6诉与诉权
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第02章 诉权和诉
04年卷三36．下列哪一种民事 诉讼请求属于给付之诉？
A．甲起诉请求乙停止损害其名誉 B．丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖 合同 C．男方起诉前妻，请求将二人之子判归前 妻抚养 D．王某起诉李某，请求解除收养关系
08/3/86多选．关于诉的种类的表 述，下列哪些选项是正确的？
A．甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除 合同，属于变更之诉 B．甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至 法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉 C．甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙 称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之 诉 D．甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工 或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉
06年卷三41单选．乙租住甲的房屋，甲 起诉乙支付拖欠的房租。在诉讼中，甲 放弃乙支付房租的请求，但要求法院判 令解除与乙的房屋租赁合同。下列关于 本案的哪种说法是正确的？
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
A．甲的主张是诉讼标的的变更 B．甲的主张是诉讼请求的变更 C．甲的主张是诉的理由的变更 D．甲的主张是原因事实的变更
３、本案判决请求权说
理论优势：两点 １、能解决“具体诉权说”不能解释的悖论 问题； ２、更注重理论的实用性，能避免德国民事 诉讼法学理论体系过于抽象所产生的弊端。
诉权否认说
日本学者三月章的学说要点： 第一层次，否定： 民事诉讼理论体系中“诉权理论”的存 在意义； 第二层次，认为： 国家公民所享有的、一般性的获得、接 受司法裁判的权利完全可以替代“诉权”。
09-3-37单选
37．刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王 某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为 此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要 求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的 正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的 ，下列哪一选项是正确的？ A．王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求 B．王某要求法院保障自家正常通行权的请求 C．王某要求刘某维护环境卫生的请求 D．王某和刘某之间的相邻关系
司法考试：第二章 诉与诉权
第二章诉与诉权▪第一节诉▪第二节诉权▪第三节诉的合并、追加与变更▪第四节反诉第一节诉▪一、诉的概念及特点▪诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。
▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。
▪实体意义上的诉与程序意义上的诉▪诉的特点：▪诉是基于民事纠纷而提出的；▪诉是纠纷主体向法院提出的请求；▪诉是原告提出的特定的实体主张；▪诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。
▪二、诉的类型▪[案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。
公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。
黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。
事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。
后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。
而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。
▪（一）确认之诉▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。
▪特征：▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题；▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。
▪肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉▪[案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。
2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。
原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。
原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。
诉权的概念和含义是什么
诉权的概念和含义是什么不知道⼤家是否了解什么叫做诉权。
今天，店铺⼩编就来给⼤家详细的说⼀说什么叫做诉权，诉权的概念是什么，诉权的含义⼜是什么。
⼩编希望⼤家通过阅读⼩编整理的⽂章，能够知道什么是诉权，和诉权的概念以及含义，能够对诉权有⼀定的了解。
诉权的概念和含义是什么⼀、诉权的概念民事诉讼中的诉权，是指当事⼈基于民事纠纷的发⽣，请求法院⾏使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。
它是法律赋予当事⼈⼀项基本权利，是当事⼈进⾏诉讼活动的前提和基础。
⼆、诉权的含义诉权：是由诉的法律制度所确定的，赋予当事⼈进⾏诉讼的基本权利，是指公民所享有的请求国家维护⾃⼰的合法权益的权利。
即赋予民事法律关系主体在其权利受到侵犯，或者权利义务关系发⽣争执时，具有进⾏诉讼的权能。
诉权完整内涵包含程序含义和实体含义两个⽅⾯：程序含义，是指程序上向法院请求给予司法救济的权利。
实体含义，是指请求保护民事权益或者解决民事纠纷的权利，亦即公民有权请求法院同意其在实体上的具体法律地位或具体法律效果的主张。
根据法律性质，程序意义上的诉权⼜叫起诉权，其内容即起诉要件。
实体意义上的诉权是提请法院运⽤审判这⼀特殊⼿段，强制实现权益请求。
权利主体从实体法律关系发⽣时起，享有实体意义上的诉权：但要实现这⼀权利，还必须有程序意义上的诉权。
诉权的基本特征：1、它的⾏使须以民事诉讼法和民事实体法为依据：2、它为纠纷当事⼈平等享有：3、它的⾏使贯穿于诉讼的全过程：4、它的内容包括进⾏诉讼的权利和满⾜诉讼请求的权利。
三、诉权的意义程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是⼀个统⼀体的两个⽅⾯，有着密切的联系。
当事⼈⾏使程序意义上的诉权，其⽬的在于保护⾃⼰的合法权益，实现实体意义上的诉权。
如果当事⼈没有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权就⽆从实现。
反之，如果当事⼈没有实体意义上的诉权，程序意义上的诉权也就没有⾏使的必要。
可见，⼆者是互相依赖，密不可分的，它们之间的关系是形式与内容，⼿段与⽬的的关系。
第三章 诉和诉权 blue
四、关于诉讼标的的理论
诉讼标的是诉的核心，诉讼标的的理论对司法实 践具有很强的指导意义，已成为民事诉讼理论的热点 问题之一。 （一）、对诉讼标的含义的认识 主要学术观点有： 1、诉讼标的就是诉讼对象。 2、诉讼标的是法院审理和裁判的对象。 3、诉讼标的是“诉讼上的请求”。 4、诉讼标的是当事人之间发生争议并要求法院 以裁判的方式予以解决的法律关系。
有：
对诉的概念的不同的看法，比较有代表性说法
1、诉是一种手段，即“手段说”。 2、诉是一种声明，即“声明说”。 3、诉是一种行为，即“行为说”。 4、诉是一种请求，即“请求说”。 5、诉是一种法律制度，即“制度说”。 我们认为，“请求说”在这方面对诉的表述是 比较可取的，持“制度说”的学者在对诉进行分类 时，实际上也采用了“请求说”。因此，我们认为， 诉是当事人根据法律的规定向法院提出的保护民事 实体权益的请求。
（三）变更之诉
变更之诉，又称形成之诉，是指原告向法院提出 的变更或消灭他与被告之间一定法律关系的请求。
特点：当事人双方对现存的法律关系没有争议， 但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。比如， 离婚之诉、分割共有财产之诉。 独立意义&与确认之诉、给付之诉最主要的区别： 它关系到当事人之间现存的法律关系是否需要变更或 如何进行变更，从而有可能使当事人之间现存的权利 义务关系发生变化诉的种类划分。
确认之诉Vs给付之诉： 其一，当事人根据确认之诉所确认的法律关系，可以在 实体上对对方当事人主张相关的权利，如果义务人不履行义 务，权利人可以提出给付之诉； 其二，在有的给付之诉中，当事人对原告请求给付所依 据的法律关系有争议，在这种情况下，需要对该法律关系的 状态予以确认，再确定是否给付。
第四章 诉权与诉
（三）我国诉讼标的理论研究之现状 关于诉讼标的的概念 主要有三种观点： 主要有三种观点： 一是争议的“实体法律关系” 一是争议的“实体法律关系”说 二是“实体权利主张” 二是“实体权利主张”说 三是“争议的实体法律关系和实体权利主张” 三是“争议的实体法律关系和实体权利主张” 说 关于诉讼标的的识别方法 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给 付义务的诉讼请求。 付义务的诉讼请求。识别标准是发生给付请求的 具体事件或行为； 具体事件或行为； 确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院 确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院 关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。 关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别 其标的标准是有争议的实体法律关系。 其标的标准是有争议的实体法律关系。
提起确认之诉的要件
必须要有明确的法律关系存在，并发生争议 必须要有明确的法律关系存在，
给付之诉
指当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事 义务的诉 分类 现在给付之诉和将来给付之诉 特定物给付之诉、 特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为的给付之 诉 提起给付之诉的要件 必须在实体法律上有给付请求权存在 当事人依法享有的请求权已到履行期， 当事人依法享有的请求权已到履行期，而对方当事 人却尚未履行或者拒绝履行
二、诉讼标的的识别
学说 电车事件” 某甲在乘坐电车时， “电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车 而受到损害。 而受到损害。 1．关于旧实体法说 实体法上的请求权= 实体法上的请求权=诉讼标的 2．关于诉讼法说 二分肢说：诉讼标的=诉的声明/ 二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述的事实 理由 一分肢说：诉讼标的= 一分肢说：诉讼标的=诉的声明 3．关于新实体法说 诉讼标的= 诉讼标的=事实关系
第四章 诉权与诉
二、诉的基本理论
（一）诉的概念与特征 1、诉的概念 、 诉是指当事人向法院提出的， 诉是指当事人向法院提出的，请求特定的法院就 特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。 特定的法律主张或权利主张进行裁判的诉讼行为。 诉不同于起诉；诉与诉讼请求关系。 诉不同于起诉；诉与诉讼请求关系。 2、诉的特征 、 1）诉是当事人期望获得司法保护的一种请求； ）诉是当事人期望获得司法保护的一种请求； 2）诉是当事人用来保护自己民事权益的一种救 ） 济手段，是一种公力救济； 济手段，是一种公力救济； 3）诉是法院行使审判权的前提。 ）诉是法院行对诉权的观念的认识 、 2、改善实际操作中的缺陷 、 3、在司法实践中，积极保护诉权 、在司法实践中， 中国政法大学法学院博士研究生董彦斌起诉华星国际影城和国家广 电总局，称前者提供的删节版《色戒》 剧情结构不完整， 电总局，称前者提供的删节版《色戒》，剧情结构不完整，侵犯了 消费者的公平交易权和知情权；后者没有建立完善的电影分级制， 消费者的公平交易权和知情权；后者没有建立完善的电影分级制， 违反社会公共利益。他要求两者道歉，并赔偿精神损失500元。当 违反社会公共利益。他要求两者道歉，并赔偿精神损失 元 西城法院初步审查起诉材料后，要求董彦斌先提供完整版《 天，西城法院初步审查起诉材料后，要求董彦斌先提供完整版《色 作为证据，该院当天未准其立案。 戒》作为证据，该院当天未准其立案。
请求权说 诉权是请求
判决请求权说 诉权是 求法院 权利
（三）诉权与诉讼权利的关系
1、诉权与诉讼权利的联系： 诉权与诉讼权利的联系： 诉权与诉讼权利的联系 （1）诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利； ）诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利； （2）诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是诉权在各个不同诉 ）诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心， 讼阶段的不同表现形态。 讼阶段的不同表现形态。 3、 诉权与诉讼权利的区别 、 诉权与诉讼权利的区别: （1）两者的内涵和意义不同 ） （2）两者产生的时间不同。诉权产生于当事人民事权益受到侵犯 ）两者产生的时间不同。 或发生争执时，诉讼权利产生于诉讼程序开始之后， 或发生争执时，诉讼权利产生于诉讼程序开始之后，只有行使诉权 才能使当事人享有诉讼权利。 才能使当事人享有诉讼权利。 （3）两者的权利主体不同 ） （4）行使的阶段不同。 ）行使的阶段不同。
第3章 诉权与诉
第二节 诉
一、诉的概述
（一）概念界定 （二）特点 （三）相邻概念区分
二、诉的构成要素
（一）诉的主体：当事人 （二）诉的标的 （三）诉的理由
三、诉的种类
（一）概念界定
界定： 民事诉讼中的诉，是指一方当事人以另 一方当事人为相对方，就其间的民事纠纷， 向特定法院提出的进行审理并作出正确裁判 的请求。
可单项选择的 复数实体请求权
单一原因事实
可单项选择的 作为实体请求权依据的 复数法律规范依据
１）旧诉讼标的理论
对诉讼标的内涵的界定： 诉讼标的是当事人在诉讼中提出的实体 法上的权利主张。 识别标准的确定： 实体法所规定的民事实体权利类型，即 当事人在诉讼中所提出的实体权利主张。
１）旧诉讼标的理论
理论缺陷： 无法解决实体请求权竞合难题： 实体请求权竞合 诉的竞合 案例：
案例：
界定： 诉的构成要素是指构成一个“诉”所必 不可少的，并能使“诉”特定化的因素。 功能： 第一，它是评价“诉”的内在构成的标 准； 第二，它是识别“诉”、区分此诉与彼 诉的标准。 意义：三项
二、诉的构成要素
1、便于法院对起诉确定是受理还是不受理： 只有符诉的构成要素的起诉才被受理； 2、便于法院确定诉讼的审理对象、审理范 围和审理方式：诉的合并、分立； 3、便于双方当事人恰当的选择诉讼对抗的 目标。
主体： 甲：乘客； Ａ车 乙：公交公司 Ｂ车 丙：货运公司 案情： 甲乘座乙公司Ａ车前往某地，途中Ａ车 司机跨线连续并道行驶，与丙公司Ｂ车发生 碰撞。
２）新诉讼标的理论
二分肢说： 一分肢说：
二分肢说
对诉讼标的内涵的界定： 该学说回避该问题，未作正面回答。 识别标准的确定： 诉的声明+原因事实 只要其中之一为复则诉讼标的为复数。 诉的声明： 原因事实：
第四章 诉权与诉
二、关于诉权的理论学说 （1） ） （2） ） （3） ） （4） ） 私法诉权说； 私法诉权说； 公法诉权说； 公法诉权说； 权利保护请求说； 权利保护请求说； 司法行为请求权说
三、诉权与诉讼权利的关系 诉权与诉讼权利的区别， 诉权与诉讼权利的区别， 一是法律依据不同； 一是法律依据不同； 二是享有的主体不同； 二是享有的主体不同； 三是产生的时间不同； 三是产生的时间不同； 四是行使的阶段不同； 四是行使的阶段不同； 诉权与诉讼权利的联系主要表现在两个方面： 诉权与诉讼权利的联系主要表现在两个方面： 一是诉权是诉讼权利的基础， 一是诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权 利； 二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心， 二是诉讼权利由诉权派生，以诉权为核心，是 诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。 诉权在各个不同诉讼阶段的不同表现形态。
2、给付之诉 ：要求被告履行一定民事义务的诉讼。 、 要求被告履行一定民事义务的诉讼。 法院不仅要确认当事人之间一定的民事法律关系， 法院不仅要确认当事人之间一定的民事法律关系， 而且要判令败诉一方履行一定的民事义务。 而且要判令败诉一方履行一定的民事义务。 现在给付之诉 将来给付之诉 特定物给付之诉 种类物给付之诉 行为给付之诉：要求被告为或不为一定行为。 行为给付之诉：要求被告为或不为一定行为。 3、变更之诉 、 当事人要求变动或消灭一定民事 法律关系的诉讼。 法律关系的诉讼。 离婚诉讼…… （双方对现存法律关系无争议） 双方对现存法律关系无争议） 如：离婚诉讼
四、诉权的取得和丧失 （一）诉权的取得 诉权的取得必须具备一定的条件。这就是： 诉权的取得必须具备一定的条件。这就是：与 当事人有直接利害关系的民事法律关系处于非 正常状态并可以通过审判方式恢复常态。 正常状态并可以通过审判方式恢复常态。该条 件包括以下三层含义：其一， 件包括以下三层含义：其一，必须是民事法律 关系处于非正常状态；其二， 关系处于非正常状态；其二，必须是处于非正 常状态的民事法律关系与当事人有直接利害关 其三， 系；其三，必须是处于非正常状态的民事法律 关系可以通过审判方式恢复常态。 关系可以通过审判方式恢复常态。
诉与诉权
诉与诉讼请求的联系
诉讼请求是诉的要素之一，存在于诉之中，并与程 序意义上的诉一并提出 诉与诉讼请求的区别 诉 诉讼请求 司法保护的请求 实体意义方面的内容 程序意义上的诉和实体意 诉方当事人向对方当事人 义上的诉 提出的权利主张 诉比诉讼请求的外延宽 相当于实体意义上的诉
4.诉与诉权
诉与诉权的联系
完整的诉
=
诉的主体
+
诉讼标的
+
诉讼理由
13
5.诉的标的\诉讼标的
（1）诉讼标的之基本含义
诉讼标的是法院进行审理和裁判的对象。 （诉讼标的指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的 民事权利义务关系。当事人争执的特定的民事权利义务便成为 法院裁判的对象。）
（2）诉讼标的与诉讼标的物的关系 诉讼标的 当事人之间发生争议的 民事权利义务关系 案件必须有特定的诉讼 标的 诉讼标的物 民事权利义务关系所指 向的对象 未必有诉讼标的物，财 产案件才有诉讼标的物
30
（八）诉的变更
1.诉的变更含义 通常指诉讼请求的变更。 广义的诉的变更——诉讼请求的变化，包括量的 变更和质的变更。 狭义的诉的变更——指在同一诉讼程序中，同一 原告对同一被告以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的， 从而将原诉替换为新诉，即诉讼标的之变更。 2.诉的变更的两种情形 ①诉讼请求在量上的变更 ——诉讼请求数额的增加或减少。 ②诉讼请求在质上的变更 ——新的诉讼标的替换原来的诉讼标的 31
（1）诉的主体 （2）诉讼标的 （3）诉讼理由 又称诉讼理由，是指当事人向法院请求审判保护和进行 诉讼的根据，包括事实根据和法律依据。 事实根据： ①权利义务关系发生、变更、消灭的事实 ——确认权利义务状态的根据 ②权益受到侵犯或发生争议的事实 ——请求司法保护的根据 法律依据： 当事人的诉讼请求在法律上受到保护的根据。
诉讼请求是诉的要素之一，存在于诉之中，并与程 序意义上的诉一并提出 诉与诉讼请求的区别 诉 诉讼请求 司法保护的请求 实体意义方面的内容 程序意义上的诉和实体意 诉方当事人向对方当事人 义上的诉 提出的权利主张 诉比诉讼请求的外延宽 相当于实体意义上的诉
4.诉与诉权
诉与诉权的联系
完整的诉
=
诉的主体
+
诉讼标的
+
诉讼理由
13
5.诉的标的\诉讼标的
（1）诉讼标的之基本含义
诉讼标的是法院进行审理和裁判的对象。 （诉讼标的指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的 民事权利义务关系。当事人争执的特定的民事权利义务便成为 法院裁判的对象。）
（2）诉讼标的与诉讼标的物的关系 诉讼标的 当事人之间发生争议的 民事权利义务关系 案件必须有特定的诉讼 标的 诉讼标的物 民事权利义务关系所指 向的对象 未必有诉讼标的物，财 产案件才有诉讼标的物
30
（八）诉的变更
1.诉的变更含义 通常指诉讼请求的变更。 广义的诉的变更——诉讼请求的变化，包括量的 变更和质的变更。 狭义的诉的变更——指在同一诉讼程序中，同一 原告对同一被告以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的， 从而将原诉替换为新诉，即诉讼标的之变更。 2.诉的变更的两种情形 ①诉讼请求在量上的变更 ——诉讼请求数额的增加或减少。 ②诉讼请求在质上的变更 ——新的诉讼标的替换原来的诉讼标的 31
（1）诉的主体 （2）诉讼标的 （3）诉讼理由 又称诉讼理由，是指当事人向法院请求审判保护和进行 诉讼的根据，包括事实根据和法律依据。 事实根据： ①权利义务关系发生、变更、消灭的事实 ——确认权利义务状态的根据 ②权益受到侵犯或发生争议的事实 ——请求司法保护的根据 法律依据： 当事人的诉讼请求在法律上受到保护的根据。
诉与诉权
诉与诉权[案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。
A依照合同，将电器运到B处。
但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。
A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。
法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。
问：法院裁定不予受理正确吗？[案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。
问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。
第一节诉权诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。
诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。
一、民事诉权理论的历史演变诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。
不同的诉权理论反映着不同的诉权观。
即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。
（一）私法诉权说产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。
当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。
代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。
私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。
诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。
私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。
私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。
私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。
然而，诉权的指向的是国家审判机关。
因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。
2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。
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（三）形成之诉
形成之诉也称为变更之诉，是指原告提出的要求法院将 现存的某种法律关系予以变更或者消灭的请求。形成之 诉的提起是原告行使实体法上的形成权的结果。在有关 身份关系的形成之诉中，判决的形成力不仅及于当事人 双方，而且还及于第三人，即具有对世效力。
一个法律关系包含主体、客体和内容三个方面，原告的 诉讼请求如是对既存的法律关系中任一方面进行变更即 为变更之诉。
讼请求及其理由。 （一）当事人
实体法律关系
（二）诉讼标的=法院审理和判断的对象=诉讼对象
诉讼标的是当事人争议的、请求法院裁判的事项。诉讼 标的是诉的最本质要素，也是民事诉讼的核心。
诉讼标的≠诉讼标的物≠诉讼请求
* 诉讼标的是请求法院作出裁判的实体法律关系，如合 同关系、婚姻关系、相邻权关系
* 诉讼标的物是当事人争议的实体法律关系所指向的具 体对象，如房屋租赁合同的房屋、商品买卖合同的货物
经法院主持调解，双方根据实际损失数额，结合公安机 关所作的事故责任认定，协商同意由蒋某承担总损失的 40%，黄某、孙某承担总损失的60%。
（二）给付之诉
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并请求法 院对此判令被告履行一定义务的请求。
* 发生给付之诉的原因是原告认为在实体法上享有要求 被告给付的权利
* 给付之诉分为物（特定物和种类物）的给付之诉以及 行为的给付之诉；现在给付之诉和将来给付之诉
思考：给付之诉与确认之诉有内在的联系？
* 法院在审理给付之诉时首先要确认原告与被告之间是 否存在给付义务，故，确认之诉是给付之诉的前提。确 认之诉的现实意义在于预决性和防止性，若没有确认之 诉，则受害者只能在侵权行为发生后，才能消极地通过 给付之诉恢复原状或损害赔偿。
* 对客体的变更：离婚、解除合同（将此种法律关系从 有变成无）
* 对主体的变更：张三起诉李四要求将婚生子张小三判 归自己抚养（对抚养权法律关系的主体变更，即将既存 的李四与张小三的抚养权关系变更为张三与张小三）
* 对内容的变更：对抚养权中抚养费用的变更
思考：消极确认之诉与形成之诉的区别？
* 确认之诉中待确认的法律关系是否既存而有效是有争 议的（如在确认婚姻无效、合同无效的诉讼请求中婚姻 关系或者合同关系是否有效本身就是本案正在争议的问 题）；形成之诉待消灭或变更的法律关系本身既存而有 效（如解除婚姻关系与解除合同的诉讼请求中婚姻关系 与合同关系本身是既存而有效的），才能请求消灭。
此案打破了人们认为只有受害者或者权利人才有权提起 诉讼的司法常规。侵权人自愿先行赔付伤者的相关费用 后，到投保的保险公司申请理赔，但保险公司认为自己 无法确定侵权人的赔偿额，要求出具司法机关的法律文 书，否则就不予赔偿。在此情况下，侵权人只得将受害 者诉至法院，请求法院确认自己应当给付的赔偿额。从 法理上讲，侵权人提起的这种诉讼为确认之诉。
建筑的平台部分属于建筑的公共部位，属于全体业主共 有。在本案中，即使安装铁栅栏是出于防盗理由，但安 装铁栅栏应该在杨某私有的地方而非公共平台，且该铁 栅栏的存在妨碍了邻居项某安装空调，应予以拆除。
平台属于建筑的公共部位，除非开发商和全体业主有约 定，否则开发商将平台的所有权或使用权指定给任何一 个业主均违法。
【真题链接】关于诉的种类，哪些选项正确（ A） A、甲公司以乙公司违约为由诉至法院要求解除B合同，属 于变更之诉 合同关系本身存在
B、甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要 求乙公司继续履行，属于给付之诉
C、甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己 根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉 给付之诉
民事诉讼法
民事诉讼法
民事诉讼与民事诉讼法
诉权与诉
民事诉讼基本原则
法院调解
民事诉讼基本制度
第一审普通程序
法院管辖
第一审简易程序
当事人与诉讼代理人
第二审程序
再审程序
第六章 诉与诉权
诉与诉权
基本概述
诉合并、追 加与变更
反诉
诉
诉的构成
诉的类型
诉权
一、诉的概念向法院提出的，请求特定的法院就特定的 法律主张或权利主张（诉讼上的请求）作出裁判的诉讼 行为。
* 确认之诉并不以权利实现为目的，仅请求确认有争议 的关系是否存在，故确认之诉的判决不具有执行性；而 给付之诉的目的是实现权利，法院对给付之诉作出的判 决具有执行性，如不履行，还可申请法院强制执行。
【案例分析】项某与杨某系邻居。2009年12月，杨某 对其房屋进行装修，并用铁栅将朝南空调平台处围住。 项某认为该平台为两家公用，杨某的行为使其无法使用 该平台。而杨某认为该平台位于其居室窗外，应由其独 家使用。双方协商不成，项某于2010年10月诉至法院， 要求杨某停止侵害，拆除铁栅栏，恢复原状。问：项某 提起的诉是什么诉？法院应如何裁判？
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三、诉的类型——根据原告的诉讼请求进行划分
（一）确认之诉
诉讼程序
所谓确认之诉，是指原告向法院提出的要求法院对某种 权利或法律关系是否存在予以判定的请求。确认之诉可 分为肯定的（积极的）确认之诉或否定的（消极的）确 认之诉。
【案例分析】黄某驾驶摩托车驮带孙某与蒋某驾驶的轿 车相撞，三人均受伤，两车受损。公安局作出事故责任 认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要 责任，孙某无责任。黄某、孙某住院治疗，各花去医疗 费若干元，均留下残疾。事故发生后，黄某支付了抢险 费、施救费6000元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔 偿款。后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。黄某认为自 己已经超额给付，遂，诉至法院，要求确认其应赔偿的 数额。问：黄某作为侵权人是否有权提起诉讼？黄某提 起的诉是什么类型的诉？法院应当如何裁判？
一审法院认为，双方形成旅游服务合同关系，旅行社应 对为马女士提供的旅游服务中的人身及财产安全负有一 定的义务。旅行社对其导游发现地滑后已进行告知的主 张，因其未能向法院提供确凿证据证明，故不能免除其 应承担的相应义务。因此，旅行社对马女士的损害应当 负主要责任。马女士本人在旅行过程中也有一定的注意 义务，故其应对本人未尽注意义务而造成的伤害承担相 应的责任。故，判决旅行社赔偿60%的医药费。
思考：诉的构成的实践意义何在？ * 诉的要素是审查诉是否成立的依据 * 诉的要素是法院决定程序事项的基础 * 诉的要素是被告答辩和反诉的依据 * 诉的要素是使诉成立，并使诉特定化的标志
禁止重复诉讼（一事不再理）：即当事人不得就已经系 属的案件再行起诉，即使起诉，法院也不会受理
【案例分析】张某于2001年10月借钟某五万元，月利 息三千元。2003年二月，钟某向法院起诉要求张某归 还借款。同年三月法院作出判决，判令被告偿还原告五 万元及利息共计53000元。
判决生效后，钟某与张某达成还款协议，约定：张某于 协议签订之日偿还钟某33000元；余款20000元于 2003年12月31日前付清；如到期不还，钟某将申请法 院强制执行。协议签订后，张某归还钟某33000元，余 款20000元未如期归还。钟某亦未在法定期限内申请强 制执行。
2004年7月钟某以张某未归还借款20000元为由向法院 起诉。问：钟某第二次起诉是否属于新的诉？法院是否 应当以重复起诉不予受理？
D、甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取 有效措施降低噪音，属于变更之诉 给付之诉
【真题链接】李某驾车不慎追尾撞坏刘某轿车，刘某向 法院起诉要求李某将车修好。在诉讼过程中，刘某变更 诉讼请求，要求李某赔偿损失并赔礼道歉。针对本案的 诉讼请求变更，下列哪一说法正确（ D）
* 诉讼请求是指当事人基于实体法律关系而请求法院所
作出的特定裁判
实体法上的权利主张
（三）诉讼请求
诉讼请求是指当事人在诉讼中以诉讼标的为基础所提出 的，要求法院裁判的具体请求。诉讼请求包括当事人请 求的质的规定性，如确认、给付、形成等权利保护形态 上的要求，也包括请求量上的确定性。
（四）诉讼理由
诉讼理由是指原告起诉所以依据的事实和法律。作为诉 讼理由的事实通常包括：发生争议的事实经过以及民事 权利义务关系发生、变更和消灭的事实。作为诉讼理由 的法律根据是指诉讼请求在实体法上的根据。
* 诉是基于民事纠纷而提出的
* 诉是纠纷主体向法院提出的请求 * 诉是原告提出的特定的实体主张
目的在于实 现实体权利
* 诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的
二、诉的构成
诉的构成是指构成一个完整的诉所必备的内容或因素。
诉的要素包括主观要素和客观要素。诉的主观要素即诉
讼主体，就是当事人；诉的客观要素包括诉讼标的、诉
请问：如何评价一审法院的判决？
旅行社与马女士形成旅游服务合同关系，旅行社在其提 供的服务过程中，负有保障旅游者人身安全的义务。因 旅行社指定用餐的饭店地滑，导致马女士跌倒受伤，系 旅行社提供的服务条件存在瑕疵。马女士在一审主张的 是合同责任，旅行社对其提供的旅游服务导致游客人身 损害违反了合同义务，应承担违反合同的责任，全额赔 偿马女士的损失。原审法院将本案双方当事人涉诉的合 同纠纷确立为人身损害赔偿纠纷案由，以侵权责任确定 当事人的责任，显属不当，应予改判。
【案例分析】马女士参加某旅行社组织的二日游，在旅 行社指定的饭店用餐时，因地滑跌倒受伤，住院治疗花 费3403元。马女士要求旅行社赔偿医药费，旅行社对 马女士损伤事实不予否认，但认为导游在去用餐时已发 现地上比较滑，并向所有游客告示，马女士也不例外。 马女士的滑倒跌伤，是马女士自己疏于注意，旅行社没 有过错，不应承担赔偿责任，拒绝马女士的请求。但马 女士认为，自己与旅行社已形成旅游服务合同关系，伤 是在旅行过程中造成的，旅行社应承担赔偿责任。因双 方意见未能一致，马女士诉至法院，请求法院判决旅行 社违约，并赔偿其全部医药费。
A、王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求
B、王某要求法院保障自家正常通行权的请求 诉讼请求
C、王某要求刘某维护环境卫生的请求