2011年众合法条串讲班陈景辉理论法学讲义

2011年民诉法串讲提纲一、司考中民诉的分值二、司考中民诉常考法条三、司考中民诉的知识体系专题一民事纠纷解决与主管一、民事纠纷的解决方式1．什么是民事纠纷？民事纠纷主要有哪些解决方式？ 2．比较而言，各种民事纠纷解决方式的优缺点是什么？【考察方法】：（1）应用对策型，（如2004年卷四“麻将扰邻案”，25分）（2）程序选择型，（如2003年卷四第五题，“资不抵债”时的债权保护）二、人民调解的方式（一）性质、范围人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。

《民诉》16条（二）调解的法律效力：1．经人民调解委员会调解达成的调解协议，如果具有民事权利义务内容，并由双方签字/盖章，具有民事合同性质。

2．不愿调解、调解不成，或者达成协议后反悔的，可以向法院起诉。

《民诉》16条（1）达成协议后，不得以原纠纷向法院起诉；（2）可以起诉（的理由）：当事人一方向人民法院起诉，请求对方当事人履行调解协议的；或者当事人一方向人民法院起诉，请求变更、撤销调解协议，或请求确认调解协议无效的，法院应当受理。

《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》（2002）第1条（3）可以申请确认：双方可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认；确认后，可以向人民法院申请强制执行。

三、（商事）仲裁的方式（一）性质、范围1. 仲裁委员会：可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

《仲裁法》第10条2. 仲裁的法定范围（1）合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

（2）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，行政争议，不能仲裁。

《仲裁法》3条（3）劳动争议，农业承包合同纠纷，不适用仲裁法。

《仲裁法》77条（二）仲裁的制度：协议仲裁、或裁或审、一裁终局（1）没有仲裁协议，申请仲裁不受理；（2）有仲裁协议的，向法院起诉不受理；一方起诉未声明，人民法院受理后，对方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。

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法理学·三校精品Ⅱ·陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议－法与道德之间是否存在必然联系1、自然法：符合道德要求的法律，恶法非法→法律应当是什么2、法律实证主义：法与道德不存在必然联系，恶法亦法→法律是什么⑴权威性制定－分析法学⑵社会实效－法社会学、法律现实主义3、马列关于法的本质：物质制约性、阶级性（上层建筑）、正式性－形成方式、实施方式、表现形式二、法的特征1、法律是行为规范－针对行为而非思想2、通过制定和认可产生⑴明示认可，如物权中的典权制度，立法上的认可⑵默示认可，只在当地有效，未在规范性文件中体现，但在司法实践中适用3、法是具有普遍性的社会规范⑴国家权力所及范围内法具有普通效力⑵近代以来要求法律面前人人平等⑶近代以来法律与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但其内容始终具有与人类普遍要求相一致的趋向4、法以权利和义务为内容，具有自由性和选择性5、法以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实施△所有的社会规范都具有强制力，法律具有国家/特殊强制力6、法是可诉的规范体系，具有可诉性△与法有关的纠纷解决由国家垄断三、法的作用对个体的影响－规范作用（先）有规范作用不一定有社会作用对整体的影响－社会作用（后）1、规范作用⑴指引：针对本人、未发生的行动①个别性指引②规范性指引确定－以义务为内容；有选择－以权利为内容⑵评价：针对他人已发生之行动，以法律为标准⑶预测：双方处关系当中，一方对另一方，未发生之行动⑷教育：法律适用，对一般人的影响示警/示范⑸强制：只针对违法犯罪分子2、社会作用－法律作用的局限性：针对法律万能论⑴法律不可能超越社会发展需要创造社会，受制于社会发展，但并不意味法律不应具有前瞻性⑵受其他社会规范和社会环境制约⑶法律调整的范围窄，要求低⑷法律自身条件的制约，语言上的模糊性第二节法的价值——主客体相关的概念，显现法的正面意义，不仅针对实然法还包括应然法一、法的基本价值1、秩序法的其他价值的基础2、自由法是自由的保障；从法的本质而言，自由是法的最高目标3、正义二、法的价值冲突及其解决——个体之间、个体与共同体、共同体之间1、价值位阶原则：自由－正义－秩序2、个案衡量3、比例原则：选择对落败的价值侵害最小的手段第三节法的要素一、法律规则1、逻辑结构⑴假定条件－对人/对事△加上“如果”2字的基本都是假定条件完整的假定条件包括对人和对事两部分⑵行为模式－对行为人①可为模式：可以，有××权利②应为模式：应当，必须③勿为模式：不得，禁止△“故意杀人的，10年有期徒刑以上刑罚”是勿为模式⑶法律后果①肯定性－可省略②否定性－不能省略2、法律规则与法律条文⑴条文是形式，规则是内容⑵交叉关系：一个条文包含多个规则，一个规则存在于多个条文之中⑶规范性条文：包含法律规范的条文3、分类⑴授权性/义务性（命令性、禁止性）：依据行为模式作的分类△可能判处无期以上刑罚的，由中院审理——命令性⑵确定性/委任性/准用性（援引或参照其他法律）△应该有法律规则但没有，将制定权交给某个机关⑶强行性/任意性：双方合意能否对抗规则的实施△刑事法律主要是强行性，民事法律主要是任意性法律规则二、法律原则1、与法律规则的区别⑴在内容上，法律规则明确具体，着眼于共性，目的是削弱或防止法律适用的“自由裁量”；法律原则也关注个性，本身即引发裁判者的自由裁量⑵在适用范围上，规则只适用于某一类型的行为；原则更抽象，覆盖面更宽广⑶在适用方法上，规则的应用“全有或全无”，即规则之间相互排斥，没有被选择即绝对无效；原则按份量来排定顺序，在后的并非没有意义2、适用条件⑴穷尽规则才适用原则，补充规则漏洞⑵个案正义：规则在极端情形下会产生不正义的结果，原则可以推翻规则但同时要满足“更强理由”的要求①不涉及规则的原则冲突：选择原则1为主要，须证明1的份量重于2②规则与原则的冲突：任一规则背后都有两个原则在支持－形式（稳定性、可预测性）/实质原则（自己判断），要运用原则须证明该原则同时大于规则背后的两个原则<证明2次>③“更强理由”不适用于刑法3、分类⑴公理性/政策性⑵基本/具体⑶实体性/程序性三、权利与义务1、权利概念：折衷说－权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利法律权利的特点－一定程度的自主性、利益不等于权利2、义务的特点⑴针对应然而非实然，未发生的行动⑵强制履行色彩3、权利义务分类⑴基本/普通⑵绝对/相对4、相互联系：⑴从结构上看，两者紧密联系、不可分割△资本主义社会权利义务分裂对立，但以权利为主√⑵从数量上看，两者的总量是相等的－有权利必有义务，有义务必有权利⑶从产生和发展看，两者经历了浑然一体（没有权利义务观念）→分裂对立→相对一致的过程⑷从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神－自由、约束第四节法的渊源（裁判依据的范围）一、正式渊源－对裁判者行为具有当然约束力非正式渊源－不具当然约束力但也有意义二、当代中国的法律渊源制定法始终是正式意义的法律渊源判例法可能成为正式意义的法律渊源三、正式法源的效力原则1、不同等级的效力原则⑴一般情形：①合宪性②下位法违反上位法自动丧失法的效力③不违反则适用下位法⑵特例：经济特区法规、自治条例、单行条例可变通上位法2、同一等级的效力原则⑴一般情形：①新法优于旧法②特别法优于一般法（适用顺序上的优先）⑵有交叉情况由制定机关裁决：①基本法律交叉全国人大常委会裁决②授权法与法律冲突由全国人大常委会裁决③行政规章与地方性法规冲突由国务院给出意见，支持地方性法规则适用地方性法规，支持行政规章则提请全国人大常委会裁决四、当代中国的非正式法源1、适用⑴没有正式渊源⑵正式渊源存在问题⑶正式法源具有多种解释可能2、种类⑴习惯－社会习惯，共同理性的体现⑵判例①具体化功能②澄清法律规范的模糊之处⑶政策第五节法律部门与法律体系一、法律部门1、与同名规范性法律文件的关系⑴有法律部门，但不限于同名的规范性法律文件⑵有法律部门，但无同名的规范性法律文件，如行政法2、划分标准：按调整对象、调整方法划分3、公法、私法、社会法⑴公法与私法的分类古罗马法学家乌尔比安提出⑵社会法：劳动与社会保障二、法律体系－现行国内法（不包括国际公法）三、当代中国法律体系△下列属于我国独立的法律部门的有：A.民商法 B.劳动法 C.军事法 D.检察官法（无）法律部门不涉及效力问题第六节法的效力－规范性法律文件的效力一、根据法律－分析法学道德－自然法观点社会－法社会学、法律现实主义二、范围对人和对事效力先于时间或空间效力三、对人效力属人（国籍）、属地（地域）、保护（利益）、折衷（属地为主）四、时间效力 1、生效时间－不可能在公布之前生效2、失效时间－明示/默示废止（新法优于旧法）五、法的溯及力－从旧兼从轻（有利追溯）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般无；有关民事权利的法律，一般有第七节法律关系一、概念和特征1、合法性⑴建立在法律规范基础上，有法律规范才有法律关系⑵法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身⑶法律关系是法律规范的实现形式2、法律关系是体现意志性的特种社会关系△所有法律关系均体现国家意志，有的法律关系还体现个人意志3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系△能够用权利义务表述的就是法律关系二、种类1、调整性（民事）/保护性法律关系2、纵向（涉及国家）/横向（不涉及国家）3、单向/双向/多向4、第一性/第二性三、主体自然人、法人、国家权利能力和行为能力△自然人的权利能力一律平等（×）一般权利能力上平等，特殊权利能力上不平等法人没有一般与特殊权利能力的区分△有行为能力必有权利能力（√）反过来不成立△自然人的权利能力和行为能力不同时开始，也可能不同时结束（√）四、内容－权利义务1、与法律规范的权利义务领域不同、主体不同、效力不同△应然、不特定；一般普遍效力2、权利和权利能力：⑴权利能力是前提，但有权利能力不意味必有权利⑵权利能力也包括义务五、客体1、物⑴成为客体的条件：①应得到法律之认可②应为人类所认识和控制③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值④须具有独立性⑵不能成为私人法律关系客体的：①人类公共之物或国家专有之物②文物③军事设施、武器④危害人类之物2、人身⑴活人整体，不能作为物权、债权和继承权客体⑵权利人对自己人身不得进行违法或有伤风化的活动⑶不得对人身强制执行3、精神产品物质载体消灭，权利不消灭4、行为结果物化/非物化（只要作出行动即可）物和物化行为结果：行为是否被包含在权利范围内（包含－行为结果；不包含－物）六、法律关系的产生、变更和消灭1、法律规范2、法律事实⑴事件－不以当事人的意志为转移⑵行为第八节法律责任一、概念1、产生：违法、违约、法律规定2、法律责任与权力：⑴责任的认定、归结与实现离开不国家司法、执法机关的权力⑵责任规定了行政权力的界限以及越权的后果3、法律责任与权利和义务：⑴法律责任规范主体行使权利的界限，防止滥用权利⑵法律责任是救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据⑶法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利实现的保证二、法律责任的竞合－一个人、一件事、多个责任、互不吸收1、产生：多个法律部门同时调整同一社会关系2、解决：择其重者而处之三、归责与免责1、归责原则：合法、公正、有效、合理2、免责⑴时效免责：适用于所有法律领域⑵不诉及协议免责：一般不适用于刑事领域⑶自首、立功免责：只适用于刑事领域⑷履行不能免责：一般不适用于刑事领域△免责不等于无责任第二章法的运行第一节立法一、广义/狭义立法→广义法/狭义法△专指全国人大及其常委会制定法律的活动二、特征对社会资源的第一次分配三、立法体制－立法权的分配模式我国：一元制－立法机关上下有隶属关系一元两级（中央、地方）多层次四、立法原则法治、民主、科学五、立法程序△法律的公布：任何人不得以不知法为理由对抗法律国家不得执行未公布的法律第二节法的实施广义的执法狭义的执法－行政机关司法－司法机关（法院、检察院）守法一、执法以国家名义进行，主体为行政机关国家强制性、主动性、单方性二、司法1、司法与执法：⑴主体不同⑵内容不同－司法活动的对象是案件，而执法不限于案件⑶程序性要求不同－司法程序性决定实体结果⑷主动性不同－司法活动具有被动性，而执法主动2、司法原则：⑴司法公正⑵法律面前一律平等（九个不分、平等保护、无超越法律的特权，但诉讼权利不是一律平等）⑶事实为根据，法律为准绳三、守法1、针对行动没有不守法的主体2、范围：广义法，权利义务都包括在内四、法律监督（狭义，专指国家机关）1、主体：没有不是法律监督的主体，也没有不是法律监督的客体2、社会体系：党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论第三节法的适用的一般原理△司法一、目标－获取合理的法律决定1、标准：⑴可预测性－裁判者以法律的判断取代自己的判断，限制其自由选择，不考虑标准是否正当⑵正当性－司法裁判满足社会实质价值准则的要求，可能导致任意性2、基本立场：把正当性纳入到司法裁判过程中，通过一定的司法技术实现二、内部证成与外部证成1、证成：拿出理由支持行动的正当性⑴不讨论理由好坏与否，直接依据其作出结论（理由之内，不反思前提）→内部证成⑵讨论理由好坏，然后得出结论（反思前提）→外部证成2、内部证成：满足可预测性要求，可能无法满足正当性要求越细致，决定本身说服力越强3、外部证成：必然包含内部证成（→也有一定的可预测性），满足正当性要求三、步骤1、形式步骤－司法三段论⑴大前提：法律规范⑵小前提：法律事实⑶结论：判决2、现实适用－先有小前提，后有大前提，然后是结论3、实践中注意：⑴事实的判断不能离开法律规范而存在△事实的获得是在事实和规范间往返流转的结果⑵法律规范的选择是否仅就单个法律规范作出？－须考虑其他规范△法律规范的获得具有体系性特点：①比照中进行选择②对法律规范理解不能仅限于字面含义，必须深入到其背后意义第四节法律推理一、特点（今年变化）1、以法律或法学中的理或理由为基础2、受现行法约束△法律推理不能达到推翻现行法的程度3、寻求正当性证明的推理二、种类1、演绎推理－一般到个别原则：⑴必然包含3个同一意义的词⑵至少有一个前提的中词是周延的⑶前提中不周延的词结论中也不会周延△前提不周延，结论也不会周延⑷没有任何拥有否定前提的推论是有效的⑸一个前提是否定的，结论必为否定⑹特称结论的三段论，不可能拥有两个全称前提2、归纳推理⑴结论或然性，主要用来寻找大前提⑵可靠性依赖于3个条件：①数量与说服力成正比②范围越广，说服力越强③对象差异性越大，说服力越强3、类比推理⑴核心是重要性，与具体情形有关⑵受与重要性或被分析事物有关的数量的影响⑶与正相似和负相似的数量同时有关4、设证推理⑴结论是开放的（产生结果的可能性是开放的）⑵结论本身是可修正的，不能演化成主观上的武断第五节法律解释一、特点1、对象是特定的：法律规定及其附随情况2、与具体案件有关：法律适用过程中的步骤3、价值取向性4、受解释学循环的制约△要想理解整体，必须先理解个体；要想理解个体，必先理解整体二、种类正式（有法律效力）/非正式解释字面、限制、扩充解释三、方法和位阶1、方法⑴文义解释：不涉及其他条文、目的等，仅就语言含义解释⑵立法者目的解释：主观目的，追求立法者目的为目标，依据立法资料进行⑶历史解释：寻求历史上同类解决办法⑷比较解释：根据外国判例和立法例△美国⑸体系解释：参照其他条文，根据法律条文在法典中的位置⑹客观目的解释：法律在社会当中具有的目的2、位阶文义→体系→立法者目的→历史→比较→客观目的四、我国1、解释权－全国人大常委会2、81年后转授予两高（司法解释，法律适用过程中）、国务院（行政解释）第三章法的演进第一节法的起源一、学说△记代表性人物1、神创说奥古斯丁最早关于法起源的看法2、暴力说韩非子3、契约说自然法学说 17、18世纪4、发展说精神发展说－黑格尔5、合理管理说塞尔茨尼克二、产生过程和标志1、产生标志⑴国家产生－有法必有国家，有国家必有法⑵权利义务观念⑶法律诉讼和司法出现2、根源经济：私有制、商品经济阶级：阶级产生3、与原始社会规范（氏族习惯）的区别⑴产生方式不同：习惯是自发产生，法是自觉产生（有意识创造）⑵反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志；氏族习惯反映原始社会全体成员的利益和意志⑶保证实施的力量不同：法以国家强制力保证实施；氏族习惯依靠社会舆论、传统力量和领袖威信保证实施⑷适用范围不同：法适用于国家主权所及地域的所有居民；氏族习惯只适用于同血缘的本氏族部落成员※要素不能少，顺序不能颠倒1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程2、法的产生经历了习惯→习惯法→制定法的发展过程△最早的制定法，主要是习惯法的整理和记载，还有个别立法文件和最主要的判决的记载3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程第二节法的历史发展一、法的历史类型奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法二、资本主义法1、产生⑴商法的兴起△4个海商法：阿马尔非法、奥莱龙法、维斯比法、海商法汇编⑵罗马法的复兴⑶资本原始积累的法律⑷宪法性法律△1215自由大宪章2、三大原则⑴私有财产神圣不可侵犯⑵自由、平等、人权⑶代议制政府3、发展：个人权利本位→社会本位→社会法⑴法律原则的变化公序良俗、诚实信用⑵政府开始以法律方式干预经济（法的社会化）⑶法的运行变化：行政权入侵立法权、司法权⑷两大法系逐步靠拢，国际立法增多三、法的继承与移植1、法的继承理由：社会生活条件的历史延续性法（上层建筑）的相对独立性2、法的移植⑴原因：①社会发展不平衡决定必然性②市场经济客观规律决定必要性③法制现代化的必然需要④对外开放的应有内容⑵类型：①处于相同发展程度的国家相互借鉴②落后国家采纳先进国家的法律③区域法律/世界法律一体化第三节法的传统一、法的传统与法律文化↓△主要指称现代中国法律、制度及相应的观念△特指中国古代法的传统现代中国法律文化的渊源：⑴马克思主义关于法的基本思想⑵西方法律制度和法律思想⑶中国古代法传统对现代的影响－法律意识二、法律意识－中国法律进程的关结点不因法律制度变化而变化1、层次：法律心理、法律思想体系2、对法律的作用⑴在法的演进过程中，法律意识传承关于法的思想、观点和知识⑵在现实的法律创制过程中，法律意识具有一定的指导作用⑶在法的实施过程中，法律意识具有重要作用三、两大法系1、法律体系和法系法系包括外国法、包括未生效法律△现行国内法当今世界非只两个法系，还包括社会主义法系（中国）和伊斯兰法系2、大陆法系的国家和地区注意：加拿大魁北克、美国路易斯安那州、英国苏格兰、南非、菲律宾3、两大法系的区别⑴法律思维方式：民法法系属于演绎型思维，普通法法系属于归纳型思维，注重类比推理⑵法的渊源：民法法系正式渊源只有制定法，普通法系制定法、判例法都是法的正式渊源⑶法律分类：民法法系国家一般将公法与私法（只在大陆法系被承认）作为分类基础，普通法系以（只承认）普通法与衡平法为基本分类⑷诉讼程序：民法法系属于纠问制诉讼，与教会法程序接近；普通法系采用对抗制程序⑸法典编纂：民法法系以编纂法典为主，普通法系以编纂单行法为主第四节法的现代化一、法的现代化1、内发型：内部创新2、外源型：被迫，非自然产生的结果，具有被动性、依附性、反复性二、中国法治现代化的进程与特点1、契机：收回领事裁判权2、特点：⑴被动接受→主动选择⑵模仿民法法系→建立有中国特色的社会主义法律制度⑶启动形式为立法主导型⑷法律制度变革在前，法律观念更新在后第五节法治理论一、法治含义1、表明法律的最高权威2、表明法律介入社会生活的广泛性△但并非所有社会生活都需要法律来调整3、蕴含着法律调整社会生活的正当性二、法治与社会主义法治国家1、制度条件：⑴完备的法律和系统的法律体系⑵相对平衡和相互制约的权力运行法律机制△不要三权分立⑶独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍⑷健全的律师制度2、思想条件：⑴法律至上⑵权利平等⑶权力制约⑷权利本位3、社会主义法治国家理念－对抗传统法律意识⑴依法治国是核心内容⑵执法为民是本质要求⑶公平正义是价值追求⑷服务大局是重要使命⑸党的领导是根本保证第四章法与社会一、法与科学技术1、科技进步对法的影响：⑴对立法的影响－对一些传统法律领域提出了新问题⑵对司法的影响－事实认定、法律适用、法律推理⑶对法律思想的影响－法律意识2、法对科技进步的作用：⑴确立国家科技事业的地位、国际科技竞争与合作的准则⑵对科技成果商品化的促进作用⑶对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防二、法与政治1、法与政策⑴意志属性：法体现国家意志，向全社会公开；政策体现全党意志，允许有不对社会公开的内容存在⑵规范形式：法以规则为主，政策更具纲领性、原则性和方向性⑶实施方式：法与国家强制相关，政策以党的纪律保障实施⑷调整范围：法调整的范围窄、要求低，政策调整的社会关系和领域比法律更广⑸稳定性、程序化：政策可应形势变化作出反应和调整2、法与国家⑴近现代法治的实质和精义在于控权（国家权力）⑵权力制约机制的运用有限：①权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限②法的至上性并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在③不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的※必考1、共性⑴都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中又相互转化⑵都是社会规范⑶都蕴涵和体现一定的社会价值⑷都是社会调控手段⑸都是社会文明进步的标尺2、法与道德在本质、内容和功能上的联系－法律思想史上的三个理论争点⑴本质联系：①肯定说－自然法学派，肯定法与道德存在本质上的必然联系，恶法非法②否定说－分析实证主义法学派，否定法与道德存在本质上的必然联系⑵内容联系：近现代法倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，明确调整界限；古代法要求重合程度高⑶功能联系：古代法强调道德为主，法主要是惩治功能；近现代法强调法律为主①交易信用不再建立在熟悉基础上，而是契约基础上②利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化③民主政治使法不得不居于优越地位3、区别⑴生成方式：法的建构性（自觉）与道德的非建构性（自发）⑵行为标准：法的确定性与道德的模糊性△法律也有模糊之处⑶存在形态：法的一元性（一个法律体系）与道德的多元性⑷调整方式：法一般只规范和关注外在行为（外在侧重），道德首先和主要关注内在动机（内在关注）⑸运作机制：程序是法的核心（程序性），道德的重心在于义务或责任（非程序性）⑹强制方式：法通过程序针对外在行为，表现为一定物质结果（外在强制），道德本质上是良心和信念的自由，主要凭借内在良知认同或责难（内在约束）⑺解决方式：法的可诉性与道德的不可诉性四、法与宗教1、宗教对法的影响：⑴推动立法⑵影响司法程序△大陆法系受影响大⑶有助于提高人们守法的自觉性2、法对宗教的影响：⑴在政教合一的国家，法既可以作为国教的工具和卫护者，也可以作为异教的破坏力量⑵现代法律对本国宗教政策的规定⑶宗教信仰自由的法律化五、法与人权1、人权的概念⑴人权是一种权利⑵人权来自于人自身⑶人权是人（生物意义上的人）作为人（法律、文化意义上的人）所应享有的权利2、人权的层次：应有权利→法律权利→实有权利△人权在根本上是道德权利，有一部分人权是无法转化为法律上的权利的3、法与人权的一般关系⑴人权可以作为判断法律善恶的标准①指出立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求②诊断现实社会生活中法律侵权的症结，提出法律救济的标准和途径③有利于实现法律的有效性，促进法律自我完善⑵法是人权的体现和保障①设定人权保护的一般标准，避免其他保护的随机性和互相冲突②以国家强制力为后盾，具有国家强制性、权威性和普遍有效性。

自以为客观地评价一下众合及众合的老师本来打算，帖子在成绩出来，通过了后再写比较好，比较有说服力，但是一来考虑有马后炮替众合宣传之嫌，二来那时候满坛子都是报喜报忧也无人听我好好讲。

既然如此，那就在成绩出来之前发表吧，大家边讨论边等待成绩，消磨下时间，打打嘴炮，交交朋友，请勿在本帖谩骂。

先自我介绍下，本人07级大学生今年毕业于浙江的普通三本学校，法本。

在我们学校，特色是专业是林业和园林艺术，唯一能和法律沾边的是环境法据说也是优势学科，不过和我们这些三本的无关。

10年，报了众合大三精英A班，估分前三卷240左右最后出来前三卷是258 最后总成绩是357 差三分今年又报了众合的城院班也就是精品突破班7.13--9.7。

今年前三卷估分280往左吧，感觉比去年可是好太多了。

考完出来后满面春风，有个记者跑来采访我，问今年考试感觉如何，我回答，今年题目真简单。

当时感觉沾沾自喜，后来有媒体炒作司法考试含金量低，考生反映试题简单。

我看到报道后，狠狠地抽了自己一巴掌。

不管怎么说，今年不管过不过，我都尽力了，不行来年再接着加油。

作为众合一期和二期的学员，现在开始评价众合老师。

预备---开始！民法：李建伟：李老板，像加菲猫。

讲课确实有自己的见解，讲课语气比较霸道，抑扬顿挫，缺点就是讲义不怎么行，适合有心得的学生听，对他的评价，学员是分两派的，一拨是听得如沐春风，另一波则反应平平。

个人的见解是，李老板当然是司考界讲师中的佼佼者，有可能是他和他的民法60讲名气太大，大家对他期待过高。

所以很多人听了不免失望，也属正常。

经典语录：---柏芝和冠希的作品你看了没有？我这里有，要不要拷？---昆明出现了史上最为石破天惊的一案！（高空抛物案）丁绍宽：华东政法的老师，像郭德纲的搭档于谦。

上课中规中矩，讲的很细致，在众多老师中，口碑最好，我的舍友一致挺他。

讲义做的也还可以。

下课解答问题比较细心。

经典语录：---也不想想我是干什么的---对他的妻子说：你说话怎么那么没水平，什么叫家产你也有一半？家产是你中有我，我中有你，不分什么一半不一半的。

2011年司法考试过关经验之司考各科名师介绍民法:分值:90到100分。

名师:1三校的李仁玉,讲课通俗易懂,深入,年纪大,资格老,自称司法考试民法辅导第一人,民法也确实讲得好,可以第一遍打基础时听,缺点是口音太重,很多字一遍听不懂。

2众合的李建伟,从万国跳出来的众合大佬,讲课有一定难度,建议无基础者第一遍不要听他,看一遍书,或者听过别人音频了,听他才能收获最大,他是唯一我觉得讲课没有一个错误的(复习到后期就知道了,老师讲错知识点很正常),和李仁玉堪称南北双李。

3众合的丁绍宽,跟着李建伟从万国跳出来的,李建伟说丁是司考民法届全国第二(说自己是全国第一…),讲课风趣幽默,水平确实也高,适合不习惯上两位讲课较死板的听,从他的笑话里能记住很多东西4众合的马特,又是一个从万国跳出来的…讲课非常易懂,适合初期打基础听,讲课体系和别人有些不同,喜欢以自己的归纳方法分类讲,讲课也很风趣。

5新东方的钟秀勇(此人在指南针众合的宣传资料上都有,属于走穴型),听他的音频不多,不敢乱评价,从听过的判断,不错,讲得蛮全的。

6万国的张翔,万国的民法大概就是他撑着了,讲课系统,可以听听,但是当年万国马特都能排在他前面,所以也没什么必要听他的了。

7中法网的隋鹏生,据说很牛,而且是老资格的讲民法司考的了,可惜没听过。

中法网读书笔记民法的作者。

此外民法界还有三校的王利,万国的段波可以听听,别的就别听了。

刑法:司法考试司考易http:司法考试真题2012司法考试分值:80到90分名师:1三校的阮齐林,自称司考界刑法第一人,讲得也确实好,很多观点他一讲就很清楚了,年纪是大了点,和李仁玉一样都是多年经验了。

由于袁登明的专题讲座刑法书不好,建议看他的司法考试名师讲义(12月出版)或者中法网读书笔记(3月出版)。

2万国的韩友谊,从系统强化班到法条串讲班到考前突破班都要听,我卷二高就靠他了,讲得确实是好,而且会讲到很多会考到的真题!(人家音频都讲了,认识出题人)3指南针的刘凤科,刘凤科的名气是越来越大了,讲得也确实好(个人认为不如韩友谊),口音重了点,其他没有缺点。

理论法学突破班讲义法理学考点1：法概念的争议试题1：以下有关法律概念的说法，错误的有哪些？A．虽然超越自然法与实证主义的第三条道路吸纳了自然法和实证主义的定义要素，但是它的主张仍然与自然法的理论更为接近B．实证主义与非实证主义的争论属于非马列主义的争论C．马列主义反对将权威性制定视为法的定义性要素之一D．只要将权威性制定视为法律定义的核心要素，该种观点就属于实证主义试题2：关于自然法与实证主义的争论，以下说法正确的是：A．分析法学作为法律实证主义的分支，把权威性制定作为给法律下定义的唯一标准B．传统自然法学只把内容上的正确性视为法律定义的标准C．这两种学说争论的核心是法律与道德是否存在内容上的必然联系D．存在超越自然法与实证主义之争的第三条道路考点2：法的作用试题3：《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。

从法的规范作用看，该项规定属于哪一情况？A．个别指引 B．确定的指引 C．有选择的指引 D．非规范性指引试题4：罗马法谚说“法律不理琐碎之事”，以下解释哪些是正确的？A．法律不能对于所有的社会问题都提供解决方案B．对于法律能够提供解决方案的问题，法律有时也得将其排除在外C．法律并非解决社会问题的唯一手段D．“凡事皆诉讼”并非是法治国家的标志考点3：法的价值试题5：下列有关法律价值的说法，正确的有哪些？A．我们可以事先就对正在起草的法律进行价值评价B．法官在裁判案件时无法避免价值判断的运用C．价值判断的空间越大，意味着法官自由裁量的空间越大D．无论是同一位阶还是不同位阶的价值冲突，比例原则均需得到遵守试题6：以下关于价值冲突的说法，正确的有哪些？A．道路交通管理中交通秩序与行动自由之间的冲突，适用个案平衡原则B．团体利益与个人利益发生冲突适用价值位阶原则C．某地区规定：只要行人违反道路交通秩序，即使被驾驶者撞伤，行人也应当自负其责。

众合教育核心课程刑法小布丁系列1-12按照解释的方法，刑法解释可以分为两大类：（1）文理解释。

文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法条文字义的解释方法，如《刑法》第91、92条对“公共财产”、“公民私人所有的财产”的解释即是如此。

（2）论理解释。

论理解释是指根据立法精神，联系刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，来阐明刑法条文真实含义的解释方法。

一般而言，如果文理解释的结论合理，则没有必要采用论理解释的方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。

常用的论理解释方法包括：扩大解释（扩张解释）、缩小解释（限制解释）、当然解释、历史解释、目的解释、补正解释等。

《刑法》第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。

那么对于抢劫国有档案的行为能否认定为犯罪？是否是罪刑法定意义上的无罪行为？【解析】虽然刑法没有抢劫国有档案的行为，但从规范的意义上说，抢劫行为已经在完全符合抢夺要件的前提下超出了抢夺的要求，可谓“举轻以明其重”，故此，对该行为直接适用第329条的规定，认定为抢夺国有档案罪，属于当然解释的范例。

因为从解释论的角度看，一个行为如果在符合法条规定要素的前提下超出了该法条的要求，又没有其他可以适用的法条，则应适用该法条。

《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”此处的“以下”含义是否应遵循第99条的规定，即是否包括本数？【解析】《刑法》第99条关于“以上”、“以下”、“以内”包括本数的解释属于文理解释，但第63条第2款“法外减轻处罚”问题的规定，如果此处“以下”也包括本数，显然不甚合理，因为依法判处法定最低刑无需层报至最高人民法院核准。

所以这里的“以下”应当是“之下”，即不包括本数。

这是对该条文规定的失误进行统观全文的补正解释，属于论理解释的范畴。

法条专题阶段串讲讲义刑事诉讼法向高甲 主讲众合学校c om第一讲 刑事诉讼法概述向高甲一、刑事诉讼的概念和特征（从概念解读4个特征）二、刑事诉讼的基本理念（论述题素材）【课后小测】请问下列哪些制度体现了程序公正的理念？1A ．诉讼中与案件有利害关系的侦查人员、检察人员和审判人员应当退出案件的审判B ．案件的审理必须正确查明事实，正确适用法律C ．案件应当公开审判，公开宣判D ．合议庭应当由三名以上的审判人员组成（一）诉讼主体【课后小测】下列哪些是需要回避的诉讼参与人？2A ．翻译人员B ．证人C ．鉴定人D ．公诉人（二）刑事诉讼的职能c om【课后小测】下列哪些是承担控诉职能的诉讼参与人？1A ．控方证人B ．被害人C ．自诉人D ．公诉人控诉方辩护方第二讲 刑事诉讼的基本原则一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使（刑诉法第3．4条）机关，下列哪一选项是正确的？2A ．法院B ．公安机关C ．军队保卫部门D ．国家安全机关 【课后小测】下列关于专门机关的说法错误的是？3A ．人民检察院是我国唯一的公诉机关，凡需要提起公诉的案件，一律由人民检察院审查决定，也只有人民检察院才享有提起公诉的权力B ．人民法院是我国唯一行使审判权的机关C ．涉及国家安全的犯罪，应当由国家安全机关决定逮捕D ．任何公诉案件都需要经过公安机关侦查，然后移送到检察院审查起诉二、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（刑诉法第5条）三、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。

c om【考点一：哪些情形不予追究刑事责任？】【考点二：出现以上六种情形，如何处理？】A ．诉讼中，犯罪嫌疑人自杀身亡B ．审判中，被告人自杀身亡，但是现有证据认为被告人无罪C ．经过审判，发现该案情节显著轻微，危害不大D ．人民法院经过审判，发现被告人不构成盗窃罪，应当构成侵占罪【课后小测】某机关在侦查一个暴力取证罪，侦查中，发现该案犯罪嫌疑人死亡，下列说法错误的是？2A ．本案应当由公安机关做出撤销案件的决定B ．本案应当由人民检察院来做出不起诉决定C ．本案应当由人民法院做出无罪宣判D ．本案应当由人民法院做出终止审理的裁定 【课后小测】下列关于法定不予追究刑事责任的情形说法错误的是：3A ．检察院在侦查某渎职案件过程中发现犯罪嫌疑人畏罪自杀了，检察院应当不起诉B ．人民法院在审理某故意伤害案，发现只构成轻微伤，于是法院作出终审审理的裁定C ．人民法院在审理过程中发现被害人在诉讼中由于受伤太重死亡，法院作出终止审理的裁定D ．公安机关在侦查某故意伤害案时，发现该案其实属于遗弃罪，于是撤销案件告知被害人自己向法院起诉【相关链接】一定要和《人民检察院刑事诉讼规则》262、263条区别。

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