程序⑸法典编纂：民法法系以编纂法典为主，普通法系以编纂单行法为主第四节法的现代化一、法的现代化1、内发型：内部创新2、外源型：被迫，非自然产生的结果，具有被动性、依附性、反复性二、中国法治现代化的进程与特点1、契机：收回领事裁判权2、特点：⑴被动接受→主动选择⑵模仿民法法系→建立有中国特色的社会主义法律制度⑶启动形式为立法主导型⑷法律制度变革在前，法律观念更新在后第五节法治理论一、法治含义1、表明法律的最高权威2、表明法律介入社会生活的广泛性△但并非所有社会生活都需要法律来调整3、蕴含着法律调整社会生活的正当性二、法治与社会主义法治国家1、制度条件：⑴完备的法律和系统的法律体系⑵相对平衡和相互制约的权力运行法律机制△不要三权分立⑶独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍⑷健全的律师制度2、思想条件：⑴法律至上⑵权利平等⑶权力制约⑷权利本位3、社会主义法治国家理念－对抗传统法律意识⑴依法治国是核心内容⑵执法为民是本质要求⑶公平正义是价值追求⑷服务大局是重要使命⑸党的领导是根本保证第四章法与社会一、法与科学技术1、科技进步对法的影响：⑴对立法的影响－对一些传统法律领域提出了新问题⑵对司法的影响－事实认定、法律适用、法律推理⑶对法律思想的影响－法律意识2、法对科技进步的作用：⑴确立国家科技事业的地位、国际科技竞争与合作的准则⑵对科技成果商品化的促进作用⑶对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防二、法与政治1、法与政策⑴意志属性：法体现国家意志，向全社会公开；政策体现全党意志，允许有不对社会公开的内容存在⑵规范形式：法以规则为主，政策更具纲领性、原则性和方向性⑶实施方式：法与国家强制相关，政策以党的纪律保障实施⑷调整范围：法调整的范围窄、要求低，政策调整的社会关系和领域比法律更广⑸稳定性、程序化：政策可应形势变化作出反应和调整2、法与国家⑴近现代法治的实质和精义在于控权（国家权力）⑵权力制约机制的运用有限：①权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限②法的至上性并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在③不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的※必考1、共性⑴都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化⑵都是社会规范⑶都蕴涵和体现一定的社会价值⑷都是社会调控手段⑸都是社会文明进步的标尺2、法与道德在本质、内容和功能上的联系－法律思想史上的三个理论争点⑴本质联系：①肯定说－自然法学派，肯定法与道德存在本质上的必然联系，恶法非法②否定说－分析实证主义法学派，否定法与道德存在本质上的必然联系⑵内容联系：近现代法倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确调整界限；古代法要求重合程度高⑶功能联系：古代法强调道德为主，法主要是惩治功能；近现代法强调法律为主①交易信用不再建立在熟悉基础上，而是契约基础上②利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化③民主政治使法不得不居于优越地位3、区别⑴生成方式：法的建构性（自觉）与道德的非建构性（自发）⑵行为标准：法的确定性与道德的模糊性△法律也有模糊之处⑶存在形态：法的一元性（一个法律体系）与道德的多元性⑷调整方式：法一般只规范和关注外在行为（外在侧重），道德首先和主要关注内在动机（内在关注）⑸运作机制：程序是法的核心（程序性），道德的重心在于义务或责任（非程序性）⑹强制方式：法通过程序针对外在行为，表现为一定物质结果（外在强制），道德本质上是良心和信念的自由，主要凭借内在良知认同或责难（内在约束）⑺解决方式：法的可诉性与道德的不可诉性四、法与宗教1、宗教对法的影响：⑴推动立法⑵影响司法程序△大陆法系受影响大⑶有助于提高人们守法的自觉性2、法对宗教的影响：⑴在政教合一的国家，法既可以作为国教的工具和卫护者，也可以作为异教的破坏力量⑵现代法律对本国宗教政策的规定⑶宗教信仰自由的法律化五、法与人权1、人权的概念⑴人权是一种权利⑵人权来自于人自身⑶人权是人（生物意义上的人）作为人（法律、文化意义上的人）所应享有的权利2、人权的层次：应有权利→法律权利→实有权利△人权在根本上是道德权利，有一部分人权是无法转化为法律上的权利的3、法与人权的一般关系⑴人权可以作为判断法律善恶的标准①指出立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求②诊断现实社会生活中法律侵权的症结，提出法律救济的标准和途径③有利于实现法律的有效性，促进法律自我完善⑵法是人权的体现和保障①设定人权保护的一般标准，避免其他保护的随机性和互相冲突②以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。

自以为客观地评价一下众合及众合的老师本来打算，帖子在成绩出来，通过了后再写比较好，比较有说服力，但是一来考虑有马后炮替众合宣传之嫌，二来那时候满坛子都是报喜报忧也无人听我好好讲。

既然如此，那就在成绩出来之前发表吧，大家边讨论边等待成绩，消磨下时间，打打嘴炮，交交朋友，请勿在本帖谩骂。

先自我介绍下，本人07级大学生今年毕业于浙江的普通三本学校，法本。

在我们学校，特色是专业是林业和园林艺术，唯一能和法律沾边的是环境法据说也是优势学科，不过和我们这些三本的无关。

10年，报了众合大三精英A班，估分前三卷240左右最后出来前三卷是258 最后总成绩是357 差三分今年又报了众合的城院班也就是精品突破班7.13--9.7。

今年前三卷估分280往左吧，感觉比去年可是好太多了。

考完出来后满面春风，有个记者跑来采访我，问今年考试感觉如何，我回答，今年题目真简单。

当时感觉沾沾自喜，后来有媒体炒作司法考试含金量低，考生反映试题简单。

我看到报道后，狠狠地抽了自己一巴掌。

不管怎么说，今年不管过不过，我都尽力了，不行来年再接着加油。

作为众合一期和二期的学员，现在开始评价众合老师。

预备---开始！民法：李建伟：李老板，像加菲猫。

讲课确实有自己的见解，讲课语气比较霸道，抑扬顿挫，缺点就是讲义不怎么行，适合有心得的学生听，对他的评价，学员是分两派的，一拨是听得如沐春风，另一波则反应平平。

个人的见解是，李老板当然是司考界讲师中的佼佼者，有可能是他和他的民法60讲名气太大，大家对他期待过高。

所以很多人听了不免失望，也属正常。

经典语录：---柏芝和冠希的作品你看了没有？我这里有，要不要拷？---昆明出现了史上最为石破天惊的一案！（高空抛物案）丁绍宽：华东政法的老师，像郭德纲的搭档于谦。

上课中规中矩，讲的很细致，在众多老师中，口碑最好，我的舍友一致挺他。

讲义做的也还可以。

下课解答问题比较细心。

经典语录：---也不想想我是干什么的---对他的妻子说：你说话怎么那么没水平，什么叫家产你也有一半？家产是你中有我，我中有你，不分什么一半不一半的。

2011年司法考试过关经验之司考各科名师介绍民法:分值:90到100分。

名师:1三校的李仁玉,讲课通俗易懂,深入,年纪大,资格老,自称司法考试民法辅导第一人,民法也确实讲得好,可以第一遍打基础时听,缺点是口音太重,很多字一遍听不懂。

2众合的李建伟,从万国跳出来的众合大佬,讲课有一定难度,建议无基础者第一遍不要听他,看一遍书,或者听过别人音频了,听他才能收获最大,他是唯一我觉得讲课没有一个错误的(复习到后期就知道了,老师讲错知识点很正常),和李仁玉堪称南北双李。

3众合的丁绍宽,跟着李建伟从万国跳出来的,李建伟说丁是司考民法届全国第二(说自己是全国第一…),讲课风趣幽默,水平确实也高,适合不习惯上两位讲课较死板的听,从他的笑话里能记住很多东西4众合的马特,又是一个从万国跳出来的…讲课非常易懂,适合初期打基础听,讲课体系和别人有些不同,喜欢以自己的归纳方法分类讲,讲课也很风趣。

5新东方的钟秀勇(此人在指南针众合的宣传资料上都有,属于走穴型),听他的音频不多,不敢乱评价,从听过的判断,不错,讲得蛮全的。

6万国的张翔,万国的民法大概就是他撑着了,讲课系统,可以听听,但是当年万国马特都能排在他前面,所以也没什么必要听他的了。

7中法网的隋鹏生,据说很牛,而且是老资格的讲民法司考的了,可惜没听过。

中法网读书笔记民法的作者。

此外民法界还有三校的王利,万国的段波可以听听,别的就别听了。

刑法:司法考试司考易http:司法考试真题2012司法考试分值:80到90分名师:1三校的阮齐林,自称司考界刑法第一人,讲得也确实好,很多观点他一讲就很清楚了,年纪是大了点,和李仁玉一样都是多年经验了。

由于袁登明的专题讲座刑法书不好,建议看他的司法考试名师讲义(12月出版)或者中法网读书笔记(3月出版)。

2万国的韩友谊,从系统强化班到法条串讲班到考前突破班都要听,我卷二高就靠他了,讲得确实是好,而且会讲到很多会考到的真题!(人家音频都讲了,认识出题人)3指南针的刘凤科,刘凤科的名气是越来越大了,讲得也确实好(个人认为不如韩友谊),口音重了点,其他没有缺点。

理论法学突破班讲义法理学考点1：法概念的争议试题1：以下有关法律概念的说法，错误的有哪些？A．虽然超越自然法与实证主义的第三条道路吸纳了自然法和实证主义的定义要素，但是它的主张仍然与自然法的理论更为接近B．实证主义与非实证主义的争论属于非马列主义的争论C．马列主义反对将权威性制定视为法的定义性要素之一D．只要将权威性制定视为法律定义的核心要素，该种观点就属于实证主义试题2：关于自然法与实证主义的争论，以下说法正确的是：A．分析法学作为法律实证主义的分支，把权威性制定作为给法律下定义的唯一标准B．传统自然法学只把内容上的正确性视为法律定义的标准C．这两种学说争论的核心是法律与道德是否存在内容上的必然联系D．存在超越自然法与实证主义之争的第三条道路考点2：法的作用试题3：《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。

从法的规范作用看，该项规定属于哪一情况？A．个别指引 B．确定的指引 C．有选择的指引 D．非规范性指引试题4：罗马法谚说“法律不理琐碎之事”，以下解释哪些是正确的？A．法律不能对于所有的社会问题都提供解决方案B．对于法律能够提供解决方案的问题，法律有时也得将其排除在外C．法律并非解决社会问题的唯一手段D．“凡事皆诉讼”并非是法治国家的标志考点3：法的价值试题5：下列有关法律价值的说法，正确的有哪些？A．我们可以事先就对正在起草的法律进行价值评价B．法官在裁判案件时无法避免价值判断的运用C．价值判断的空间越大，意味着法官自由裁量的空间越大D．无论是同一位阶还是不同位阶的价值冲突，比例原则均需得到遵守试题6：以下关于价值冲突的说法，正确的有哪些？A．道路交通管理中交通秩序与行动自由之间的冲突，适用个案平衡原则B．团体利益与个人利益发生冲突适用价值位阶原则C．某地区规定：只要行人违反道路交通秩序，即使被驾驶者撞伤，行人也应当自负其责。

众合教育核心课程刑法小布丁系列1-12按照解释的方法，刑法解释可以分为两大类：（1）文理解释。

文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法条文字义的解释方法，如《刑法》第91、92条对“公共财产”、“公民私人所有的财产”的解释即是如此。

（2）论理解释。

论理解释是指根据立法精神，联系刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，来阐明刑法条文真实含义的解释方法。

一般而言，如果文理解释的结论合理，则没有必要采用论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。

常用的论理解释方法包括：扩大解释（扩张解释）、缩小解释（限制解释）、当然解释、历史解释、目的解释、补正解释等。

《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。

那么对于抢劫国有档案的行为能否认定为犯罪？是否是罪刑法定意义上的无罪行为？【解析】虽然刑法没有抢劫国有档案的行为，但从规范的意义上说，抢劫行为已经在完全符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，可谓“举轻以明其重”，故此，对该行为直接适用第329条的规定，认定为抢夺国有档案罪，属于当然解释的范例。

因为从解释论的角度看，一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，又没有其他可以适用的法条，则应适用该法条。

《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”此处的“以下”含义是否应遵循第99条的规定，即是否包括本数？【解析】《刑法》第99条关于“以上”、“以下”、“以内”包括本数的解释属于文理解释，但第63条第2款“法外减轻处罚”问题的规定，如果此处“以下”也包括本数，显然不甚合理，因为依法判处法定最低刑无需层报至最高人民法院核准。

所以这里的“以下”应当是“之下”，即不包括本数。

这是对该条文规定的失误进行统观全文的补正解释，属于论理解释的范畴。

法条专题阶段串讲讲义刑事诉讼法向高甲 主讲众合学校c om第一讲 刑事诉讼法概述向高甲一、刑事诉讼的概念和特征（从概念解读4个特征）二、刑事诉讼的基本理念（论述题素材）【课后小测】请问下列哪些制度体现了程序公正的理念？1A ．诉讼中与案件有利害关系的侦查人员、检察人员和审判人员应当退出案件的审判B ．案件的审理必须正确查明事实，正确适用法律C ．案件应当公开审判，公开宣判D ．合议庭应当由三名以上的审判人员组成（一）诉讼主体【课后小测】下列哪些是需要回避的诉讼参与人？2A ．翻译人员B ．证人C ．鉴定人D ．公诉人（二）刑事诉讼的职能c om【课后小测】下列哪些是承担控诉职能的诉讼参与人？1A ．控方证人B ．被害人C ．自诉人D ．公诉人控诉方辩护方第二讲 刑事诉讼的基本原则一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使（刑诉法第3．4条）机关，下列哪一选项是正确的？2A ．法院B ．公安机关C ．军队保卫部门D ．国家安全机关 【课后小测】下列关于专门机关的说法错误的是？3A ．人民检察院是我国唯一的公诉机关，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定，也只有人民检察院才享有提起公诉的权力B ．人民法院是我国唯一行使审判权的机关C ．涉及国家安全的犯罪，应当由国家安全机关决定逮捕D ．任何公诉案件都需要经过公安机关侦查，然后移送到检察院审查起诉二、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（刑诉法第5条）三、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

c om【考点一：哪些情形不予追究刑事责任？】【考点二：出现以上六种情形，如何处理？】A ．诉讼中，犯罪嫌疑人自杀身亡B ．审判中，被告人自杀身亡，但是现有证据认为被告人无罪C ．经过审判，发现该案情节显著轻微，危害不大D ．人民法院经过审判，发现被告人不构成盗窃罪，应当构成侵占罪【课后小测】某机关在侦查一个暴力取证罪，侦查中，发现该案犯罪嫌疑人死亡，下列说法错误的是？2A ．本案应当由公安机关做出撤销案件的决定B ．本案应当由人民检察院来做出不起诉决定C ．本案应当由人民法院做出无罪宣判D ．本案应当由人民法院做出终止审理的裁定 【课后小测】下列关于法定不予追究刑事责任的情形说法错误的是：3A ．检察院在侦查某渎职案件过程中发现犯罪嫌疑人畏罪自杀了，检察院应当不起诉B ．人民法院在审理某故意伤害案，发现只构成轻微伤，于是法院作出终审审理的裁定C ．人民法院在审理过程中发现被害人在诉讼中由于受伤太重死亡，法院作出终止审理的裁定D ．公安机关在侦查某故意伤害案时，发现该案其实属于遗弃罪，于是撤销案件告知被害人自己向法院起诉【相关链接】一定要和《人民检察院刑事诉讼规则》262、263条区别。

尚德：绝密资料——2011尚德重点学科班李奋飞刑诉/forum-vi ... 9173-fromuid-2.html绝密资料——2011尚德重点学科班李奋飞刑诉/forum-viewthread-tid-119173-fromuid-59529.html新九州：新九州最新绝密资料——2011年新九州理论强化班阮齐林刑法/thread-119168-1-1.html2011年新九州理论加强班【李仁玉】民法情倾奉献！！/forum-viewthread-tid-119565-fromuid-46922.html2011年新九州理论强化班【阮齐林刑法】重磅出击！/forum-viewthread-tid-119872-fromuid-46922.html众合：2011年众合刑法修正案八解读-袁登明视频讲座下载/forum-viewthread-tid-120399-fromuid-60678.html众合真题班讲座录音MP3格式/forum-viewthread-tid-117663-fromuid-59529.html2011韩友谊刑法名家名著导读/forum-viewthread-tid-117336-fromuid-59529.html众合包过班资料免费下载/forum-viewthread-tid-117356-fromuid-59529.html尹田物权法下载/forum-viewthread-tid-119166-fromuid-59529.html（众合）2011年国家司法考试单科随堂强化练习(红腰带练习版).rar/forum-viewthread-tid-118369-fromuid-59529.html2011众合重点学科班陈景辉理论法学/thread-120686-1-1.html2011年众合重点学科班【丁绍宽民法】！！/forum.php?mod=viewthread&tid=120832&page=1&extra=#pid 557219pid557219万国：2011年万国《专题讲座》推荐下载学习/forum-viewthread-tid-118750-fromuid-59529.html2011年万国《专题讲座》推荐下载学习/forum-viewthread-tid-118750-fromuid-59529.html2011年万国民刑先修班【韩友谊刑法】！/forum.php?mod=viewthread&tid=120607&page=1&extra=#pid 5545902011【万国】民刑先修班【段波民法】！！/thread-120390-1-1.html2011韩友谊深度解析刑法修正案/thread-119724-1-1.html2011年万国民刑先修班【季宏行政法】！！/thread-120831-1-1.html保成律政：2011年保成固本阶段刑诉法视频讲座-左宁主讲/forum-viewthread-tid-120465-fromuid-60678.html2011年保成律政固本阶段法理学视频讲座免费下载/forum-viewthread-tid-119809-fromuid-46922.html2011年保成固本阶段法理学-扬帆主讲视频推荐/forum-viewthread-tid-119557-fromuid-60678.html2011年律政保成固本阶段【左宁】】刑诉/forum-viewthread-tid-119563-fromuid-46922.html2011谢安平讲刑诉【高分通过】技巧！VIP资料哦！/forum-viewthread-tid-119566-fromuid-46922.html2011年律政保成固本阶段【左宁】】刑诉/forum-viewthread-tid-119563-fromuid-46922.html2011年律政保成固本阶段陈永生刑法修正案（八）精彩解析/thread-119399-1-1.htm民事诉讼法结构图/forum-viewthread-tid-119465-fromuid-46922.html 2011年新起点预热课件下载/forum-viewthread-tid-119484-fromuid-60678.html2011年律政保成固本阶段【王万习民诉】！！/forum.php?mod=viewthread&tid=120706&extra= 指南针：2011指南针理论加强班柏浪涛刑法/forum-viewthread-tid-119491-fromuid-59529.html海天：2011年海天重点学科班民法-钟秀勇视频课件/forum-viewthread-tid-119559-fromuid-60678.html2011年海天重点学科班商经法-鄢梦萱精彩视频/forum-viewthread-tid-120010-fromuid-60678.html2011年海天民刑先修班【李仁玉民法】！！/forum.php?mod=viewthread&tid=120716&extra= 政法英杰：2011年政法英杰名师领航班史飚民诉下载/forum-viewthread-tid-119466-fromuid-60678.html2011政法英杰﹝名师领航班﹞郄鹏商经，与你共享！/forum-viewthread-tid-119843-fromuid-46922.html2011政法英杰名师领航李仁玉民法！！/forum-viewthread-tid-119873-fromuid-46922.html2011年政法英杰系统精讲【史飚民诉】！/forum.php?mod=viewthread&tid=120943&page=1&extra=#pid 557970新起点2011年新起点理论强化班【钟秀勇民法】！/forum.php?mod=viewthread&tid=120684&extra=三校2011三校名师电子书大集合（专题通讲，必读法条和真题演练）！/forum.php?mod=viewthread&tid=120707&page=1 #pid5562152011三校基础强化阶段【李仁玉民法】！！/forum.php?mod=viewthread&tid=120877&extra= 其他2011年系统强化杨帆（女）三国法（四月最新版）！/forum.php?mod=viewthread&tid=120658&extra=。

§务实?诚信?道义?激情§?【民法】李建伟，民法学博士、管理学博士后，中国政法大学民商经济法学院教授，资深司考（律考）辅导专家，众合教育签约授课教师。

十余年来先后主讲过民法、商法、经济法、民事诉讼法等学科。

在2002年之后专讲民法学科，历年辅导司考学员不少于30万人，所编纂的司考图书读者累计超过400万人。

在十余年的教学经验中，形成了以删繁就简“减负”为起点、以知识点专题化为中心、以应试要求为主旨，针对性强、逻辑推理性强、幽默的授课特点，很受广大学员推崇。

丁绍宽，法学博士，法学副教授，国内资深司考辅导专家，众合教育独家签约教师。

曾经担任司法考试阅卷专家组成员。

在十余年的一线教学过程中潜心研究司法考试民法命题规律，教学针对性强，突出重点，讲透难点，注重互动、条理清晰、幽默轻松。

蒋学跃，法学博士、博士后，法学副教授，知名司考辅导专家，众合教育独家签约教师。

自2002年从事司法考试民法部分的讲授，深谙民法的命题规律和应试技巧，幽默睿智、张扬洒脱、激情澎湃，将抽象枯涩的条文还原为丰富的日常生活，在轻松愉悦氛围中引领大家进入民法殿堂。

马特，众合教育独家签约名师，河北正定人，中国人民大学法学院民商法学博士，对外经贸大学副教授，主讲司法考试民法课程。

具有多年教学经验，擅长法理、法条与案例相结合的教学方法。

迄今在《中国法学》、《法制日报》、《人民法院报》等刊物发表十多篇论文，出版著作多部。

参与编写《司法考试真题解析》、《国家司法考试四年真题分类解析》、《常见错误分类解析》、《重点法条解读配套练习》等辅导用书的民法部分的编写。

【刑法】袁登明：法学博士，法学副教授，资深司考辅导专家，众合教育独家签约授课教师。

从事律考司考教学十一载，对司考命题有着深入研究，对刑法学每一个知识点的命题情况了如指掌，《司考重点考点大串讲》、《重点法条解读》、《司法考试专题讲座刑法49讲》等著名司考辅导的作者。

罗翔：众合教育独家签约名师，北京大学法学院刑法学博士（2002-2005），美国加州大学伯克利分校访问学者（2009），众合独家签约名师。

一1、2011年三校名师系统精讲班民诉杨秀清（132页）2、2011年新起点系统强化班每周必练一及答案理史宪杨帆（8页）3、2011年指南针两会新法增本两会新法解读指南针（79页）4、2011年新东方重点学科班刑法刘凤科（46页）二1、2011年新起点理论强化班民法钟秀勇（119页）2、2011年新起点系统强化班法理学杨帆（105页）3、2011年新起点系统强化班每周必练一及答案理史宪杨帆（8页）三1、2011年律政保固阶段刑诉左宁（81页）2、2011年新东方重点学科班民法钟秀勇（31页）3、2011新东方系统精讲班刑诉谢安平（111页）四1、2011年众合系统强化班民法李建伟（45页）2、2010年众合系统强化班理论法学张龙（45页）五1、2011年刑事诉讼法授课提纲（100表）刑诉杨雄（38页）2、2011年刑事诉讼法授课提纲练习题刑诉杨雄（6页）3、2011年众合重点学科班刑法授课讲义（vip班）刑法徐光华（45页）六1、2011年指南针系统强化班刑法柏浪涛（49页）2、2011年指南针系统强化班测试题一到四刑法柏浪涛（很多页）3、2011年万国《刑法修正八》重点解读刑法修正八韩友谊(20+页）4、2011年新九州理论强化班刑法阮齐林（108页）七1、2011年众合重点学科班行政法赵鹏（19页）2、2011年指南针理论强化班行政法王旭（16页）3、2011年众合重点学科班法理学林鸿潮（5页）4、2011年新东方重点导读班理史宪叶小川（18页）5、两高关于适用《刑法修正八》的司法解释刑法修正八司法解释（7页）6、2010年众合专题讲座勘误专题讲座众合（3页）7、2011年指南针理论加强班行政课堂测试一到三行政法王旭（很多页）8、2010年众合包过班民法突破八十题民法李建伟等（20页）9、2010年众合系统强化班理论法学陈景辉（40页）10、2010年众合系统强化班行政法林鸿潮（30页）八1、2011年新九州理论强化班三国法杨帆（女）（32页）2.、2011年新九州理论强化班课堂练习三国法杨帆（女）（63页）3.、2011年新东方系统精讲班商经法张海峡（72页）4.、2011年《社会保险法》解读社保法（商经）张海峡（7页）5、2010年众合包过班民诉与仲裁考前突破民诉#小黑（23页）九1、2011年众合系统强化班法理学王锴（22页）十1、2011年众合重点学科班刑法袁登明（26页）十一1、2010年众合系统强化班民法（上下）李建伟（103页）2、2011年众合重点学科班民法丁绍宽（20页）3、2011年众合重点学科班民诉徐继军（40页）4、2011年万国民刑先修班刑法韩友谊（39页）5、2011年众合系统强化班课表课表众合教育（2页）资料类别索引民法：民诉（含仲裁）：刑法（含刑修八）：刑诉：行政法：行政诉讼法：商经：理论法学（理史宪）：主观：法条：。

众合学校2011众合学校周末系统强化班民法李建伟主讲民法的教与学贵在坚持理论化与体系化，为此老师的教，贵在做到两个必须，一是必须结合命题与普通人的生活经验，将理论深入浅出，二是必须坚持打破各个单行法的藩篱进行体系化的讲授；为此学员的学，贵在对民法原理进行体系化的理解性掌握。

在强化学习阶段不仅掌握一个个具体制度，更要注意每一制度在民法整体框架下的坐标。

唯此，才能为下一阶段也即串讲阶段的大开大合式的体系化讲解与学习提供良好基础。

——李建伟2011司法考试民法强化讲义（上）（所选试题基本选自05-10年司考真题）（2011，05—07）第一部分民法通则第一单元民事法律关系与民事权利一、民事法律关系（一）主体自然人；法人；其他组织（合伙、个独企业、分支机构等）（二）客体债权：行为（作为、不作为）物权：物、权利知识产权：智力成果人身权：人身利益（身份、人格）（三）内容必须是受民法调整调整的关系，区别于道德伦理关系以及不归法律调整的生活关系；必须是就是平等主体之间的关系，区别于行政法律关系等；必须是有约束力的财产关系与人身关系；如债权、物权关系、人身权关系等；可以由当事人自由约定，如买卖、抵押权质权等，也可能直接由法律规定，如留置权。

【例1】关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？（08-3-1,单）A．民事法律关系只能由当事人自主设立B．民事法律关系的主体即自然人和法人C．民事法律关系的客体包括不作为D．民事法律关系的内容均由法律规定二、民事权利的分类（一）支配权是权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，主要包括物权、知识产权、人身权。

其特点是：客体是特定的，包括物、智力成果、身份利益、人格利益；权利主体是特定的，如张三拥有一栋房子，则该房屋所有权人就是张三一人；义务主体则是不特定的，是针对这个世界上除权利主体以外的任何其他主体的，故又称对世权、绝对权；只不过义务人只负担消极不作为义务；（（二）请求权请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。

刑法总论第一篇基础理论第一章刑法与刑法解释一、刑法的概念与渊源（一）刑法的概念：从一般意义上讲，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和。

（二）刑法的渊源——1．刑法典（名称叫“刑法”的）。

立法机关以“刑法”名称颁布的，系统性地规定犯罪与刑罚的法律，即狭义的刑法。

目前有七个刑法修正案。

2．单行刑法。

刑法典之外，独立地规定了犯罪与刑罚的法律。

这类单行刑法的特点在于，它规定的内容也是犯罪与刑罚，而没有其它的规定；但是，它所规定的内容仅仅涉及某一个方面，而不像刑法典一样，系统地规定犯罪与刑罚。

目前我国的单行刑法只有全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3．附属刑法。

某部法律的整体性质不是刑法，但是也附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。

即附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事责任的条款。

如《产品质量法》、《反不正当竞争法》中有关刑事责任的规定。

[注意]：单行刑法与附属刑法的区别在于，前者是专门规定犯罪与刑法的规范，后者是其它法律规范中附带指明罪刑规范。

4．变通规定。

民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定，也属于广义刑法的内容。

但这种规定只在该特定区域适用。

二、刑法的性质与机能（一）刑法区别于其它法律的特征：1．特定性。

刑法规定犯罪及其法律后果；其它法律规定的是一般违法行为及其法律后果。

2．广泛性。

刑法所调整的社会关系（法益）相当广泛，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。

3．严厉性。

一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，但其严厉程度轻于刑法所规定的刑罚。

刑法是对被告人的生杀予夺，而其他法律责任如民事责任主要是钱可以解决问题。

4．刑法具有补充性。

只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法保护。

5．刑法是其它法律的保障法。

结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。

全国服务热线：4006-1313-981法条专题串讲讲义民 法李建伟 主讲众合学校我们最懂司考，我们更懂你的学习需求！ 众合教育网址：w w w ．z h o n g h e e d u ．co m民法的法条专题（串讲），教与学的目标有三，一是坚持考点集群化，要以核心考点为中心，将相关知识点集中讲解透彻；二是坚持体系化，立足于将一个个具体制度放在民法的整体框架内掌握，融会始能贯通；三是坚持重点突出化，面面俱到式的讲解用心良好，但龙种跳蚤，如何选择重点乃是授课品质的真正考验所在。

——李建伟2011司考民法法条专题讲义（2011，06-20）第一讲民事法律行为一、民事行为的概念（一）法律事实的分类图1事件（自然事件、社会事件）合同（债权）行为处分（物权）行为（登记交付抛弃）民事行为婚姻行为收养行为法律事实（意思表示行为）遗嘱行为代理行为行为无因管理、不当得利行为法律关系事实行为侵权行为、违约行为（非意思表示行为）先占、添附、拾得、发现等行为创作、发明行为（二）民事行为（也即法律行为）与事实行为的区分1. 有无意思表示：前者需要；后者不需要；2．法律后果的发生依据：后者依据法律的直接规定；前者由当事人的意思自治；3. 行为效力分类：前者不存在效力分类，后者有2-4种效力类型，依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否。

兹举一例：今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？【例1】张强7岁，有绘画天才。

他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。

张强对他的绘画作品：（95-3-10，单）A．享有著作权。

因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力B．享有著作权。

因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力C．不享有著作权。

因为绘画是民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力D．不享有著作权。

2011年陈景辉：《法理学原理》课堂录音整理稿国际法学院国经0902班张建第一周：导论（课程框架） (2)★法理学原理课程的整体框架： (2)第一编：法概念论 (3)第一章、法律的定义问题： (3)第二章、自然法理论的检讨（历史回顾） (3)第二编：法规范论 (3)第三编：法学方法论（法律推理）——德国传统 (4)第四编：法律价值论 (4)第二周：法概念论（教材第一章、第二章——围绕着范围与标准来界定法律） (4)第一章、第一节、★法概念的重要性：P1~3 (4)第一章、第二节、法概念的基本立场（P8） (6)第二章、古典自然法的基本线索 (8)第一节、古代的自然法理论——本质自然法（哲学） (8)第三周：教材第二章：古代自然法理论、中世纪自然法理论（P22） (9)第四周：第二章、第二节：近代理性自然法（P36） (13)一、自然科学对近代自然法的影响 (13)二、【霍布斯】的自然法理论：P36————霍布斯《利维坦》 (14)三、【洛克】的“自然法”理论————《政府论（下篇）》 (14)四、【卢梭】的自然法理论（注：教材没有写，补充☆） (15)第三章：法律实证主义 (15)第一节、法律实证主义兴起的原因（P43） (15)第五周：第三章、第二节：法律实证主义的两个命题 (15)一、【奥斯丁】的法律命令理论：（P52）《法理学范围的限定》 (16)二、【凯尔森】的社会事实命题： (16)三、★★【哈特】《法律的概念》（法律出版社，第二版）——必读 (18)第六周：第二编、法律规范论（P73） (19)一、引言：法律规范论的重要性： (19)★★二阶理由 (21)第七周、一阶理由与二阶理由（教材P156） (22)一阶理由和价值共识的关系： (23)★★德沃金的区分：——德沃金对“规则和原则”的划分——教材P152 (24)【拉兹】：“权威”的三个命题 (25)第八周、第三编、法学方法论（P189） (27)一、法学方法论的相关概念： (27)二、证成问题：教材P222 (29)第九讲：内部证成——狭义的法律推理（P229）重点是：类比推理、设证推理 (31)一、内部证成的含义： (31)二、狭义的法律推理： (31)第十讲、法律规范的外部证成（P248）——重点：法律解释、法律渊源 (34)一、导言：司法裁判的“自由裁量”——标准本身的“价值判断”： (34)二、法律渊源（P256）——第九章、第一节、法律渊源 (34)三、法律解释（P260）——第九章、第二节、法律解释 (34)四、法学方法论小结： (36)第十二周：第四编、法律价值论（P277） (37)一、法律价值概述： (37)二、法律的价值冲突（P293） (39)第一周：导论（课程框架）法理学课程特点：1952年课程名称“国家与法的理论”—学苏联的结果、政治化，专门化。

2012年真题解析班讲义刑法罗翔众合网校全国服务热线：4006-1313-981我们最懂司考，我们更懂你的学习需求！众合教育网址：w w w．z h o n g h e ed u．c o m刑法学的复习方法：1．基础知识2．理论深度2011年刑法真题解析班讲义罗翔3．重视真题（五年内的真题）4．一点常识试题解析及延伸：【历年考试统计】第一章刑法概说一、罪刑法定原则具体要求：罪刑法定原则的精神在于限制国家的刑罚权。

1．形式侧面人们通常所说的法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其实主要说的就是罪刑法定形式侧面的内容，它包括：（1）制定法原则（成文的罪刑法定）。

（2）禁止不利于行为人的事后法（事前的罪刑法定）。

刑法不能追溯既往，但是对行为人有利的事后法可以追溯既往。

（3）禁止不利于行为人的类推解释（严格的罪刑法定）。

注意立法解释也不能类推，因为立法与解释的程序是不同的。

（4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑（确定的罪刑法定）。

扩张与类推的区别：（1）实质上是否超越公民的合理预期；（2）形式上是否超越语言的最大范围。

2．实质侧面罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身要是善法。

所以，罪刑法定既是司法原则，又是立法原则。

（1）明确性原则。

注意罪状与罪刑法定（2）刑法的合理性原则。

（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚。

二、刑法的解释1.立法解释、司法解释、学理解释2.文理解释论理解释：扩张解释缩小解释当然解释【真题自测】1．关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?（2011-2-1）A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B．权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D．执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决全国服务热线：4006-1313-982考点：罪刑法定原则2．某孤儿院为谋取单位福利，分两次将 38 名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取 30 余万 美元的“中介费”、“劳务费”。

2010年理论法学系统强化班授课讲义作者：陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素二、马克思主义关于法律本质的看法1.法的本质最初表现为法的正式性：(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。

(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。

2.法的本质其次反映为法的阶级性：(1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。

(2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。

3.法的本质最终体现为法的社会性：(1) 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。

【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】(2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。

三、国法1. 国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法)2．法院或法官在判决中创制的规则(判例法)3．国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法)4．其他执行国法职能的法(如教会法)。

四、法的特征（一）法是调整人的行为的社会规范1．三种规范：（1）自然规律：自然事物之间关系（2）技术规范：人与自然之间关系（3）社会规范：人与人之间关系（4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等2．法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动3. 法律只针对行动、不针对思想（二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可2.两种认可：（1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力（2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力（三）法是具有普遍性的社会规范1．在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。

2011重点学科班陈景辉理论法学讲义.txt鲜花往往不属于赏花的人，而属于牛粪。

道德常常能弥补智慧的缺陷，然而智慧却永远填补不了道德空白人生有三样东西无法掩盖：咳嗽贫穷和爱，越隐瞒，就越欲盖弥彰。

1法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难：法学王冠上的明珠2.理论体系之难：缺乏法条体系的关照3.实践运用之难：难以运用自如二、法理学知识体系（一）本体论：着重分析法学中的基本概念（二）运行论：关注法律的实际运行的表现形式（立法、司法、执法、守法与法律监督）与内在机理（法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成）（三）演进论：以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标（四）社会论：法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备（一）出题规律：1.所占分值根据章节依次递减，重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主，以基本概念的考查为辅（二）复习准备1.基础准备：基本概念和基本知识的准确把握（例如：规范性条文与规范性法律文件）2.硬功夫：分析能力的培养3.真题的运用：最好复习第二遍之后，再做真题。

最少做两遍。

4.每年新增部分：知识难度低，则当年考试难度高；反之，则试题难度低。

四、四个关键：1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效，即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度：理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点（一）法概念的争议1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义：不承认存在必然联系的（1）定义要素：权威性制定与社会实效（2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义3.非实证主义：承认存在必然联系的（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素（二）法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会；22、法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约：（1）语言表达力的局限；（2）运行过程中的人为因素；（3）滞后性；（4）法律为人造物。

2010年理论法学专题讲座授课讲义作者：陈景辉第一章法的本体第三节法的要素三、权利与义务（一）权利和义务的含义1．权利的概念（1）学者们关于权利本质的解释：①自由说；②范围说；③意思说：认为权利是法律赋予人的意思力或意思支配力；④利益说：认为权利就是法律所保护的利益；⑤折衷说（综合意思说和利益说）：权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利；⑥法力说，认为权利就是一种法律上的力；⑦资格说，认为权利就是人们做某事的资格；⑧主张说，认为权利是人们对某物的占有或要求做某事的主张；⑨可能性说，认为权利是权利人做出或要求他人做出一定行为的可能性；⑩选择说，认为权利是法律承认一个人有比另一个人更优越的选择。

（2）法律权利的特点：①权利的本质是由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。

②权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而权利具有一定的自主性。

③权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。

④权利总是与义务人的义务相关联的2．义务的概念（1）义务一般在下列几种意义上使用：①它是指义务人必要行为的尺度（或范围）②它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束③它是指人们实施某种行为的必要性（2）义务的性质表现在：①义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为，已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。

②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。

（3）义务在结构上包括两个部分：①义务人必须根据权利的内容作出一定的行为，这在或者表现为要求人们不得作出一定的行为。

在法学上被称“作为义务”或“积极义务”。

②义务人不得作出一定行为的义务，被称为“不作为义务”或“消极义务”。

（二）权利与义务的分类1．基本权利义务与普通权利义务（根据根本法与普通法律规定不同）（1）基本权利义务是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。